CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 12 aprile 2005 n. 1631 Pres. Frascione , est. Lamberti Comune di Milano (avv.ti M. R. Surano, M. T. Maffey e R. Izzo) c. Cooperativa Sociale Cascina Bianca s.c. r.l.(avv.ti C. Piana, F. Orlandi e L. Tamos)

Contratti della p.a. – Servizi pubblici - Bando di gara - Ammissione limitata a coloro che dimostrino di aver svolto nel triennio precedente servizi identici a quelli richiesti dal bando – Interpretazione restrittiva della clausola – Non sussiste – Ragioni – Necessità di chiara ed inequivoca specificazione dell’identità dei servizi oggetto dell’appalto e rispondenza ad un precipuo interesse della P.A. – Conseguenze – Interpretazione della clausola nel senso di richiedere la dimostrazione della capacità imprenditoriale dei partecipanti a gestire servizi di accoglienza

Nelle gare d’appalto pubblico di servizi, ai fini della dimostrazione della capacità tecnica, legittimamente la p.a appaltante può limitare con un’apposita clausola nel bando di gara l’ammissione dei concorrenti soltanto a quelli che abbiano svolto e documentino servizi identici a quello oggetto dell’appalto nel triennio precedente. Tale clausola, tuttavia, atteso il contenuto restrittivo rispetto al criterio di massima apertura concorrenziale alle gare della p.a., implica che l’identità dei servizi sia chiaramente ed inequivocabilmente espressa e risponda ad un precipuo interesse dell’amministrazione. Così, la clausola che richiede ai partecipanti la dimostrazione dell’esperienza per un determinato lasso di tempo nel campo dei servizi di gestione delle strutture sociali deve essere interpretata nel senso che debba dimostrarsi non il precedente svolgimento di servizi identici a quelli previsti nella lex specialis, bensì la capacità imprenditoriale dei partecipanti a gestire servizi di accoglienza, caratteristici delle funzioni assistenziali che espletano i comuni.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.1631/05 REG.DEC. N. 10871 REG.RIC. ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 10871/2003, proposto dal

comune di Milano in persona del sindaco pro tempore rappresentato e difeso dagli avv.ti Maria Rita Surano, Maria Teresa Maffey e dall’avv. Raffaele Izzo, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Cicerone n. 28

CONTRO

la Cooperativa Sociale Cascina Bianca s.c.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Carlo Piana, Ferruccio Orlandi e Lorenzo Tamos, con domicilio eletto in Roma, via Sistina n. 121, presso lo studio Piana & Partners Tamos

E NEI CONFRONTI

di Progest Busto S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv.ti Guido Bardelli, Maurizio Tidona e Salvatore Napolitano, con domicilio eletto in Roma via Zara n. 16 presso lo studio dell’avv. Salvatore Napolitano;

per l’annullamento della sentenza del Tar Lombardia - Milano -Sezione Terza n. 4813/2003, in data 20 ottobre 2003 e notificata in data 22 ottobre 2003, che ha annullato i provvedimenti di aggiudicazione alla Progest Busto S.p.A. dell'appalto del servizio docce pubbliche del Comune di Milano di Via Monte Piana n. 13, Via Anse1mo da Baggio n. 50 e Via Pucci n. 3, per il periodo 1.10.2003 - 31.12.2006 ed ordinato all'Amministrazione aggiudicare alla Cooperativa Cascina Bianca s.c.r.l..

Visto l’atto di appello con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio della Cooperativa sociale Cascina Bianca s.c.r.l. e della Progest Busto s.p.a.; Viste le memorie difensive; Visti gli atti tutti della causa; Alla pubblica udienza del 26 novembre 2004, relatore il Consigliere Lamberti ed uditi, altresì, gli avvocati M.T. Maffey e B.Piccini per delega dell’avv.to F. Orlandi.

FATTO

Con Deliberazione 8 luglio 2003 n. 1679 la Giunta Comunale di Milano approvava la spesa, i criteri, i limiti e gli indirizzi, per l'affidamento della gestione del servizio docce pubbliche di via Monte Piana 13, via Anselmo da Baggio 50, Via Pucci 3 e con determina dirigenziale 17 luglio 2003 n. 2737 veniva indetta la gara, mediante pubblico incanto in un unico lotto, per il periodo dal 1 ottobre 2003 al 31 dicembre 2006, con approvazione del capitolato speciale, del bando e della spesa complessiva di euro 1.087.475,00. Il pubblico incanto doveva tenersi con il metodo delle offerte segrete e con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, procedendo alla valutazione di elementi qualitativi ed economici Il bando prevedeva, inoltre, a pena di esclusione, che l'offerta economica e quella tecnica dovessero essere chiuse in due buste distinte e inserite, insieme alla documentazione relativa ai requisiti di ammissione, in un'ulteriore busta chiusa e sigillata. Per la valutazione delle offerte, la Commissione predisponeva due schede di analisi, una per i requisiti di ammissione e l'altra per il progetto tecnico e gestionale. Nella seduta del 29 agosto 2003 il Presidente dalla Commissione rilevava che erano pervenute tre offerte: Il Tropico Coop; Progest Busto S.p.A. e A.T.I. Cascina Bianca e Farsi Prossimo. La Commissione procedeva perciò all'apertura delle buste ed ammetteva l’offerta della costituenda ATI Cascina Bianca e Farsi Prossimo nonostante l'offerta economica non fosse contenuta nella busta chiusa contenente l'offerta tecnica Anche le offerte della Progest Busto S.p.A. e della Tropico Cooperativa venivano ammesse alla gara. Al termine della valutazione delle offerte la Commissione attribuiva i seguenti punteggi parziali: Cascina Bianca 48 punti; Progest 58 punti e Tropico 37 punti per le offerte tecniche e Cascina Bianca 37 punti; Progest 37 punti e Tropico 40 punti per quelle economiche. La gara era pertanto aggiudicata alla Progest Busto S.p.A., risultata migliore offerente con 95 punti, a fronte degli 85 punti realizzati dalla Cascina Bianca e dei 77 dalla Tropico. Con determinazione 1.9.2003 n. 44, il Direttore Centrale dei Servizi socio-sanitari approvava il verbale della Commissione di gara e l'aggiudicazione del servizio docce pubbliche alla Progest Busto S.p.A.. L’aggiudicazione veniva impugnata al Tar della Lombardia dalla società Cascina Bianca per i seguenti motivi 1) mancata esclusione della controinteressata in mancanza del prescritto requisito dei ventiquattro mesi di attività nel triennio, avendola iniziata il 4 settembre 2001; 2) violazione del bando, con riguardo alla affermata erronea valutazione dei progetti di formazione del personale, non avendo la Progest evidenziato alcuna esperienza pregressa; 3) eccesso di potere sotto plurimi profili in relazione alle incongruità e disparità che avrebbero caratterizzato la valutazione delle offerte (servizi aggiuntivi – sportello lavoro); 4) violazione del principio di par condicio, utilizzo di criteri di valutazione estranei al bando ed errata motivazione, riguardo alla affermata valutazione del piano tecnico di manutenzione ordinaria; 5) impreparazione tecnica e mancanza di imparzialità della Commissione giudicatrice in violazione degli artt. 3 e 97 Cost., con riguardo anche alle contestazioni di cattiva esecuzione del precedente servizio, effettuate dal competente dirigente solo contestualmente ai lavori della Commissione di gara dallo stesso presieduta. Nel primo grado si sono costituiti il Comune di Milano e la Progest Busto. Con la decisione in epigrafe, il Tar della Lombardia accoglieva il ricorso considerata la fondatezza del primo motivo. Il bando di gara prevedeva fra i requisiti di partecipazione l’esperienza quantificata in almeno ventiquattro mesi continuativi nel triennio 2000/2002, nel campo dei servizi di gestione delle strutture sociali, mentre la controinteressata Progest Busto S.p.A., era costituita il 4 settembre 2001 ed aveva conseguito, per cessione di ramo d'azienda, il data 11 giugno 2003 le attività della capogruppo Progest S.p.A., che peraltro risultano espressamente limitate (nello stesso atto) alla "gestione del servizio alloggi per enti e società";. La controinteressata era quindi succeduta nella posizione (e quindi nei requisiti di professionalità) della società madre, peraltro per gran parte limitati alla gestione di alloggi di servizio per dipendenti pubblici e di pensionati per studenti universitari, non riconducibili a un "servizio di gestione di strutture sociali" costituente esperienza utile ai fini dell'espletamento dell'appalto. La circostanza che la controinteressata avesse allegato anche una specifica esperienza nel settore (convenzione con il Comune di Legnano per la gestione di un centro di accoglienza notturna per indigenti ed extracomunitari e una convenzione con l'A.S.L. di Bolzano per la gestione di una casa di ospitalità per uomini senza fissa dimora, un dormitorio invernale e un centro di emergenza sociale in Bolzano) non valeva a dimostrare il possesso del requisito temporale di ventiquattro mesi continuativi nel triennio 2000/2002, prescritto dal bando e da cui l'Amministrazione non poteva certo prescindere ai fini della sua ammissione: la convenzione con il Comune di Legnano era stata stipulata il 27.11.2001 (prevedendosi l'apertura della struttura in una data da concordare entro i successivi tre mesi) e poi rinnovata il 24.12.2002 e la gestione del servizio per l'A.S.L, di Bolzano era stata aggiudicata l'11 dicembre 2002, come comunicato dall'ASL medesima. La sentenza è stata appellata dal comune di Milano in via principale e dalla Progest S.p.A. in via incidentale, che ha riprodotto le eccezioni di nullità della procura ad litem del ricorso della società Cascina Bianca e ha addotto che la sentenza aveva interpretato restrittivamente la locuzione “servizi di gestione delle strutture sociali” oggetto della richiesta esperienza. Resistite la società Cooperativa Sociale Cascina Bianca s.c.r.l., che nel proprio atto di costituzione ha richiamato in via cautelativa tutti i motivi di ricorso di primo grado ed ha rinunciato al motivo riportato sub (5) della narrativa inerente l’impreparazione tecnica e mancanza di imparzialità della Commissione giudicatrice. Con separata memoria la Cooperativa Sociale ha rinunciato alla domanda risarcitoria in forma specifica.

DIRITTO

Con la decisione impugnata il Tar della Lombardia, in accoglimento del ricorso proposto dalla Cooperativa Cascina Bianca s.c.r.l.., ha annullato l’aggiudicazione alla Progest Busto S.p.A. dell'appalto del servizio docce pubbliche del Comune di Milano di Via Monte Piana n. 13, Via Anselmo da Baggio n. 50 e Via Pucci n. 3, per il periodo 1.10.2003 - 31.12.2006, per mancanza in capo alla società aggiudicataria del requisito di ammissione inerente il possesso di ventiquattro mesi continuativi di attività nel triennio 2000/2002, prescritto dal bando alla lett. q) e per difetto nell’oggetto sociale dell’aggiudicataria dell’attività tipica da gestire nell’appalto. Nel primo motivo dell’appello, il comune di Milano deduce che il requisito della capacità tecnica come esplicitato alla lett. q) del bando di gara sarebbe stato erroneamente inteso dal Tar di Milano in quanto l'art. 14 del D.Lgs. n. 157/1995 non prevede che i servizi svolti nel triennio da documentare debbano essere necessariamente identici a quelli oggetto di gara: la norma richiama, infatti, i “principali servizi prestati negli ultimi tre anni”, surrogabili o integrabili, comunque, in base alle scelte discrezionali della stazione appaltante, con uno o più degli altri elementi probatori ivi elencati, al fine di non precludere a nuovi imprenditori l’ingresso nel settore, altrimenti ristretto sempre agli stessi soggetti in grado di documentare l’avvenuto espletamento dei servizi di volta in volta richiesti. Ad avviso del Collegio il motivo è fondato. Negli d'appalti di servizi, la prevalente giurisprudenza di questo Consiglio (Cons. Stato, IV, 6 ottobre 2003, n. 5823) ammette che la stazione appaltante possa, con un’apposita clausola, limitare l'ammissione dei concorrenti, ai fini della dimostrazione della capacità tecnica, soltanto a quelli che abbiano svolto e documentino servizi identici a quello oggetto dell'appalto nel triennio precedente. Tale clausola, per il suo contenuto restrittivo rispetto al criterio della massima apertura concorrenziale alle gare della p.a., implica che l’identità dei servizi sia chiaramente ed inequivocabilmente espressa e risponda ad un precipuo interesse dell’amministrazione, che non si rinvengono nell’appalto di specie. La cui lett. q) del bando di gara prevede che possono essere ammesse imprese che dimostrino “esperienza, quantificata in almeno 24 mesi continuativi nel triennio 2000-2002 nel campo dei servizi di gestione delle strutture sociali. La capacità tecnica non era perciò da intendere limitata ai soli servizi alla persona, ma estesa alla gestione di strutture ricettive con finalità sociali. L’idoneità tecnica richiesta per partecipare alla gara non era quindi legata alla prova di avere in precedenza svolto servizi identici a quelli previsti nell’incanto (affidamento della gestione del servizio docce pubbliche), quanto alla capacità imprenditoriale dei partecipanti (Cons. Stato, V, 13 maggio 2002, n. 2580) a gestire i servizi di accoglienza caratteristici delle funzioni assistenziali che espletano i comuni. Nella specie, la società Progest Busto S.p.A., attuale aggiudicataria, risulta costituita dall’incorporazione di Progest s.a.s. di A. Padoan & C. (costituita il 1° aprile 1992, con oggetto sociale ed attività esercitata, tra l’altro di prestazione di servizi a favore di aziende, enti pubblici e privati e società nell’ambito dell’organizzazione aziendale e della selezione del personale (cfr. certificato C.I.I.A.A. di Varese 16.5.2001) con la società Progest S.p.A., che ha conseguito, l’11 giugno 2003, per cessione di ramo di azienda le attività della capogruppo Progest S.p.A. aventi ad oggetto la gestione del servizio di alloggi per enti e società (cfr. cessione di azienda per notaio Carugati di Legnano 26.6.2003, n. 643 – 2V). Fin dalla data di costituzione, soci della Progest S.a.s. e della Progest Busto S.p.A. sono stati i sigg.ri Roberto Garavello e Alessandra Padoan. Non pappare, a tal punto sostenibile l’assunto dei primi giudici che la Progest Busto S.p.A non abbia dimostrato lo svolgimento di servizi di gestione di strutture sociali nel periodo utile previsto dal bando di gara. La sentenza del Tar Lombardia trae siffatto convincimento dalla sola convenzione con il Comune di Legnano stipulata il 27 novembre 2001 e rinnovata il 24 dicembre 2002 e dalla gestione del servizio di accoglienza con l'A.S.L. di Bolzano, aggiudicata l’11 dicembre 2002. Il Tar non ha però considerato gli ulteriori servizi portati all’attenzione del Comune di Milano (cfr. doc. 4 deposito com. Milano) circa la gestione dal 1° luglio 2000 dell’alloggiamento delle Forze di Polizia di stanza all’aeroporto di Malpensa in forza di convenzione con il comune di Varese e i servizi di alloggiamento del personale di Polizia stradale di Busto Arsizio del commissariato di Busto Arsizio e della Polvolo di Malpensa, in base ai quali lo svolgimento dei servizi per i ventiquattro mesi continuativi nel triennio 2000/2002 previsto dal bando di gara, tenuto conto del cumulo di esperienze delle società incorporata e incorporante. Anche tali servizi si prestano ad integrare il requisito di ammissione richiesto dal punto 1 lett. q), in quanto idonei ad attestare l'esperienza tecnica dell'attuale aggiudicataria nel campo della gestione di strutture sociali, come riconosciuto dalla Commissione. L’appellante richiama, al proposito, la definizione di servizi sociali ex art. art. 128, comma 2, D.Lgs. n. 112/1998, ove prevede che per servizi sociali si intendono tutte le attività relative alla predisposizione ed erogazione di servizi, gratuiti e a pagamento o di prestazioni economiche destinate a rimuovere e superare le situazioni di bisogno e di difficoltà della persona umana. L’insieme dei predetti servizi nel triennio ben si presta a raggiungere i ventiquattro mesi continuativi richiesti dal bando di gara. Sono altresì da condividere anche le ulteriori considerazioni del Comune circa l’infondatezza degli altri motivi di ricorso in primo grado proposto da Cascina Bianca avverso l’aggiudicazione, appuntati in particolare nei confronti dell’attribuzione dei punteggi. In relazione alla "formazione ed aggiornamento del personale", il bando prevedeva che sarebbero stati attribuiti: fino a punti 15 alle organizzazioni che presenteranno un percorso pregresso già sistematizzato e un conseguente programma futuro, fino a 10 punti alle organizzazioni che certificano esperienze pregresse, ma non prevedono un dettagliato programma di aggiornamento e di formazione per il futuro e fino a 7 punti alle organizzazioni che presentano un programma futuro di formazione e aggiornamento, ma non certificano esperienze pregresse. Va ribadito come l’attribuzione del punteggio da parte della Commissione sia espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo per palese irragionevolezza. Non appare irragionevole il punteggio attribuito al progetto di Progest Busto S.p.A., che comprende una dettagliata descrizione del percorso di formazione, articolato in cicli di incontri periodici relativi ai vari aspetti del processo lavorativo, al recupero di persone emarginate e ll’informatica con il supporto di professionisti indicati nominativamente. Solo parte del programma di formazione del personale riguarda progetti futuri di sicurezza sul lavoro ed istituzione di corsi con la Croce Rossa. Non appare pertanto inadeguato il punteggio attribuito in ragione dell’elemento qualitativo previsto dal bando. Infondate perché sfornite di specifica prova sono le censure dedotte con il terzo e quarto motivo di primo grado circa la valutazione dei progetti tecnici e gestionali avvenuta in modo non conforme al bando di gara, con evidente favor nei riguardi del progetto dell’aggiudicataria. Gli appelli del Comune di Milano e di Progest S.p.A. decono essere conclusivamente accolti e va annullata, per l’effetto, la sentenza di primo grado. Va altresì respinto il ricorso originario proposto dalla società Cascina Bianca. Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo sul ricorso in premesse, accoglie gli appelli del Comune di Milano e di Progest S.p.A.; annulla, per l’effetto, la sentenza di primo grado e respinge il ricorso originario di Cascina Bianca. Condanna l’appellata alle spese di giudizio nei confronti del Comune di Milano che liquida nella misura di euro 3.000,00 (tremila) complessive. Compensate le spese nei confronti di Progest S.p.a. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 26 novembre 2004 con l’intervento dei Sigg.ri: Emidio Frascione Presidente Rosalia Maria Pietronilla Bellavia Consigliere Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere Cesare Lamberti Consigliere est. Claudio Marchitiello Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 12 aprile 2005 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)