CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 12 aprile 2005 n. 1640 Pres. Santoro, est. Allegretta Valente (avv. G. Pepe) c. Azienda Unità Sanitaria Locale BA/2 e altro (n.c.)

Pubblico impiego – Svolgimento delle mansioni superiori di primario ospedaliero su posto vacante in pianta organica – Esercizio di funzione vicaria – Insussistenza Ragioni – Conseguenze – Riconoscimento del trattamento economico

Lo svolgimento delle mansioni superiori di primario ospedaliero su posto vacante in pianta organica non concreta l’esercizio di una funzione vicaria. Infatti la sostituzione vicaria ha luogo nell’ipotesi di assenza o impedimento temporanei del titolare, e non quando le funzioni primariati vengano esercitate a seguito della cessazione dal servizio del precedente titolare del posto. Ne consegue che, in vacanza del posto, lo svolgimento di tali mansioni da parte dell’aiutante comporta il riconoscimento del relativo trattamento economico , indipendentemente da ogni atto organizzativo da parte dell’Amministrazione, in quanto non è raffigurabile l’ipotesi di una struttura sanitaria, la cui direzione competa ad un primario, che rimanga priva dell’organo di vertice responsabile dell’attività esercitata nel suo ambito.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 3192 del 2004 proposto dal dott. Michele Valente, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Pepe, con domicilio eletto in Roma, Via Portuense n. 104, presso la sig.ra Antonia De Angelis,

contro

l’Azienda Unità Sanitaria Locale BA/2 e la Gestione liquidatoria della soppressa Unità Sanitaria Locale BA/4, non costituite in giudizio,

per la riforma della sentenza n. 4443 in data 10 dicembre 2003 pronunciata tra le parti dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia - sede di Bari, Sez. I;

Visto il ricorso con i relativi allegati; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Relatore il cons. Corrado Allegretta; Udito alla pubblica udienza del 15 febbraio 2005 l’avv. De Leonardis, su delega dell’avv. Pepe; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia - sede di Bari, notificato sia alla Gestione liquidatoria della soppressa Unità Sanitaria Locale BA/4 sia all’Azienda Unità Sanitaria Locale BA/2, l’attuale appellante ha chiesto l’annullamento del silenzio - rifiuto serbato dall’A.U.S.L. BA/2 sull’atto di significazione e diffida da lui notificato in data 15 luglio 1999, nonché l’accertamento del suo diritto al riconoscimento giuridico ed economico delle mansioni superiori di primario del Servizio di anestesia e rianimazione del presidio ospedaliero di Trani, svolte su posto vacante in pianta organica dal 13 settembre 1993 al 28 febbraio 1998, con condanna delle Amministrazioni intimate al pagamento delle differenze retributive, maggiorate di interessi legali e rivalutazione monetaria. Il T.A.R., Sez. I, con la sentenza in epigrafe indicata, ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso nella parte in cui è rivolto all’annullamento del silenzio rifiuto e lo ha respinto, siccome infondato, nella parte intesa ad ottenere la condanna delle Amministrazioni intimate al pagamento delle differenze retributive. Avverso detta sentenza l’interessato avanza l’appello in esame, col quale ripropone, sostanzialmente, motivi di censura e conclusioni già formulati in primo grado, previa contestazione delle ragioni sulle quali la sentenza si fonda; con ogni conseguente determinazione sulle spese e competenze del doppio grado di giudizio, da distrarre in favore del difensore anticipatario. Non costituite le Amministrazioni appellate, la causa è stata trattata all’udienza pubblica del 15 febbraio 2005, nella quale, sentito il difensore presente, il Collegio si è riservata la decisione.

DIRITTO

La domanda sostanziale avanzata dal ricorrente è intesa ad ottenere la condanna delle Amministrazioni appellate al pagamento delle differenze retributive, maggiorate di interessi legali e rivalutazione monetaria, per lo svolgimento delle mansioni superiori di primario ospedaliero su posto vacante in pianta organica dal 13 settembre 1993 al 28 febbraio 1998. La pretesa è fondata. Ha errato, infatti, il giudice di primo grado nel ritenere che, nella specie, si versasse in un caso di esercizio della funzione vicaria. Risulta in atti, invero, che il ricorrente, aiuto corresponsabile, ha dovuto provvedere all’esercizio delle funzioni primariali a seguito della cessazione dal servizio del precedente titolare del posto e, dunque, per la sopravvenuta vacanza del posto. La sostituzione vicaria, invece, ha luogo nell’ipotesi di assenza o impedimento temporanei del titolare, ipotesi nella quale la sostituzione rientra tra gli ordinari compiti della posizione funzionale del sostituto. Una volta che il posto si è reso vacante, lo svolgimento delle mansioni primariali da parte dell’aiuto comporta, secondo ormai costante orientamento di questa Sezione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20 ottobre 2004 n. 6784; 16 settembre 2004 n. 6009; 2 settembre 2004 n. 5740; 12 maggio 2003 n. 2507; 5 novembre 2002 n. 6017; 20 ottobre 2000 n. 5650; 18 agosto 1998 n. 1270), il riconoscimento del relativo trattamento economico, indipendentemente da ogni atto organizzativo da parte dell’Amministrazione, in quanto non è raffigurabile l’ipotesi di una struttura sanitaria, la cui direzione competa ad un primario, che rimanga priva dell’organo di vertice responsabile dell’attività esercitata nel suo ambito. L’appello, che sui principi ora esposti si fonda, deve essere, perciò, accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, deve essere riconosciuto il diritto del ricorrente al trattamento retributivo correlato allo svolgimento delle mansioni superiori di primario ospedaliero per il periodo successivo alla cessazione dal servizio del titolare del posto e fino alla data in cui di questo ha preso possesso il nuovo titolare, con esclusione di sessanta giorni per ciascun anno solare (art. 29, secondo comma, del D.P.R. n. 761 del 1979; art. 121, comma 6, del D.P.R. n. 384 del 1990) e dei giorni di congedo ordinario e straordinario. Il pagamento delle somme dovute, maggiorate degli interessi legali e della rivalutazione monetaria va posto a carico dell’intimata Gestione liquidatoria della soppressa Unità Sanitaria Locale BA/4, difettando la legittimazione passiva della pur intimata A.U.S.L. BA/2 (art. 6, comma 1, della legge 23 dicembre 1994 n. 724, come integrato dall'articolo 2, comma 14, della legge 28 dicembre 1995 n. 549). Spese e competenze di entrambi i gradi di giudizio seguono, come per regola, la soccombenza e vanno corrisposte al difensore antistatario.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie nei termini di cui in motivazione l’appello in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie negli stessi limiti il ricorso proposto in primo grado e dichiara il diritto del ricorrente al trattamento retributivo spettantegli. Condanna la Gestione Liquidatoria della soppressa U.S.L. BA/4 al pagamento, in favore dell’appellante, delle somme dovute, oltre agli interessi e alla rivalutazione monetaria. Condanna la stessa Gestione Liquidatoria al pagamento delle spese e competenze di entrambi i gradi di giudizio nella misura di € 3000,00 (tremila,00), da distrarsi in favore del difensore dell’appellante, antistatario. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa. Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, nella camera di consiglio del 15 febbraio 2005 con l'intervento dei Signori:

Sergio Santoro Presidente Giuseppe Farina Consigliere Corrado Allegretta Consigliere rel. est. Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere Goffredo Zaccardi Consigliere

IL PRESIDENTE f.to Sergio Santoro

L’ESTENSORE f.to Corrado Allegretta