CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE VI - Ordinanza 21 febbraio 2005 n. 609 Pres. Varrone, est. Maruotti

Processo amministrativo – Giudizio d’ottemperanza – Presupposti – Natura giuridica del soggetto chiamato ad eseguire il giudicato – Fattispecie – Rimessione all’Adunanza Plenaria

In tema di ottemperanza al giudicato, deve essere rimessa all’Adunanza Plenaria la questione se le parole “autorità amministrativa” (contenute nell’art. 27, n. 4, del testo unico n. 1054 del 1924 e nell’art. 37 L. n. 1034 del 1971) vadano interpretate in base alla normativa che ha devoluto alla giurisdizione amministrativa alcune tipologie di controversie sui ricorsi proposti contro atti di soggetti privati (in tema di servizi pubblici, urbanistica ed edilizia, gli articoli 33 e 34, comma 1, d. lgs. n. 80 del 1998, come modificati dalla L. n. 205 del 2000 e incisi dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 204 del 2004; in tema di appalti, l’art. 6, comma 1, L. n. 205 del 2000; in tema di accesso, gli artt. 23 e 25 L. n. 241 del 1990), e quindi se il ricorso per ottemperanza sia proponibile anche nei confronti del soggetto privato gestore di pubblici servizi.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA

sul ricorso n. 221 del 2004, proposto dalla

s.r.l. Studio Castiglione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Pierluigi Tricullo e Gianmaria Camici, ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via Monte Zebio n. 30, presso lo studio dell’avvocato Gianmaria Camici;

contro

la s.p.a. Cremona Fiere (quale successore dell’Ente autonomo manifestazioni fieristiche di Cremona), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Andreoli e Angelo Clarizia, ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via Principessa Clotilde n. 2;

per l’esecuzione della decisione di questa Sezione n. 3304 del 21 giugno 2001;

Visto il ricorso, con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio della s.p.a. Cremona Fiere; Vista l’ordinanza interlocutoria di questa Sezione n. 3393 del 2004; Vista la memoria depositata dalla s.p.a. Cremona Fiere in data 23 giugno 2004, unitamente agli atti depositati in esecuzione dell’ordinanza interlocutoria; Visti gli atti tutti del giudizio; Data per letta la relazione del Consigliere di Stato Luigi Maruotti alla camera di consiglio del 10 dicembre 2004; Uditi l’avvocato Gianmaria Camici per la ricorrente e l’avvocato Angelo Clarizia per la s.p.a. Cremona Fiere;

Premesso in fatto

1. In riforma della sentenza del TAR per la Lombardia n. 25 del 2001 e in accoglimento dell’appello n. 2664 del 2001, la decisione n. 3304 del 2001 di questa Sezione ha ordinato all’Ente autonomo manifestazioni fieristiche di Cremona di esibire alla s.p.a. Studio Castiglione gli atti con cui, in data 17 luglio 2000, le ha revocato l’incarico di broker assicurativo, per conferirlo ad altri. 2. Col ricorso in esame (proposto ai sensi dell’art. 27, n. 4, del testo unico n. 1054 del 1924), la società ha chiesto che siano disposte le misure necessarie per l’esecuzione del giudicato, nei confronti della s.p.a. Cremona Fiere, nel frattempo succeduta all’Ente, in ragione della sua avvenuta privatizzazione. La s.p.a. Cremona Fiere, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso, in quanto proposto contro un soggetto di natura privata. 3. Con l’ordinanza interlocutoria n. 3393 del 2004, la Sezione ha disposto l’acquisizione: - di copia degli atti con cui è stata disposta la privatizzazione dell’Ente autonomo manifestazioni fieristiche di Cremona, nonché del suo statuto; - di una documentata relazione, da cui risulti se la s.p.a. Cremona Fiere svolga le attività in precedenza svolte dall’Ente autonomo. La s.p.a. Cremona Fiere, in data 23 giugno 2004, ha depositato una memoria, con cui ha sintetizzato le “caratteristiche della trasformazione”, nonché alcuni documenti. 4. Alla camera di consiglio del 10 dicembre 2004, la causa è stata trattenuta per la decisione.

Considerato in diritto

1. Con la decisione n. 3304 del 2001, questa Sezione (in accoglimento dell’appello n. 2664 del 2001 e in riforma della sentenza gravata) ha accolto il ricorso di primo grado n. 1390 del 2000, proposto al TAR per la Lombardia dalla società odierna ricorrente, ai sensi dell’art. 25 della legge n. 241 del 1990, ed ha ordinato all’Ente autonomo manifestazioni fieristiche di Cremona di esibirle alcuni atti (concernenti la revoca del suo incarico di broker assicurativo, dall’Ente conferito ad altri). Col ricorso in esame (proposto ai sensi dell’art. 27, n. 4, del testo unico n. 1054 del 1924, dopo la notifica di una diffida in data 3 ottobre 2003), la società ha lamentato la mancata esecuzione della decisione n. 3304 del 2001 ed ha chiesto l’adozione delle misure volte a darne esecuzione coattiva, nei confronti della s.p.a. Cremona Fiere (nel frattempo succeduta all’Ente, in ragione della sua avvenuta trasformazione).

2. Per il suo carattere preliminare, va esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso, formulata dalla s.p.a. Cremona Fiere in quanto esso è stato proposto contro un soggetto di natura privata. Ritiene la Sezione che della questione vada investita l’Adunanza Plenaria.

3. L’ammissibilità del ricorso in esame dovrebbe essere esclusa, ove si attribuisca rilievo decisivo al dato letterale della normativa riguardante il giudizio di ottemperanza. Infatti, l’art. 27, n. 4, del testo unico approvato col regio decreto n. 1054 del 1924 e l’art. 37 della legge n. 1034 del 1971, al primo e al terzo comma, nel disciplinare il giudizio di ottemperanza, si sono riferiti ai ricorsi “diretti ad ottenere l’adempimento dell’obbligo dell’autorità amministrativa di conformarsi” al giudicato. Tale normativa è stata talvolta interpretata dalla giurisprudenza amministrativa nel senso che il giudizio di ottemperanza: - non è proponibile contro una società non qualificabile “autorità amministrativa”, anche se è chiesta l’esecuzione coattiva di una sentenza del giudice amministrativo (TAR Calabria, Reggio Calabria, 22 dicembre 2000, n. 2317, riguardante la s.p.a. Poste Italiane) e neppure quando l’ente pubblico, dopo la sentenza di annullamento del suo atto, sia stato trasformato in soggetto privato (TAR Puglia, Sede di Bari, 18 giugno 2003, n. 2495; 6 maggio 2003, n. 1910; 15 aprile 2003, n. 1683; 10 dicembre 2002, n. 5594; TAR Campania, Sede di Napoli, Sez. II, 6 novembre 1985, n. 518); - è invece proponibile nei confronti di un soggetto privato, in presenza di due presupposti, e cioè la sua natura di concessionario di pubblici poteri e il mancato svolgimento di attività inerenti al loro esercizio (Cons. Stato, Sez. IV, 29 ottobre 2001, n. 5624, che ha dichiarato inammissibile il ricorso per l’esecuzione di un giudicato del giudice civile, riguardante il mancato pagamento di una indennità di esproprio, in assenza dell’obbligo del concessionario di rispettare la normativa di contabilità pubblica). Altre volte, sul presupposto della indefettibilità del rimedio in questione, questa Sezione si è pronunciata sulla fondatezza del ricorso per l’esecuzione del giudicato amministrativo nei confronti della s.p.a. Ferrovie dello Stato (Sez. VI, 2005, n. ; Sez. VI, 10 luglio 2001, n. 3825).

4. Ad avviso della Sezione, è opportuno che l’Adunanza Plenaria si pronunci sulla questione se le parole “autorità amministrativa” (contenute nell’art. 27, n. 4, del testo unico n. 1054 del 1924 e nell’art. 37 della legge n. 1034 del 1971) vadano interpretate in base alla normativa che ha devoluto alla giurisdizione amministrativa alcune tipologie di controversie sui ricorsi proposti contro atti di soggetti privati (in tema di servizi pubblici, urbanistica ed edilizia, gli articoli 33 e 34, comma 1, del decreto legislativo n. 80 del 1998, come modificati dalla legge n. 205 del 2000 e incisi dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 204 del 2004; in tema di appalti, l’art. 6, comma 1, della legge n. 205 del 2000; in tema di accesso, gli artt. 23 e 25 della legge n. 241 del 1990). 4.1. Il dato letterale dell’art. 37 della legge n. 1034 del 1971 andrebbe coordinato con le leggi che hanno qualificato i soggetti privati come “amministrazioni aggiudicatrici” (nei settori degli appalti, come osservato da Sez. V, 20 dicembre 1996, n. 1577) e “soggetti equiparati” alle “amministrazioni pubbliche” (nelle materie dell’urbanistica e dell’edilizia, ai sensi dall’art. 34 del decreto legislativo n. 80 del 1998). 4.2. Quanto invece all’accesso, la legge n. 241 del 1990 non ha espressamente qualificato come “amministrazione” il gestore in quanto tale di un servizio pubblico (per le implicazioni connesse al recente “fenomeno di reciproca interferenza del diritto amministrativo e del diritto privato” e di “progressiva osmosi tra le discipline pubblicistiche e quelle privatistiche”: Ad. Plen., 22 aprile 1999, nn. 4 e 5). Tuttavia, anche nella materia dell’accesso potrebbe senz’altro affermarsi l’ammissibilità del ricorso d’ottemperanza contro un soggetto privato, per le seguenti ragioni: a) tenuto conto dei suoi precedenti storici, la ratio dell’art. 37, terzo comma, della legge n. 1034 del 1971 è quella di affermare il principio, di origine giurisprudenziale, per il quale il giudice amministrativo, in sede di giurisdizione di merito, è il giudice dell’esecuzione delle proprie sentenze; b) il giudizio di ottemperanza mira a far conseguire al vincitore della lite una giustizia effettiva, e cioè il conseguimento reale del bene o dell’utilità riconosciuti dal giudicato (Sez. V, 26 novembre 1994, n. 1401; Sez. IV, 20 agosto 1991, n. 660; Cons. giust. amm., 17 ottobre 1989, n. 389); c) ove, al contrario, si dovesse ritenere inammissibile il giudizio per l’esecuzione della sentenza amministrativa nei confronti del soccombente soggetto privato (nel caso di inerzia o di adozione di atti elusivi), vi sarebbe una ‘zona franca’ per l’esecuzione coattiva dei giudicati della giustizia amministrativa, con un deficit della effettività della tutela giurisdizionale d) «deve ritenersi connotato intrinseco della stessa funzione giurisdizionale, nonché dell’imprescindibile esigenza di credibilità collegata al suo esercizio, il potere di imporre, anche coattivamente in caso di necessità, il rispetto della statuizione contenuta nel giudicato e, quindi, in definitiva, il rispetto della legge stessa. Una decisione di giustizia che non possa essere portata ad effettiva esecuzione (eccettuati i casi di impossibilità dell’esecuzione in forma specifica) altro non sarebbe che un’inutile enunciazione di principi, con conseguente violazione degli artt. 24 e 113 della Costituzione, i quali garantiscono il soddisfacimento effettivo dei diritti e degli interessi accertati in giudizio» (Corte Cost., 15 settembre 1995, n. 435). Sotto tale aspetto, rileva il fatto che le sentenze rese in materia di accesso (come quelle rese a tutela di interessi legittimi) non sono eseguibili nelle forme previste dal codice di procedura civile (perché non costituenti un titolo esecutivo ex art. 474), sicché – ove risultasse inammissibile il giudizio di ottemperanza – il soccombente non sarebbe incentivato all’esecuzione e il vincitore della lite non potrebbe attivare alcuno strumento per far attuare coattivamente il giudicato amministrativo. Pertanto, per il principio per il quale la giurisdizione sulla lite comporta la consequenziale giurisdizione di merito per l’esecuzione del giudicato, potrebbe affermarsi che: - l’indagine sulla natura del soggetto soccombente (necessaria per evitare che si invada la giurisdizione ordinaria: Sez. Un., 15 luglio 1986 n. 4568) rileva solo per l’esecuzione di un giudicato del giudice civile (come è avvenuto con la richiamata decisione n. 5624 del 2001 della Sez. IV); - la questione non si pone, invece, nel caso di mancata esecuzione della decisione resa, in sede di giurisdizione amministrativa, su un ricorso nella materia dell’accesso (anche se proposto nei confronti di un soggetto privato o di un ente pubblico trasformato in soggetto privato).

5. Oltre a tali considerazioni di carattere generale, nel caso di specie potrebbero rilevare le specifiche risultanze processuali della lite, poiché: a) la decisione n. 3304 del 2001 ha accolto il ricorso di primo grado in considerazione della “stretta connessione” tra l’attività istituzionale dell’Ente autonomo manifestazioni fieristiche di Cremona - da svolgere sulla base dei principi evincibili dall’art. 97 Cost. – e l’attività di broker assicurativo, svolta su suo incarico dalla società dal 1997 al 2000 (nel senso che l’Ente ha posto a disposizione degli espositori un servizio di copertura assicurativa dei sinistri, allo scopo di sostenere ed incrementare le attività dirette all’organizzazione di manifestazioni fieristiche); b) l’Ente autonomo ha impugnato tale decisione innanzi alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, per motivi di giurisdizione, e poi, con un atto registrato in data 19 dicembre 2002, ha dichiarato “di trasformarsi” nella s.p.a. Cremona Fiere, in applicazione della legge 11 gennaio 2001, n. 7; c) le Sezioni Unite, con la sentenza n. 7948 del 12 maggio 2003, dopo aver rilevato nell’intestazione la trasformazione dell’Ente ricorrente, ha dichiarato inammissibile il ricorso. Ciò comporta che sulle statuizioni di questa Sezione si è formato il giudicato formale (con la sentenza della Corte di Cassazione, resa sul presupposto della irrilevanza della trasformazione, sul piano processuale), quando la s.p.a. Cremona Fiere era già divenuta parte del giudizio.

6. Infine, potrebbero rilevare anche le circostanze che attengono alla ‘continuità’, sotto il profilo oggettivo, dell’attività svolta dalla s.p.a. Cremona Fiere, rispetto a quella svolta dal precedente Ente pubblico. Nella sua memoria difensiva, la s.p.a. Cremona Fiere, nel fornire i chiarimenti richiesti con la precedente ordinanza n. 3393 del 2004, ha rilevato che: a) essa “svolge di fatto l’attività in precedenza svolta dall’Ente autonomo manifestazioni fieristiche di Cremona”; b) “il patrimonio dell’Ente autonomo è passato in capo a Cremona Fiere s.p.a. dal 1° gennaio 2003”; c) “Cremona Fiere s.p.a. svolge in continuità le stesse attività dell’Ente autonomo manifestazioni fieristiche”; d) “tutti i rapporti contrattuali in essere al 31 dicembre 2002, già in capo all’Ente autonomo, sono passati tali e quali in capo a Cremona Fiere s.p.a. a partire dal 1° gennaio 2003”; e) “il personale in organico all’Ente autonomo al 31 dicembre 2002 è passato automaticamente a Cremona Fiere s.p.a. a far tempo dal 1° gennaio 2003”; f) “Cremona Fiere s.p.a. svolge la propria attività con gli stessi strumenti e nella stessa sede dell’Ente autonomo”. Da tali circostanze, emerge che – malgrado la formale trasformazione dell’Ente - sotto il profilo sostanziale la società per azioni (il cui capitale per il complessivo 45% spetta al Comune di Cremona, alla Provincia di Cremona e alla Camera di commercio di Cremona) continua a svolgere i servizi pubblici già prima svolti in qualità di Ente pubblico economico.

7. Qualora risultasse ammissibile, il ricorso risulterebbe con evidenza fondato, poiché è pacifico che è rimasto ineseguito l’ordine contenuto nella decisione n. 3304 del 2001. Ai sensi dell’art. 37, terzo comma, della legge n. 1034 del 1971, questo Consiglio dovrebbe adottare – nei confronti della s.p.a. Cremona Fiere – tutte le misure volte a dare esecuzione alla decisione, e cioè imporre la materiale esibizione e la consegna, alla ricorrente, di copia delle lettere n. 1094/2B e 1093/2B del 17 luglio 2000 (e delle relative delibere degli organi dell’Ente), che le hanno revocato l’incarico di broker, conferendolo ad altro soggetto. Ad avviso della Sezione, oltre alla mera reiterazione dell’ordine da tempo ineseguito, in sede di giurisdizione di merito il Consiglio di Stato potrebbe disporre le misure più appropriate perché abbia luogo, anche in via di coercizione indiretta, la materiale esecuzione delle sue statuizioni e, in particolare, potrebbe: - ordinare il comportamento da tenersi entro un termine perentorio, decorso il quale il trasgressore è tenuto a pagare una somma di danaro per ogni giorno di indebito ritardo; - nominare un commissario, così investito di poteri pubblicistici, specificando che si debba avvalere della forza pubblica (tenuta a collaborare con l’organo ausiliario del giudice), per porre in essere le attività materiali cui sarebbe stato tenuto il trasgressore; - ordinare ad organi pubblici di non autorizzare le attività che intenda svolgere il trasgressore, fin quando non risulti che questi abbia dato integrale esecuzione al giudicato (e, con riferimento alla s.p.a. Cremona Fiere, ordinare alla Regione di non accogliere, nel frattempo, qualsiasi istanza che essa le rivolga, ai sensi della legge n. 7 del 2001); - quantificare le spese e gli onorari della fase dell’ottemperanza in una misura che, nei limiti previsti dalla relativa normativa, tenga conto della gravità dell’accaduto (poiché la mancata esecuzione del giudicato mina la credibilità dello Stato di diritto e della autorità le cui statuizioni siano rimaste senza seguito).

8. La Sezione, consapevole della delicatezza delle questioni e del loro evidente carattere di massima, ritiene opportuno deferire l’esame del ricorso all'Adunanza plenaria, ai sensi dell’art. 45 T.U. n. 1054 del 1924, allo scopo di assicurare univoci orientamenti giurisprudenziali in materia.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) rimette l’esame del ricorso n. 221 del 2004 all’Adunanza Plenaria.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio tenutasi il giorno 10 dicembre 2004, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, con l’intervento dei signori:

Claudio Varrone - Presidente Sabino Luce - Consigliere Luigi Maruotti - Consigliere estensore Giuseppe Romeo - Consigliere Giuseppe Minicone - Consigliere       NINO PAOLOANTONIO   Nota a CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE VI - Ordinanza 21 febbraio 2005 n. 609   Importante ordinanza della Sezione VI del Consiglio di Stato quella in commento, che rimette alla Adunanza plenaria la questione di interpretazione della locuzione “autorità amministrativa” di cui agli artt. 27, n. 4 del t.u. n. 1054 del 1924 e 37 della l. 1034 del 1971: la questione è se tale espressione vada letta alla stregua del diritto vivente (e vigente), nel senso che per ‘autorità amministrativa’ debba intendersi qualunque soggetto, anche di natura privata, che sia stato parte resistente nel giudizio di merito in materia di accesso, e sia rimasto soccombente, e quindi tenuto a dare esecuzione al giudicato amministrativo. Ad avviso di chi scrive l’ordinanza va segnalata e pienamente condivisa soprattutto laddove afferma che, ove dovesse privilegiarsi un’interpretazione letterale, e quindi restrittiva, delle norme in esame, non solo ne rimarrebbe pregiudicata la ratio medesima del giudizio di ottemperanza, che è quella di far conseguire al soggetto vincitore l’effettiva soddisfazione della pretesa riconosciuta dal giudicato, ma si darebbe luogo all’anomala situazione secondo cui la sentenza che ordina al privato ‘parte resistente’ di dare esecuzione al dictum, e quindi, nel caso in esame, di ostendere i documenti oggetto dell’originaria istanza di accesso, non sarebbe altrimenti assoggettabile ad esecuzione coattiva, non essendo, quella prevista dal codice di rito, applicabile anche al giudicato amministrativo in materia di accesso documentale. L’opportunità che sulla questione si pronunzi con autorevolezza l’Adunanza plenaria discende anche dal fatto che le novità introdotte dalla l. 15 del 2005 – di integrazione e riforma della l. 241 del 1990 – alla disciplina sostanziale e processuale del diritto di accesso non concernono anche la delicata questione dell’esecuzione coattiva della sentenza di accoglimento in materia di accesso poiché, diversamente da quanto previsto per l’analogo rito camerale per l’impugnazione del c.d. silenzio rifiuto, ex art. 21 bis della l. TAR – neppure la novella del 2005 (così come, all’epoca, il Legislatore del 1990) ha previsto il potere del giudice amministrativo di nominare un commissario ad acta, o ad actum, per l’ipotesi dell’inottemperanza dell’amministrazione all’ordine di esibizione dei documenti richiesti (cfr. il comma 6° dell’art. 25, come sostituito dall’art. 17 della l. 15 del 2005). Del resto, che la locuzione ‘autorità amministrativa’ vada interpretata in senso estensivo pare, a chi scrive, confermato dalla stessa disciplina sostanziale in materia di accesso: il comma 2° dell’art. 25, non modificato dalla novella, continua a prevedere che “la richiesta di accesso ai documenti deve essere motivata” e che essa deve “essere rivolta all'amministrazione che ha formato il documento o che lo detiene stabilmente”. Orbene, non essendo ormai più dubbio che la nozione di “amministrazione che detiene stabilmente” un documento amministrativo contempli anche i soggetti privati a vario titolo obbligati a dare applicazione alla disciplina sostanziale sull’accesso ai documenti amministrativi (cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. VI, 7 agosto 2002 n. 4152), sarebbe davvero una summa iniuria per il privato vittorioso non potersi rivolgere al medesimo Giudice amministrativo che ha emesso l’ordine di esibizione documentale, per l’esecuzione coattiva della decisione rimasta inadempiuta.