REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.1080/05 REG.DEC. N. 2329 REG.RIC. ANNO 2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 2329 del 2004, proposto dalla

soc. Galva S.p.a., con sede in Pomezia (RM), in persona dell’Amministratore delegato, legale rappresentante in carica, Dott. Maurizio Chiovelli, nella qualità di mandataria dell’Associazione temporanea costituita con la soc. Marrollo Costruzioni S.r.l., rappresentata e difesa dall’Avv. Giuseppe Cignitti, con domicilio eletto in Roma, via Antonio Bertoloni n. 27

contro

il Comune di Cagliari, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Federico Melis e Genziana Farci, con domicilio eletto in Roma, Via Arenula n. 21, presso l’Avv. Isabella Lesti Quinzio Belardini

e nei confronti

- della soc. AMBIENTE s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, per sé e quale mandataria dell’associazione temporanea con la soc. Eurodepuratori s.p.a., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Marcello Vignolo e Massimo Massa, con domicilio eletto in Roma, Via Portuense, n. 104, presso la Sig.ra Antonia De Angelis;

- e della Proyectos e Instalaciones de Desalacion – Pridesa – Filiale italiana, con sede in Milano, in persona del legale rappresentante in carica, non costituita;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Sardegna, n. 41 del 17 gennaio 2004, concernente aggiudicazione, progettazione e realizzazione di lavori al sistema di essiccamento termico fanghi;

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Cagliari e della soc. Ambiente s.r.l., in proprio e nella qualità; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Relatore, alla pubblica udienza del 26 novembre 2004, il Consigliere Chiarenza Millemaggi Cogliani; uditi, altresì, l’Avv. Cignitti, per l’appellante, l’Avv. Lesti, in sostituzione dell’Avv. Melis, per il Comune resistente, e l’Avv. Massa per la controinteressata resistente ; Pubblicato il dispositivo n. 503/04; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

1. L’attuale ricorrente ha partecipato alla gara indetta dal Comune di Cagliari per l’aggiudicazione dell’appalto integrato relativo alla “Progettazione esecutiva e realizzazione dei lavori relativi al sistema di essiccamento termico dei fanghi dell’impianto di depurazione dei liquami fognari urbani di Cagliari, Monserrato, Quartu S.Elena, Quartucciu e Selargius”, con importo a base d’asta di €3.339.688,27=, collocandosi al secondo posto, con un’offerta al ribasso del 14,19%,, contro il 14,25% offerto dalla ATI Ambiente S.r.l. ed Eurodepuratori s.p.a., collocatasi al primo posto. Con ricorso notificato il 10 aprile 2003 e depositato il successivo giorno 17, davanti al Tribunale Amministrativo Regionale della Sardegna, l’interessata ha, quindi, impugnato gli atti della procedura e, specificamente, l’aggiudicazione provvisoria in favore della suddetta ATI (determinazione della Commissione di gara del 19 febbraio 2003), nonché, se ed in quanto intervenuta, l’aggiudicazione definitiva, ed, inoltre, l’ammissione alla gara sia della ATI aggiudicataria (determinazione 5 febbraio 2003 della Commissione di gara), sia della subgradata concorrente Proyectos e Installaciones de Desalacion – Pridesa (determinazione della commissione di gara del 28 gennaio 2003), oltre ogni altro atto presupposto, consequenziale e comunque connesso. Il ricorso di primo grado - incentrato sulla illegittimità diretta dell’ammissione delle due concorrenti sopra specificate (i cui effetti si rifletterebbero, invalidandola, sull’aggiudicazione), quanto alla ATI tra la soc. Ambiente e la Eurodepuratori, in quanto la consegna del plico contenete l’offerta sarebbe stata effettuata, per conto della ATI anzidetta, da agenzia di recapito non in possesso della prescritta autorizzazione Ministeriale, e, quanto alla subgradata Proyectos e Instalaciones de Desalacion – Pridesa, perché la stessa, partecipante al concorso attraverso la propria filiale italiana, non avrebbe dimostrato il possesso dei requisiti specifici richiesti per le imprese italiane – è stato respinto dal Tribunale Amministrativo Regionale adito, con sentenza n. 41 del 17 gennaio 2004, sulla sola base della mancanza di fondamento del primo motivo di impugnazione, volto a sindacare l’ammissione alla gara della ATI aggiudicataria, tralasciando, invece, l’esame del secondo motivo, direttamente diretto avverso l’ammissione della subgradata Pridesa, per difetto di interesse.

2. Avverso l’anzidetta sentenza è proposto l’appello in esame, con il quale è, innanzitutto, denunciato l’errore in cui sarebbe incorso il giudice di primo grado nell’avere ritenuta legittima la partecipazione alla gara della ATI, classificatasi poi al primo posto. Al riguardo, l’appellante, ribadendo gli argomenti di cui al ricorso di primo grado, con un unico articolato motivo, intitolato “violazione e falsa applicazione delle prescrizioni del bando di gara in tema di modalità di presentazione dei plichi contenenti le offerte, anche in relazione alla normativa di riferimento sull’espletamento di servizi postali – eccesso di potere nelle figure sintomatiche della perplessità e contraddittorietà” sostiene la tesi che la clausola del bando secondo cui l’offerta doveva essere inviata, fra l’altro “tramite agenzia di recapito autorizzata dal Ministero delle poste e telecomunicazioni” è da interpretare nel senso che l’autorizzazione richiesta dal bando non potesse essere quella generale prevista dall’art. 6 del decreto legislativo n. 261 del 1999 (in possesso della TNT Global Service S.p.A. che aveva compiuto il recapito, per conto della ATI controinteressata), bensì la licenza individuale prevista dall’art. 2, n. 2 lett.m) del medesimo decreto, relativa a taluni dei servizi (purché non coperti da riserva) rientranti nell’ambito di quello universale di cui è concessionaria la soc. Poste Italiane s.p.a.; cosicché illegittimamente la Commissione di gara (che in un primo momento aveva escluso l’offerta della ATI in questione in quanto pervenuta al protocollo mediante consegna a mano) è successivamente tornata sulle proprie decisioni, ammettendo l’offerta sulla considerazione che il plico era pervenuto “tramite corriere autorizzato”. La sentenza impugnata sarebbe dunque erronea nel considerare ammissibile l’offerta sulla base della genericità dell’autorizzazione richiesta, e comunque della ambiguità della clausola concorsuale. Confidando poi sull’accoglimento dell’appello per tale profilo, l’appellante ripropone il motivo di impugnazione proposto in primo grado contro l’ammissione della controinteressata subgradata (“violazione e falsa applicazione delle prescrizioni del bando di gara e del disciplinare di gara in tema di ammissione di imprese straniere di ambito comunitario – eccesso di potere per difetto di motivazione, ingiustizia manifesta e disparità di trattamento”), alla cui esclusione avrebbe interesse l’attuale appellante (una volta esclusa dal concorso l’aggiudicataria) per beneficiare di una media vantaggiosa ai fini dell’aggiudicazione. Conclude pertanto l’appellante, chiedendo l’accoglimento dell’appello e con esso del ricorso di primo grado e l’annullamento degli atti impugnati, in totale riforma della sentenza appellata.

3. Costituitisi in giudizio il Comune e l’aggiudicataria per resistere all’appello e respinta l’istanza cautelare proposta dalla appellante, la causa è stata, successivamente, chiamata alla pubblica udienza del 26 novembre 2004 e trattenuta in decisione.

D I R I T T O

L’appello è infondato. Il giudice di primo grado, nel decidere la controversia in esame ha fatto corretta applicazione del generalissimo e pacifico principio secondo cui, nell' interpretazione delle clausole di un bando di gara per l'aggiudicazione di un contratto della Pubblica amministrazione deve darsi prevalenza alle espressioni letterali in esso contenute, escludendo ogni procedimento ermeneutico in funzione integrativa, diretto ad evidenziare pretesi significati idonei ad ingenerare incertezze nell' applicazione (per tutte, Sez. VI, n. 1709 del 2 aprile 2003), cui si correla l’altro, consolidato, secondo cui le prescrizioni del bando emanato per l' aggiudicazione di un contratto della Pubblica amministrazione, ove risultino equivoche e diano adito a dubbi interpretativi, vanno interpretate nel senso di favorire la più ampia partecipazione alla gara e di realizzare, così, il relativo preminente interesse pubblico (fra le tante, V Sez., n. 223 del 2 marzo 1999 e n. 5215 del 3 ottobre 2002). Anche nel differente e specifico ambito del controllo sugli atti delle pubbliche amministrazioni, è pacificamente affermato che, nella materia dei contratti (che involge anche il bando di gara e la sua interpretazione) trova applicazione il principio sancito dall' art. 1366 Cod. civ. (interpretazione secondo buona fede), che deve essere applicato con riferimento, fra l’altro, alla necessità di garantire l' effettiva possibilità per tutti gli interessati di partecipare alle gare, conoscendo ciò che l' Amministrazione esattamente richiede, con la conseguente esigenza di interpretare le singole clausole non già privilegiando il significato che ad esso può dare un imprenditore particolarmente avveduto, quanto piuttosto il senso che determinati termini rivestono obbiettivamente nel linguaggio comune alla maggior parte dei soggetti che operano in un particolare settore economico e che siano interessati ad entrare in contatto con l'Amministrazione (Corte dei conti – Sezione controllo Stato - n. 171 dell’11 dicembre 1996). Ne consegue che la clausola del bando che consente la consegna del plico contente l’offerta anche “tramite agenzia di recapito autorizzata dal Ministero delle poste e telecomunicazioni”, non può essere interpretata altrimenti che nel senso di abilitare il concorrente ad avvalersi di qualsiasi agenzia, debitamente autorizzata da detta Autorità, senza distinguere, nell’ambito delle autorizzazioni al recapito, previste dalla legge, a seconda che si tratti dell’autorizzazione generale ovvero della licenza individuale, contemplata da norme diverse del decreto legislativo n. 261 del 1999, che attribuisce alla suddetta Autorità la competenza al rilascio delle prescritte autorizzazioni. Del tutto correttamente, pertanto, l’Amministrazione ha ammesso la ATI classificatasi poi al primo posto ed altrettanto correttamente si è determinato il giudice di primo grado nel respingere il ricorso proposto dall’attuale appellante. Ne consegue, con la conferma della sentenza appellata, la reiezione dell’appello, senza che possa essere preso in esame il capo di censura relativo alla ammissione al concorso del concorrente sub graduato, dal cui accoglimento l’appellante non potrebbe trarre alcun concreto vantaggio. Le spese del giudizio, che si liquidano in dispositivo, devono essere poste a carico dell’appellante ed in favore, in parti eguali, dell’Amministrazione e della ATI resistente.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando, respinge l’appello in epigrafe; Condanna l’appellante al pagamento delle spese del giudizio che liquida in complessivi € 3.000,00 = da ripartirsi in parti eguali in favore di ciascuno dei resistenti, oltre CPA ed IVA come per legge; Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 26 novembre 2004, dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V) riunito in camera di consiglio con l'intervento dei seguenti Magistrati: Emidio FRASCIONE PRESIDENTE Rosalia Maria Pietronilla BELLAVIA CONSIGLIERE Chiarenza MILLEMAGGI COGLIANI Est. CONSIGLIERE Cesare LAMBERTI CONSIGLIERE Claudio MARCHITIELLO CONSIGLIERE

Depositata in segreteria Il 16 marzo 2005 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)