CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 3 marzo 2005 n. 832 Pres. Santoro, est. Cerreto Comune di Milano (Avv.ti C. Malinconico e M. R. Surano) c. Antoniazzi e altri (Avv.ti E. Antonini, V. Angiolini, F. Besostri , E. Martinelli e S. Vacirca)

1. Enti locali – Consiglio comunale – Deliberazione di modifica dello Statuto comunale – Oggetto – Trasferimento alla giunta comunale delle variazioni o dismissioni di quote di partecipazione non determinanti ai fini del controllo della società – Legittimazione del consigliere comunale all’impugnazione della delibera – Sussiste – Ragioni

2. Enti locali – Consiglio comunale – Deliberazione di modifica dello Statuto comunale – Impugnabilità da parte del consigliere comunale – Non sussiste – Eccezioni

3. Enti locali - Art. 6, 2° comma, D. L.vo n.267/2000 – Interpretazione – Deve riferirsi agli organi diversi da quelli di governo

4. Enti locali - Art. 4 , 2° comma , della legge 131/2003 – Interpretazione restrittiva – Conseguenze –Attribuzioni degli organi di governo - Soggezione alle previsione ex D. L.vo n. 267/2000

5. Enti locali - Ripartizione, con specifica disciplina normativa in sede statutaria, della competenza tra consiglio e giunta sulle variazioni o dismissioni di quote di partecipazione societaria – Illegittimità - Ragioni

1. Sussiste la legittimazione del consigliere a ricorrere avverso la deliberazione del consiglio che modifica lo Statuto comunale nella parte riguardante la partecipazione dell’ente locale a società di capitali. Infatti la modifica dello statuto che trasferisce alla giunta “le variazioni o dismissioni di quote di partecipazione non determinanti ai fini del controllo della società”, incide direttamente sull’esplicazione del mandato dei singoli consiglieri, che si vedono annullate con riferimento a tali profili le loro prerogative di iniziativa, di partecipazione alle sedute consiliari, di esprimere le loro opinioni nell’ambito dell’organo collegiale ed esercitare le altre funzioni previste dalla legge.

2. Il singolo consigliere, regolarmente invitato o che comunque ha partecipato alla deliberazione del consiglio comunale, non può poi impugnarla per asserita lesione delle proprie prerogative per essere stato l’affare attribuito alla giunta, nel caso in cui il consiglio abbia ritenuto di competenza della giunta uno specifico e ben circoscritto affare. Tale carenza di legittimazione non sussiste invece nel caso in cui vengono assegnati per il futuro alla giunta una pluralità di affari genericamente individuati dall’espressione “le variazioni o dismissioni di quote di partecipazione non determinanti ai fini del controllo della società”.

3. L’art. 6, 2° comma, D. L.vo n.267/2000, alla luce del nuovo riparto di competenze introdotto dalla l. cst. 3/2001, deve essere interpretato nel senso di attribuire alla potestà statutaria comunale il potere di specificazione delle attribuzioni degli organi “diversi” da quelli di governo (individuati dall’art. 36, comma 1°, D. L.vo n. 267/2000 nel “consiglio, giunta , sindaco”), cioè delle attribuzioni dei dirigenti in genere, del direttore generale (ove previsto), degli incaricati a contratto in qualifiche dirigenziali e dell’organo di revisione.

4. L’art. 4 , 2° comma , della legge 131/2003, nella parte in cui precisa che “lo statuto, in armonia con la Costituzione e con i principi generali in materia di organizzazione pubblica, nel rispetto di quanto stabilito dalla legge statale di attuazione dell’art. 11, secondo comma, lettera p) della Costituzione, stabilisce i principi di organizzazione e funzionamento dell’ente, le forme di controllo, anche sostitutivo, nonché le garanzie delle minoranze e le forme di partecipazione popolare”, va interpretato in senso restrittivo, occorrendo privilegiare le attribuzioni degli organi di governo stabilite dal D. L.vo n. 267/2000 in considerazione della natura secondaria della normativa statutaria comunale rispetto alle fonti legislative statali e regionali, salvo le modifiche che dovessero in futuro intervenire per effetto dell’esercizio della menzionata delega conferita al Governo dall’art. 2 L. n.131/2003, che comprende anche la revisione delle disposizioni legislative sugli enti locali.

5. Non è consentito all’ente locale ripartire, con specifica disciplina normativa in sede statutaria, la competenza tra consiglio e giunta sulle variazioni o dismissioni di quote di partecipazione societaria. Invero, allo stato attuale difetta del tutto un potere statutario comunale di attribuzione di alcune competenze del consiglio alla giunta, atteso che la disciplina legislativa assegna direttamente all’organo consiliare le determinazioni sulla partecipazione dell’ente locale a società di capitali, a prescindere dal tipo e dall’entità delle stesse, con estensione implicita anche alle variazioni di quote societarie.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 832/05 REG.DEC. N.6349 REG:RIC. ANNO 2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello n.6349/2004, proposto dal

comune di MiLANO, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Carlo Malinconico e Maria Rita Surano, con domicilio eletto presso il primo in Roma, Piazza dei Caprettari n.70;

CONTRO

I sigg. Alessandro ANTONIAZZI, Emilia BOSSI, Giuliana CARLINO, Emanuele FIANO, Alberto MATTIOLI, Giovanni OCCHI, Basilio RIZZO, Marilena ADAMO, Fabrizio SPIROLAZZI e Valter MOLINARO, rappresentati e difesi dagli avv.ti Ezio Antonini, Vittorio Angiolini, Felice Besostri , Ettore Martinelli e S. Vacirca, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Flamina, n. 195;

per la riforma della sentenza TAR Lombardia, sez. III, n.1622 del 6.5.2004, con la quale è stato accolto il ricorso proposto dai sigg. Alessandro Antoniazzi ed altri.

Visto l'atto di appello con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio dei sigg. Alessandro Antoniazzi ed altri; Visti gli atti tutti della causa; Alla pubblica udienza dell’11.1.2005, relatore il consigliere Aniello Cerreto ed uditi altresì gli avv.ti M.R. Suriano, C. Malinconico, E. Antonini, V. Angiolini e F. Besostri, quest’ultimo difensore presente solo nella fase delle preliminari; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto;

FATTO

Con l’appello in epigrafe, il comune di Milano ha fatto presente che il Consiglio comunale, con il voto favorevole della maggioranza assoluta dei suoi componenti espresso in due votazioni, aveva approvato con la deliberazione n.32 del 9.6.2003 la modifica agli artt. 36 e 43 dello Statuto comunale, ai sensi dell’art. 4, 6° comma, D. L.vo n. 267/2000; che detta deliberazione, pubblicata nel BUR del 14.7.2003, era entrata in vigore il 14.8.2003; che avverso tale deliberazione proponevano ricorso al TAR Lombardia n.10 consiglieri comunali dell’opposizione nelle persone di Alessandro Antoniazzi ed altri per l’annullamento di essa nella parte in cui riservava alla competenza della Giunta comunale “la determinazione di variazioni o di dismissioni di quote di partecipazioni non determinanti ai fini del controllo delle società partecipate”; che il TAR, con la sentenza in epigrafe, accoglieva il ricorso con conseguente annullamento della menzionata delibera contente le modifiche statutarie. Hanno dedotto quanto segue: - IL TAR ha erroneamente respinto l’eccezione di inammissibilità del ricorso originario per difetto di legittimazione attiva, atteso che i singoli consiglieri comunali sono legittimati ad agire per la tutela dello ius ad ufficium esclusivamente laddove vi sia stata una lesione diretta personale ed attuale delle proprie prerogative; che tale legittimazione può ammettersi anche nel caso in cui la lesione possa derivare della compressione delle competenze del consiglio comunale e che quindi operi indirettamente sulla posizione del singolo componente, ma in quest’ultima ipotesi occorre che la lesione delle prorogative dell’ufficio del singolo consigliere discenda dalla lesione dell’ufficio dell’intero Consiglio ab extra e non dal collegio di cui fa parte, dal momento che il contrasto tra il singolo componente e l’organo collegiale non potrebbe che risolversi all’interno dell’organo stesso secondo la normale dialettica maggioranza-opposizione (Cons. di St., sez. V n.358 del 31.1.2001 e n. 2699 del 4.5.2004).; - il TAR ha ignorato l’eccezione di inammissibilità delle censure che miravano a dimostrare vizi sulla base della relazione di accompagnamento delle modifiche statutarie, ritenendo la non conformità delle modifiche statutarie alla disciplina legislativa in materia di organi di governo e di funzioni fondamentali non tanto perchè tale difformità sussisteva oggettivamente ma perché nella relazione si era enfatizzato il ruolo delle autonomie locali non tenendo presente che gli statuti (e le relative modifiche) sono atti normativi riguardanti l’organizzazione dell’Ente e le linee fondamentali della sua attività ed in quanto fonti di diritto vanno interpretati e sindacati non considerando le opinioni dei loro autori ma per quello che è il loro valore oggettivo sulla base dei principi interpretativi delle norme giuridiche di cui all’art. 12 delle “preleggi”; - contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, vi è assoluta corrispondenza tra disposizioni di legge e le disposizioni statutarie, essendosi limitato il Consiglio, nell’esercizio dei poteri di all’art. 6, 2° comma, D. L.vo n.267/2000, a specificare le attribuzioni degli organi comunali, chiarendo il significato di atto fondamentale in ordine all’organizzazione dei pubblici servizi nel rispetto dei principi di cui al T.U. delle leggi sull’ordinamento degli Enti locali, specificazione che è assegnata espressamente allo Statuto; - contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, è insussistente una riserva di legge in tema di riparto di competenze tra organi comunali, che peraltro sarebbe contrastante con il potere statutario dei Comuni; né può sostenersi che la ripartizione delle competenze tra Consiglio e Giunta sia assolutamente rigida in considerazione di quanto previsto dall’art. 114, 2° comma, Cost.; - non può condividersi l’assunto del TAR secondo cui l’art. 42, 2° comma, lett. e), D. L.Vo n.267/2000 attribuirebbe al Consiglio comunale la competenza su ogni decisione in materia di partecipazione dell’ente locale a società di capitali, per essere stata compiuta direttamente dalla legge la definizione della categoria degli atti fondamentali riservati al consiglio comunale; né gioverebbe in contrario il richiamo all’art. 6, 2° comma, D. L.vo n. 267/2000, atteso che la specificazione consentita allo Statuto sarebbe finalizzata al solo scopo di disciplinare le modalità di esercizio. In tal modo è stata completamente travisata la lettera della legge, atteso che l’espressione “partecipazione dell’ente locale a società di capitali”, che è di stretta interpretazione, sta ad indicare l’assunzione e la cessione della partecipazione nella società di capitali, ma non ogni decisione in materia di partecipazione azionaria del Comune, in adesione a quanto statuito nella sentenza TAR Campania n.1138/98, confermata recentemente in appello da Sez. V n. 2699/2004; -il TAR non ha correttamente inteso le modifiche statutarie, che fanno riferimento alle partecipazioni determinanti o meno ai fini del controllo delle società, dovendosi esse interpretare avendo riguardo alle partecipazioni che conferiscono un tale controllo sulla base dell’ordinamento generale ed in particolare dell’art. 2359, 1° comma, c.c., per cui la cessione di una partecipazione che assicura un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria (anche inferiore alla maggioranza) è operazione determinate ai fini del controllo della società e pertanto di competenza del Consiglio comunale; così come è di competenza del Consiglio la decisione dell’Ente di acquistare o dismettere la qualità di socio; inoltre l’attribuzione espressa alla Giunta di competenze in materia di atti di gestione delle partecipazioni azionarie, che non hanno valore determinante ai fini del controllo societario, non esclude il potere di indirizzo e controllo strategico assegnato al Consiglio comunale; - la modifica statutaria è conforme all’interpretazione della legislazione statale vigente espressa dal TAR Campania con la sentenza n. 1138/98, confermata in appello con la decisione Sez. V. n.2699/2004. Costituitisi in giudizio, i sigg. Alessandro Antoniazzi ed altri hanno richiamato i motivi del ricorso di 1° grado ed hanno chiesto il rigetto dell’appello. In vista dell’udienza pubblica di discussione del ricorso entrambe le parti hanno presentato memoria conclusiva. L’appellante ha ulteriormente illustrato le doglianze proposte. Gli appellati hanno a loro volta rilevato quanto segue: - nella specie la legittimazione al ricorso dei consiglieri non mette in discussione la volontà collegiale ma il fatto che essa in modo illegittimo lede la posizione e la garanzia dovute ai singoli consiglieri in relazione all’esercizio del proprio ufficio, essendo intervenuta la sottrazione in via permanente di competenze e poteri nei confronti dell’organo cui appartengono; -il TAR ha semplicemente constatato che gli atti impugnati, per il loro tenore e contenuto obiettivamente considerato, di cui gli atti preparatori come la relazione di accompagnamento hanno confermato il significato, hanno modificato lo Statuto comunale in modo non conforme a legge; - la modifica statutaria tende a riservare alla Giunta, con sottrazione all’organo consiliare, le determinazioni circa le partecipazioni del comune in società di capitali diverse da quelle che operano nei servizi pubblici locali, anche quando si tratti di assunzione o dismissione totale della partecipazione, essendo la riserva al Consiglio circoscritta alla partecipazione a società di capitali per la gestione dei servizi pubblici locali; nonchè le decisioni aventi ad oggetto la variazione o dismissione, anche totale, di quote di partecipazione non determinanti ai fini del controllo, di società per azioni operanti nel settore dei servizi pubblici locali; - non solo nel campo dei servizi pubblici strettamente inteso, ma anche in quello delle società di capitali, la partecipazione del Comune non ha un carattere esclusivamente patrimoniale ma è funzionale ad un scopo di interesse della collettività dei cittadini avente rilievo pubblicistico; - la competenza consiliare stabilita dal comma 2 lett. e) dell’art.42 D.L.vo n. 267/2000 relativa alla partecipazione dell’ente locale a società di capitali va interpretata come competenza a sé e va riferita non solo ai servizi pubblici locali ma a qualunque tipo di società partecipata, dal momento che anche tale partecipazione serve al perseguimento di interessi della collettività dei cittadini; - non è condivisibile un’interpretazione restrittiva del comma 2 lett. e) dell’art.42 D.L.vo n. 267/2000, per la quale la competenza consiliare potrebbe essere riferita solo all’assunzione e non alla variazione o dismissione, da parte del Comune, della partecipazione in società di capitali, atteso che la competenza consiliare non concerne solo l’assunzione di quote societarie ma anche decisioni di variazioni e quindi di dismissione che attengano alla partecipazione dell’ente locale a società di capitali; nel caso contrario verrebbe meno ogni competenza consiliare di indirizzo e controllo politico amministrativo consentendosi allo statuto comunale di vanificare la competenza del Consiglio sull’assunzione di quote societarie; - la riserva all’organo di indirizzo della decisone su semplici variazioni di quote di partecipazione è stabilita d’altronde anche nell’ambito dell’organizzazione statale; - la sentenza TAR Campania n. 1138/98 invocata dal Comune non potrebbe comunque giustificare le modifiche statutarie contestate in quanto essa si limita a consentire alla Giunta municipale variazioni irrilevanti delle quote di partecipazione societaria e nello stesso senso va letta la decisione sez. V n. 2699/2004. All’udienza pubblica dell’11.1.2005 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. Con sentenza TAR Lombardia, sez. III, n.1622 del 6.5.2004 è stato accolto il ricorso proposto dai sigg. Alessandro Antoniazzi ed altri ( in qualità di consiglieri del comune di Milano, risultati nell’occasione dissenzienti, astenuti o assenti) avverso la delibera Consiglio comunale n. 32 del 9.6.2003 (pubblicata nel BUR del 14.7.2003 ed entrata in vigore il 14.8.2003), con la quale erano state apportate modifiche agli art. 36, 2° comma, lett. e) e 43, 3° comma, lett. e) dello Statuto comunale, nel senso di devolvere alla competenza della Giunta comunale “la determinazione di variazioni o dismissioni di quote di partecipazione non determinanti ai fini del controllo della società” (art.36, secondo comma, lett.e) e di attribuire alla competenza dello stesso organo “la determinazione di variazioni o di dismissioni di quote di partecipazione non determinanti ai fini del controllo delle società partecipate che gestiscono servizi pubblici” (art.43, terzo comma lett.e). Avverso detta sentenza ha proposto appello il comune di Milano.

2. L’appello è infondato.

2.1. Il Comune ripropone, richiamando in particolare le decisioni di questa Sezione n.358 del 31.1.2001 e n. 2699 del 4.5.2004, l’eccezione di inammissibilità del ricorso originario per difetto di legittimazione attiva di singoli consiglieri comunali, non essendovi stata (a suo avviso) una lesione diretta, personale ed attuale delle loro prerogative; che tale legittimazione verrebbe generalmente consentita nel caso in cui la lesione derivi dalla compressione delle competenze del consiglio comunale e che quindi operi indirettamente sulla posizione del singolo componente, ma in quest’ultima ipotesi occorrerebbe che la lesione delle prerogative dell’ufficio del singolo consigliere discenda dalla lesione dell’ufficio dell’intero Consiglio ab extra e non dal collegio di cui fa parte, dal momento che il contrasto tra il singolo componente e l’organo collegiale non potrebbe che risolversi all’interno dell’organo stesso secondo la normale dialettica maggioranza-opposizione.

2.1.2. Detto assunto non può essere condiviso nella parte in cui si sostiene che nella specie non sarebbe intervenuta alcuna lesione diretta delle prerogative del consigliere comunale.

2.1.3. E’ pur vero che in genere la legittimazione a ricorrere da parte di un componente di organo collegiale è stata ammessa solo per quelle deliberazioni collegiali che investano direttamente la sua sfera giuridica o quando le norme che attengono al procedimento formativo dell’atto collegiale siano state violate in modo tale che egli non sia stato posto in condizione di poter svolgere regolarmente il proprio ufficio (V. le decisioni di questa Sezione n. 1437 del 3.12.1955 e n. 40 del 28.1.1972). Peraltro, è stato riconosciuto l’interesse del componente di un organo collegiale ad impugnare un provvedimento di modifica della composizione dell’organo al fine di tutelarne il funzionamento nella sua corretta composizione (V. la decisione di questo Consiglio, sez. VI n. 493 del 15.6.1979). Parimenti, è stata ammessa l’impugnativa da parte del singolo componente di una deliberazione collegiale concernente il regolamento per le adunanze dell’organo collegiale nonostante che non fossero stati addotti vizi procedimentali della deliberazione sul regolamento stesso (V. la decisione di questo Consiglio, sez. VI n. 383 del 25.5.1993).

2.1.4. Nel caso in esame va innanzitutto considerato che l’atto impugnato (modifiche allo Statuto comunale) ha carattere normativo ed in quanto tale viene a disciplinare in astratto ed in generale il riparto di competenza tra il Consiglio e la Giunta municipale con riferimento alla “partecipazione dell’ente locale a società di capitali”. Lo statuto comunale nel testo precedente prevedeva la competenza esclusiva dell’organo consiliare per la “ partecipazione a società di capitali”, mentre a seguito delle modifiche sono state trasferite alla Giunta “le variazioni o dismissioni di quote di partecipazione non determinanti ai fini del controllo della società”. In sostanza, tale modifica viene ad incidere direttamente sull’esplicazione del mandato dei singoli consiglieri, che si vedono annullate con riferimento a tali argomenti le loro prerogative di iniziativa, di partecipazione alle sedute consiliari, di esprimere le loro opinioni nell’ambito dell’organo collegiale ed esercitare le altre funzioni previste dalla legge. Né può sostenersi che il singolo consigliere è stato regolarmente invitato o comunque ha regolarmente partecipato alla deliberazione del consiglio comunale, per cui non potrebbe poi impugnarla per asserita lesione delle proprie prerogative per essere stato l’affare attribuito alla Giunta, venendosi altrimenti a consentire al singolo componente di contestare la volontà della maggioranza regolarmente formatasi anche con l’apporto della minoranza (V. la decisione di questa Sezione n. 340 del 13.6.1953 e TAR Campania, sez. 1°, n. 7203 del 18.11.2002).Tale rilievo può valere nel caso in cui il consiglio abbia ritenuto di competenza della giunta uno specifico e ben circoscritto affare (in ordine alla cui deliberazione siano state comunque assicurate le prerogative del consigliere comunale), ma non nell’ipotesi in esame nella quale vengono assegnati per il futuro alla giunta una pluralità di affari genericamente individuati dall’espressione “le variazioni o dismissioni di quote di partecipazione non determinanti ai fini del controllo della società”. In quest’ultima ipotesi le prerogative di consigliere vengono ad essere in ogni caso conculcate, non potendosi prevedere le concrete ipotesi che potranno essere trattate a tempo indeterminato dalla Giunta, su ciascuna delle quali non ha potuto svolgere in concreto il proprio ufficio (V., per un caso analogo, TAR Calabria n.2085 del 13.12.2001) .

2.1.5. Non sono pertinenti le decisioni di questa Sezione n. 358 del 31.1.2001e n. 2699 del 4.5.2004, in quanto concernenti non solo atti della giunta e non dell’organo consiliare ma anche provvedimenti concreti della giunta. In particolare, nel primo caso si trattava dell’impugnativa di una delibera di Giunta comunale su un argomento ritenuto di competenza del Consiglio, nel qual caso il consigliere comunale è stato considerato privo di legittimazione a ricorrere, in quanto il contrasto non concernerebbe in modo diretto il consigliere ma il consesso del quale faceva parte (ma., in senso contrario, V. TAR Puglia, Lecce, sez. 2° n. 317 del 16.1.2004); nel secondo caso poi il difetto di legittimazione ha riguardato un consigliere di un Ente (Provincia) che aveva contestato una deliberazione di altro Ente (Comune) per aver la giunta municipale invaso in un affare concreto le competenze del consiglio comunale.

2.2. Nel merito, la questione da decidere consiste nello stabilire la legittimità o meno delle modifiche statutarie, che attribuiscono alla Giunta le determinazioni su“ variazioni o dismissioni di quote di partecipazione in società di capitali non determinanti ai fini del controllo della società” e su “variazioni o dismissioni di quote di partecipazione non determinanti ai fini del controllo delle società partecipate che gestiscono sevizi pubblici”.

2.2.1. Il TAR ha ritenuto tali modifiche illegittime, sul presupposto che l’art. 117 , 2° comma, della Costituzione (nel testo sostituito dall’art. 3 L. cost. 18.10.2001 n.3) ha riservato alla legislazione esclusiva dello Stato, tra l’altro, la materia relativa alla “legislazione elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane”, e che nella stessa direzione si muove l’art. 4 L. 5.6.2003 n.131 (disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18.10.2001, n.3), per aver conferito agli statuti una posizione di secondarietà rispetto alla legge statale in materia di organizzazione pubblica. Con la conseguenza, ad avviso del TAR, che l’art. 42, 2° comma lett. e, D. L.vo 18.8.2000 n.267, come modificato dall’art. 36,comma 12°, L. 28.12.2001 n. 448 ha riservato alla competenza esclusiva dell’organo consiliare ogni determinazione circa la partecipazione comunale in società di capitali, senza alcuna limitazione e con la precisazione, contenuta nella parte finale della norma, che le deliberazioni in ordine agli argomenti enumerati nella disposizione non possono essere adottate nemmeno in via d’urgenza da altri organi del Comune (salvo quelle attinenti a variazioni di bilancio da parte della Giunta). Ha precisato, infine, che il nuovo sistema di riparto di competenze tra Giunta e Consiglio è retto dal principio secondo cui l’organo elettivo è chiamato ad esprimere gli indirizzi politici ed amministrativi di rilievo generale, che si traducono negli atti fondamentali, tassativamente elencarti nell’art. 42 D. L.vo n. 267/2000 e che in tale quadro la definizione della categoria degli atti fondamentali riservati alla competenza del Consiglio comunale è compiuta direttamente dalla legge e non possa essere oggetto di interventi manipolativi medianti atti aventi natura amministrativa, per cui tutti gli atti che compongono il catalogo delle attribuzioni consiliari, tra cui la partecipazione -in qualsiasi forma e misura- dell’ente locale nelle società di capitali, sono per definizione fondamentali, senza che in proposito possa predicarsene l’ascrizione ad una diversa categoria in applicazione di un criterio finalistico fondato sulla non incidenza della dismissione sul controllo della società.

2.2.2. Il Comune, a sua volta, dopo aver rilevato che il TAR si era fatto fuorviare dall’intenzione avuta da coloro che avevano predisposto i lavori preparatori delle modifiche statutarie e che comunque non aveva correttamente inteso il contenuto di tali modifiche, ha precisato che vi è assoluta corrispondenza tra le disposizioni di legge e le disposizioni statutarie, essendosi limitato il Consiglio, nell’esercizio dei poteri di cui all’art. 6, 2° comma, D. L.vo n.267/2000, a specificare le attribuzioni degli organi comunali, chiarendo il significato di atto fondamentale in ordine all’organizzazione dei pubblici servizi nel rispetto dei principi di cui al T.U. delle leggi sull’ordinamento degli Enti locali, specificazione che è assegnata espressamente allo Statuto; che inoltre è insussistente una riserva di legge in tema di riparto di competenze tra organi comunali, che peraltro sarebbe contrastante con il potere statutario dei Comuni; né può sostenersi che la ripartizione delle competenze tra Consiglio e Giunta sia assolutamente rigida in considerazione del potere statutario previsto dall’art. 114, 2° comma, Cost.; che l’attribuzione espressa alla Giunta di competenze in materia di atti di gestione delle partecipazioni azionarie, che non hanno valore determinante ai fini del controllo societario, non esclude il potere di indirizzo e controllo strategico assegnato al Consiglio comunale;

2.3. Le doglianze del Comune non possono essere accolte, secondo quanto appresso precisato.

2.3.1. Occorre innanzitutto inquadrare la questione da un punto di vista costituzionale, prendendo in considerazione, per quanto interessa, gli artt. 114 e 117 Cost. nel testo attuale. E’ pur vero secondo quanto evidenziato dal Comune che l’art. 114, 2° comma, Cost. consacra l’autonomia degli enti locali, con propri statuti, poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione, ma poi l’art. 117 Cost., nel ripartire la competenza legislativa tra Stato e Regioni, attribuisce alla competenza esclusiva dello Stato la materia “legislazione elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali dei Comuni, Province e Città metropolitane”. Con la conseguenza che la determinazione degli organi di governo dei Comuni, con le connesse sfere di competenza, appartiene in via esclusiva alla legislazione statale, tanto è vero che tra i criteri per la delega al Governo per la revisione delle disposizioni in materia di enti locali per adeguarle alla legge costituzionale n. 3/2001 (delega da esercitare entro il 31.12.2005) è stato inserito quello per la “valorizzazione della potestà statutaria e regolamentare dei Comuni, delle Province e delle Città metropolitane” (art. 2 L. n.131/2003 e successive modificazioni). In tale quadro costituzionale, va correttamente interpretato l’art. 6, 2° comma, D. L.vo n.267/2000, che a proposito degli statuti comunali e provinciali, statuisce, per quanto interessa, che “lo statuto, nell’ambito dei principi fissati dal presente testo unico, stabilisce le norme fondamentali dell’organizzazione dell’ente e, in particolare, specifica le attribuzioni degli organi, le forme di garanzia e di partecipazione delle minoranze, i modi di esercizio della rappresentanza legale dell’ente, anche in giudizio”.

2.3.2. Pertanto, tenendo anche conto di quanto ritenuto dalla Corte cost. nella sentenza n. 17 del 16.1.2004, punto 6.2 della motivazione (sia pure con riferimento alla competenza legislativa regionale), nell’ambito del potere statutario comunale sulle norme fondamentali dell’organizzazione dell’ente ed in particolare sulla specificazione delle attribuzioni degli organi occorre enucleare la competenza esclusiva dello Stato in materia di organi di governo, e connesse sfere di competenza, che evidentemente non può essere autonomamente disciplinata dal comune neppure in sede statutaria in mancanza di un una norma legislativa statale che ne delimiti l’intervento integrativo. Per cui il potere di specificazione delle attribuzioni degli organi, genericamente rimesso alla potestà statutaria comunale, in considerazione della preferenza per un’interpretazione della norma costituzionalmente orientata, non può che riferirsi agli organi comunali “diversi” da quelli di governo (individuati dall’art. 36, comma 1°, D. L.vo n. 267/2000 nel “consiglio, giunta , sindaco”) e cioè ai dirigenti in genere, al direttore generale (ove previsto), agli incaricati a contratto in qualifiche dirigenziali ed all’organo di revisione. Sul punto pertanto va integrata la motivazione della sentenza del TAR per aver ritenuto che il potere statutario di specificazione delle attribuzioni degli organi comunali riguardasse in generale le modalità di esercizio delle funzioni, senza distinguere tra gli organi comunali di governo e gli altri organi dell’ente, dovendosi invece il potere di specificazione attualmente riferire solo agli organi comunali diversi da quelli di governo, salvo la facoltà di disciplinare procedure e forme di collaborazione fra i diversi organi di governo (V. Corte cost. n. 379 del 6.12.2004, punto 9 della motivazione, sia pure con riferimento agli organi regionali).

2.3.3. La conclusione di cui sopra è coerente pure con la L.5.6.2003 n.131, applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame, in quanto entrata in vigore l’11.6.2003 e quindi prima dell’efficacia delle contestate modifiche statutarie, intervenuta il 14.8.2003. Invero, l’art. 4 , 2° comma , della suddetta legge, nella parte in cui precisa che “lo statuto, in armonia con la Costituzione e con i principi generali in materia di organizzazione pubblica, nel rispetto di quanto stabilito dalla legge statale di attuazione dell’art. 11, secondo comma, lettera p) della Costituzione, stabilisce i principi di organizzazione e funzionamento dell’ente, le forme di controllo, anche sostitutivo, nonché le garanzie delle minoranze e le forme di partecipazione popolare”, va comunque interpretato in senso restrittivo, occorrendo allo stato privilegiare le attribuzioni degli organi di governo stabilite dal D. L.vo n. 267/2000 in considerazione della natura secondaria della normativa statutaria comunale rispetto alle fonti legislative statali e regionali (V. la decisione di questa Sezione n. 2750 del 20.5.2003; Cass., sez. trib., n.10787 del 7.6.2004 e Cass. Sez. 1°, n.16984 del 26.8.2004), salvo le modifiche che dovessero in futuro intervenire per effetto dell’esercizio della menzionata delega conferita al Governo dall’art. 2 L. n.131/2003, che comprende anche la revisione delle disposizioni legislative sugli enti locali .

2.3.4. Nel riferito contesto costituzionale e legislativo, si può procedere all’esame dell’art. 42, comma 2°, lett. e), D. L.vo n. 267/2000 che attribuisce alla competenza del consiglio comunale, enumerandolo tra gli atti fondamentali, la “partecipazione dell’ente locale a società di capitali”. Il contrasto sostanziale tra le parti può essere così sintetizzato: -ad avviso del Comune l’espressione “partecipazione dell’ente locale a società di capitali” starebbe ad indicare l’assunzione e la cessione della partecipazione nella società di capitali, ma non ogni decisione in materia di partecipazione azionaria del Comune, per cui sarebbero pienamente legittime le contestate modifiche statutarie in adesione a quanto statuito nella sentenza TAR Campania, sez. 1°, n n.1138 del 9.4.1998, confermata recentemente in appello da questa Sezione con la decisione n. 2699 del 4.5.2004. -secondo gli appellati, la competenza consiliare non concernerebbe solo l’assunzione di quote societarie ma anche le determinazioni di variazioni e quindi di dismissione che attengano alla partecipazione dell’ente locale a società di capitali, venendo meno nel caso contrario ogni competenza consiliare di indirizzo e controllo politico amministrativo in quanto verrebbe consentito allo statuto comunale di vanificare la competenza del Consiglio sull’assunzione di quote societarie.

2.3.5. Il Collegio ritiene che debba essere condivisa la tesi degli appellati, sia pure con alcune puntualizzazioni. E’ pur vero che sulla base del nuovo criterio di riparto di competenze tra consiglio comunale e giunta, l’organo elettivo è chiamato ad esprimere gli indirizzi politici ed amministrativi di rilievo generale, che si traducono in atti fondamentali, tassativamente elencati nell’art. 42 D. L.vo n. 267/2000, mentre la giunta municipale (v. artt. 48 e 107 del medesimo decreto) ha una competenza residuale in quanto compie tutti gli atti non riservati dalla legge al consiglio o non ricadenti nelle competenze, previste dalle leggi o dallo statuto, del sindaco o di altri organi di decentramento (V. la decisione di questa Sezione n.1247 del del 5.3.2001, sia pure con riferimento alle analoghe disposizioni di cui agli artt. 32 e 36 L. 8.6.1990 n. 142). Ma ciò non comporta che l’atto fondamentale di competenza del consiglio comunale, come individuato nella relativa disposizione legislativa, debba essere inteso in senso restrittivo sulla base del senso letterale, dovendosi comunque tener conto della ricostruzione logico-sistematica delle attribuzioni consiliari (V., sulla preferenza per tale criterio, anche se poi le conclusioni concrete sono divergenti, la decisione di questa Sezione n.424 del 30.4.1997; le sentenze TAR Puglia, Lecce, n. 317 del 16.1.2004 e TAR Campania, sez. 1°, n. 1138 del 9.4.1998).

2.3.7. Occorre a quest’ultimo riguardo considerare che sono attribuiti in via esclusiva all’organo consiliare tutti gli atti che concernono gli aspetti economico-finanziari dell’ente locale, tra cui i programmi; piani finanziari; bilanci e istituzione dei tributi locali; disciplina generale delle tariffe per la fruizione dei beni e servizi; spese che impegnino i bilanci per gli esercizi successivi;contrazione di mutui ; acquisti e alienazioni immobiliari e relative permute, appalti e concessioni (sia pure in quest’ultime due ipotesi solo nel caso in cui non sia espressamente previsto in atti fondamentali del consiglio comunale), come peraltro confermato nel nuovo art. 36 dello statuto comunale in esame. Ne discende che sarebbe inverosimile da una parte prevedere una determinazione consiliare per la contrazione dei mutui e per gli acquisti e le alienazioni immobiliari e relative permute (che potrebbero ammontare anche a poche miglia di euro ed essere irrilevanti dal punto di vista del perseguimento degli interessi locali) e dall’altra consentire alla giunta, sulla base della modifica statutaria, la scelta delle società di capitali su cui effettuare interventi di variazioni di quote societarie, con la determinazione dell’entità di tali variazioni, e perciò anche se di notevole entità economica e di grande rilievo per la comunità locale.

2.3.8. Né appare plausibile, allo stato attuale della legislazione statale sugli organi di governo degli enti locali, distinguere tra assunzione o dismissione della qualità di socio della società di capitali e variazioni della relativa quota societaria (anche se non determinante ai fini del controllo sulla società) in quanto, in mancanza di specificazioni legislative, una variazione della partecipazione societaria altro non rappresenta che una nuova determinazione di partecipazione con una diversa quota societaria. Per cui, certamente si può concordare con quanto asserito dal TAR Campania nella menzionata sentenza n. 1138/98 (invocata anche dal Comune e tenuta presente nella predisposizione dei lavori preparatori della riforma statutaria), nella parte in cui ritiene l’espressione “partecipazione dell’ente locale a società di capitali” riferita, in primo luogo, all’acquisizione di una partecipazione societaria con estensione ovviamente al contrarius actus e cioè alla dismissione totale di tale partecipazione. Invece, tale sentenza non può essere seguita nel punto in cui, con riferimento alla variazione della partecipazione societaria, esclude entrambe le tesi estreme: sia quella che riserverebbe all’organo consiliare la deliberazione in ordine ad ogni variazione della partecipazione, in quanto invasiva della competenza gestionale affidata alla giunta; sia l’altra che escluderebbe la competenza del consiglio per ogni variazione della quota azionaria, in quanto verrebbe a sminuire il suo ruolo di indirizzo e di controllo politico-amministrativo sull’ente. Per cui, conclude nel senso di ammettere la competenza del consiglio non solo per la dismissione totale ma anche per quella che, sebbene parziale, renderebbe irrilevante la partecipazione dell’ente in vista degli obiettivi per i quali è consentita una partecipazione dell’ente locale in una società di capitali, salvo poi a determinare in concreto quando una partecipazione perderebbe tale rilevanza. Detta conclusione del TAR (confermata in appello con la decisione di questa Sezione n. 2699 del 4.5.2004), concernente peraltro un’ipotesi diversa da quella in esame, essendo allora in contestazione un concreto provvedimento della giunta di dismissione parziale di una partecipazione societaria minoritaria, non può comunque essere valorizzata al punto di consentire all’ente locale di ripartire, con specifica disciplina normativa in sede statutaria, la competenza tra consiglio e giunta sulle variazioni o dismissioni di quote di partecipazione societaria. Invero, allo stato difetta del tutto un potere statutario comunale di attribuzione di alcune competenze del consiglio alla giunta, atteso che la disciplina legislativa assegna direttamente all’organo consiliare, tra l’altro, le determinazioni sulla partecipazione dell’ente locale a società di capitali, a prescindere dal tipo e dall’entità delle stesse, con estensione implicita anche alle variazioni di quote societarie.

2.3.9. D’altra parte, la modifica statutaria in esame, anche se integrabile con l’art. 2359 c.c. secondo quanto rilevato dal Comune, affiderebbe comunque alla giunta, sia pure nell’ipotesi in cui non venga alterata formalmente la posizione di controllo dell’ente locale, un notevole potere di scelta delle società di capitali su cui variare la partecipazione, aspetto che è particolarmente delicato per i comuni di grandi dimensioni in relazione alle diverse partecipazioni societarie da essi detenute (V., per le dismissioni di partecipazioni statali in società per azioni, le cautele previste dall’art. 66 L. 23.12.1999 n. 488), con ampia facoltà di incidere in modo autonomo su posizioni di controllo sostanziale (ad es. sulla base di patti parasociali, sui quali V. Cass. sez. 1°, n.14865 del 23.11.2001 ed art. 122 D. L.vo 24.2.1998 n. 58 e successive modificazioni) o sulla qualifica di società a prevalente capitale pubblico o a capitale interamente pubblico con riferimento all’insieme degli enti pubblici partecipanti (V. art. 113 e 113 bis D. L.vo n. 267/2000 e successive modificazioni), il che collide evidentemente con gli ampi poteri attribuiti dalla legislazione statale al consiglio sugli aspetti economico-finanziari dell’ente locale, come precisato al punto 2.3.7. Nè vale sostenere da parte dell’appellante che la modifica statutaria non escluderebbe il potere di indirizzo e controllo strategico assegnato al consiglio comunale, in quanto eventuali indirizzi di carattere generale non potrebbero ridimensionare le nuove attribuzioni conferite alla giunta, occorrendo invece allo scopo un preciso atto del consiglio sulle iniziative da assumere su una specifica partecipazione societaria (criteri, tempi e modi della variazione di una determinata quota di partecipazione societaria), considerato che la competenza della giunta in tale settore non è stata condizionata ad un atto del genere, che avrebbe dovuto essere invece espressamente previsto (arg. ex art. 42, 2° comma, lett. h) ed f) , D. Lvo n.267/2000) al fine di rendere attuativo il suo l’intervento. Aspetto quest’ultimo che non è stato approfondito dalla sentenza appellata, per cui la relativa motivazione va integrata anche su tale punto.

3. Per quanto considerato l’appello deve essere respinto, con integrazione della motivazione della sentenza del TAR. Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello indicato in epigrafe, con integrazione della motivazione della sentenza del TAR. Spese compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio dell’11.1.2005, con l’intervento dei Signori: Pres. Sergio Santoro Cons. Giuseppe Farina Cons. Paolo Buonvino Cons. Cesare Lamberti Cons. Aniello Cerreto Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 3 marzo 2005 (Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)