CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE IV - Sentenza 21 febbraio 2005 n. 536 Pres. Salvatore, Est. Mele

Contratti della P.A. – Gare d’appalto – Assenza dell’autorizzazione al conferimento in discarica – Aggiudicazione - Illegittimità

In tema di gare d’appalto, benché la lettera di invito non richieda l’indicazione della quantità di materiale da estrarre dalla cava e si eccepisca che l’assenza dell’autorizzazione al conferimento in discarica non è rilevante, trattandosi di materiali inerti e non inquinanti, risulta illegittima l’aggiudicazione all’impresa che ha omesso di produrre tale documentazione.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 10971/00, proposto da

MAMBRINI COSTRUZIONI S.R.L., ed ATI – CARCHELLO FRANCESCO S.P.A. rappresentati e difesi dall’avv. Mauro Sabetta e presso lo stesso elettivamente domiciliati, in Roma, via G. Antonelli, 18;

CONTRO

A.N.A.S. S.p.A. costituitasi in rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato e presso la medesima domiciliata “ex lege”, in Roma, via dei Portoghesi, 12;

E NEI CONFRONTI di

DIBATTISTA DOTT. DOMENICO S.r.l., e ATI INTINI ANGELO S.R.L. e ATI – ALEANDRI S.R.L. rappresentati e difesi dall’avv. Paolo Vaiano e presso lo stesso elettivamente domiciliata, in Roma, lungotevere Marzio, n. 3; e di

LOCATELLI S.p.A. e ATI LATINA S.R.L. non costituitesi in giudizio; nonché di

CONSAPRO S.c.a.r.l., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv. Federico Tedeschini e presso lo stesso elettivamente domiciliata, in Roma, largo Messico, 7;

PER L’ANNULLAMENTO della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sez. III, n. 276 del 18 gennaio 2001, resa “inter partes”.

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione appellata e delle controinteressate; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Relatore alla pubblica udienza del 2 novembre 2004, il Consigliere Eugenio Mele; Uditi l’avv. Sabetta, l’avv. Diego Vaiano su delega dell’avv. Paolo Vaiano e l’avv. Tedeschini; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

L’appellante impugna dapprima il dispositivo della sentenza indicata in epigrafe e successivamente la sentenza stessa. Con l’atto di appello introduttivo, l’appellante, dopo aver premesso che due delle offerte ricadute nell’anomalia (quella delle Associazioni temporanee di imprese facenti capo, rispettivamente, alle imprese Dibattista dr. Domenico S.r.l. e Locatelli S.p.A.), a seguito delle giustificazioni presentate, sono state considerate congrue, impugna il dispositivo della sentenza, enucleando il seguente motivo di diritto: - “Error in iudicando”, violazione e falsa applicazione dell’art. 21 della legge n. 109 del 1994, dell’art. 30, comma 4, della direttiva 93/37 CEE, nonché violazione e falsa applicazione della lettera di invito, difetto di istruttoria, errore nei presupposti, illogicità e disparità di trattamento. E ciò in quanto le due imprese hanno in più punti violato quanto tassativamente prescritto dalla lettera di invito, e precisamente: - quanto all’ATI Dibattista-Intini-Aleandri, questa non ha prodotto l’autorizzazione alla coltivazione di cava, ma solo l’atto di assenso della Regione al trasferimento alla ditta Castelli da altra ditta dell’autorizzazione, per cui non è noto né il quantitativo estraibile né la eventuale presenza di vincoli all’estrazione di materiale; manca l’autorizzazione al conferimento in discarica del materiale di riporto; oltre al fatto che l’offerta di ferrotondino è corretta con il bianchetto e reca una serie errata di valutazioni nella determinazione delle varie voci componenti l’offerta; - quanto all’Associazione temporanea di imprese Locatelli-Latino, l’autorizzazione rilasciata a favore della ditta Chirulli manca dell’indicazione della quantità di materiale estraibile e anche per questo raggruppamento manca l’autorizzazione al conferimento alla discarica del materiale di risulta, vi è il deposito di una fotocopia sovrabbondante rispetto all’originale, manca documentazione essenziale e vi sono parecchi elementi incongrui nelle voci che compongono l’offerta. I successivi motivi di appello che si dirigono contro la sentenza integrale, riproducono in sostanza le stesse censure di cui all’atto introduttivo, accompagnate da considerazioni attinenti alle valutazioni del primo giudice e con la precisazione che i documenti mancanti o incompleti erano previsti nella lettera di invito a pena di esclusione. L’ANAS e l’impresa Dibattista, nella sua specifica qualità di mandataria dell’ATI, si costituiscono in giudizio e si oppongono all’appello. Rileva l’ANAS che la lettera di invito non richiede l’indicazione della quantità di materiale da estrarre dalla cava ed che l’assenza dell’autorizzazione al conferimento in discarica non è rilevante, trattandosi di materiali inerti e non inquinanti. L’impresa Dibattista eccepisce la inammissibilità delle censure proposte in quanto attinenti al merito dell’azione amministrativa nonchè la loro infondatezza. In particolare, fa presente che la quantità estraibile dalla cava era ricavabile per implicito dall’ampiezza della stessa, mentre non era necessaria l’autorizzazione del conferimento a discarica, trattandosi di materiale inerte da sistemare per la colmazione delle cavità determinate dagli scavi. La stessa impresa Dibattista controdeduce, poi, a tutte le altre censure. La medesima impresa presenta, altresì, appello incidentale in ordine al ricorso incidentale proposto in primo grado e dichiarato improcedibile dal Tribunale amministrativo regionale. Tale appello incidentale è fondato sull’illegittimità della lettera di invito, che prevedeva la presentazione delle giustificazioni nella misura del 75% già al momento della presentazione delle offerte e non a seguito di contestazioni dopo l’esperimento di gara. Le parti presentano successive memorie illustrative, nelle quali, ulteriormente argomentando sulle rispettive censure ed eccezioni, insistono per le loro tesi. La Consap S.c.a.r.l., nella sua qualità di capogruppo di altra ATI evocata in giudizio, dichiara il proprio difetto di interesse alla coltivazione del contenzioso in atto, essendosi verificata nei suoi confronti una nuova esclusione dalla gara, in seguito a rinnovamento del procedimento in esecuzione di sentenza del Consiglio di Stato, per cui ha presentato altro ricorso per richiedere il risarcimento dei danni. La causa passa in decisione alla pubblica udienza del 2 novembre 2004.

DIRITTO

Preliminarmente, il Collegio deve darsi carico di esaminare il ricorso incidentale, riproposto in questa sede dall’impresa Dibattista e concernente il rilievo, come si è già visto in sede di narrativa, dell’illegittimità della lettera di invito che prevedeva le giustificazioni dell’anomalia già in sede di presentazione dell’offerta nella misura del 75% delle categorie di lavoro, e non solo dopo il verificarsi dell’anomalia. La censura, però, al di là della sua stessa ammissibilità (in caso di accoglimento, si determinerebbe, infatti, il travolgimento dell’intera procedura con conseguente vanificazione dell’aggiudicazione disposta in favore della stessa ricorrente incidentale), non appare fondata per due decisive argomentazioni. Innanzitutto, il procedimento in parola si è concluso prima della sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee che ha dichiarato sostanzialmente contrario al diritto comunitario quanto disposto dal’art. 21 della legge n. 109 del 1994 in materia di giustificazioni anticipate in ordine all’anomalia delle offerte, per cui all’epoca non vi era ragione da parte dell’Amministrazione procedente di non rispettare la normativa nazionale, che non trovava ancora un preciso ostacolo nella normativa comunitaria. In secondo luogo, va rilevato che anche dopo la suddetta sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee (27 novembre 2001, n. 285), il meccanismo del 75% è stato comunque ritenuto compatibile con la normativa comunitaria, purché inserito nel più generale contesto che prevede anche una verifica successiva dell’anomalia verificata. Ancora in via preliminare, va preso atto della dichiarazione di sopravvenuta carenza di interesse dell’Associazione temporanea di imprese facente capo alla Consapro S.c.a.r.l., controinteressata costituita nel giudizio di appello. Passando al merito della vicenda, il Collegio deve necessariamente rilevare in via di premessa che ogni appalto non è un’esercitazione accademica, con una verifica puramente formale del rispetto di alcune regole, bensì una vicenda in cui quelle regole sono predisposte per garantire all’Amministrazione procedente il raggiungimento del risultato che la stessa si aspetta dalle prestazioni contrattuali, di talché si possa ottenere il massimo del soddisfacimento dell’interesse pubblico che è strumentalmente connesso con la gara in esperimento. Così stando le cose, è evidente allora che ogni regola della lettera di invito e del capitolato speciale va interpretata non in modo assoluto, asettico, scorporato dal risultato effettivo che si tende a raggiungere con l’appalto in aggiudicazione, ma proprio in vista di tale risultato, in modo tale da predisporre uno schema operativo quanto più possibile tendente alla ottimizzazione della scelta del contraente rispetto a quelle che sono le concrete esigenze da perseguire con l’appalto programmato. Alla luce di queste considerazioni, l’appello appare fondato. Infatti, sia relativamente all’Associazione temporanea di imprese facente capo alla Dibattista dr. Domenico S.r.l. e sia con riferimento all’Associazione temporanea di imprese facente capo alla Locatelli S.p.A. (rispettivamente, prima e seconda graduata) il fatto di non aver presentato la documentazione relativa alla coltivazione di cava che consentisse di rilevare la possibilità di estrarre il materiale necessario per poter adeguatamente affrontare gli impegni prestazionali derivanti dal contratto di appalto appare sicuramente rilevante. Invero, l’ATI Dibattista si è limitata a presentare soltanto l’atto di assenso alla voltura dell’autorizzazione dalla ditta Corona alla ditta Castelli, senza l’indicazione delle condizioni dell’autorizzazione, con particolare riferimento all’individuazione dell’esistenza della possibilità di poter estrarre il materiale richiesto per poter portare a compimento l’opera nei tempi assegnati. L’Associazione temporanea di imprese Locatelli, invece, ha sì presentato l’autorizzazione, ma in fotocopia composta in modo sovrabbondante (7 pagine in luogo delle cinque originarie) e sempre senza l’indicazione della quantità del materiale estraibile. E’ vero che si tratta di mere irregolarità, soggette pertanto a regolarizzazione, ma è pur vero che tali regolarizzazioni non sono state né richieste né effettuate, per cui viene a mancare la consapevolezza di un dato oggettivo, importante e determinante per avere contezza della necessaria predisposizione degli elementi per poter correttamente e tempestivamente adempiere alle obbligazioni assunte con l’offerta presentata e con il contratto da stipulare, ciò che determina superficialità dell’istruttoria da parte dell’Amministrazione. Lo stesso discorso va fatto per entrambe le associazioni temporanee di imprese relativamente alle autorizzazioni a discarica del materiale di risulta. La mancata presentazione delle suddette autorizzazioni, infatti, determina sicuramente una precisa perplessità, di non poco momento alla quale l’Amministrazione avrebbe dovuto prepararsi, in ordine alle modalità di smaltimento del materiale di risulta, sia relativamente al riuso di detti materiali, sia al conferimento in discarica di quelli non riutilizzabili. Relativamente a tali ultime incombenze, mancano poi indicazioni in ordine alla discarica da utilizzare, alla capienza della stessa e, con riferimento ai soggetti che, titolari della relativa autorizzazione, vi avrebbero dovuto provvedere. Non è chi non veda come, in mancanza di tali elementi, si sarebbero potuti determinare problemi di smaltimento che in qualche modo avrebbero potuto determinare – a tacer d’altro - rallentamenti e ritardi nell’esecuzione dell’opera pubblica. Indubbiamente, anche questa carenza avrebbe potuto essere soggetta ad integrazione, ma neppure per essa l’Amministrazione ha proceduto a richiedere notizie integrative, determinando così un ulteriore “vulnus” potenziale alla corretta e tempestiva esecuzione della prestazione di cui al contratto di appalto. Conclusivamente, assorbite le altre censure, tutte peraltro incidenti sul merito dell’azione amministrativa, preso atto della mancanza di interesse dell’appellata Consacro, va rigettato l’appello incidentale e va, invece, accolto l’appello principale. In considerazione, peraltro, del fatto che l’appalto è ormai in corso di esecuzione e che non si evidenziano le condizioni per una “restituitio in pristinum”, il Collegio ritiene che all’appellante, vittoriosa in questa sede, possa essere attribuito il risarcimento dei danni per equivalente, ai sensi dell’art. 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998, come novellato dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000. A tal fine, ai sensi dello stesso art. 35, comma 2, del decreto legislativo n. 80 del 1998, l’Amministrazione soccombente – ANAS – dovrà, nel termine di giorni 75 (settantacinque), decorrente dalla notificazione della presente sentenza, formulare all’ATI appellante un’offerta economica a titolo risarcitorio, che tenga conto del mancato guadagno della stessa, delle spese sopportate dalla medesima e delle opportunità perdute. Le spese del doppio grado di giudizio possono, però, in considerazione dell’andamento giurisdizionale della vicenda, essere integralmente compensate fra tutte le parti per entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, - Rigetta l’appello incidentale; - Accoglie l’appello principale e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado; - Ordina all’ANAS di formulare all’ATI appellante un’offerta economica a titolo risarcitorio, secondo quanto stabilito in motivazione. Spese del doppio grado di giudizio compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 2 novembre 2004, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), riunito in Camera di Consiglio con l'intervento dei signori:

Paolo SALVATORE - Presidente Aldo SCOLA - Consigliere Vito POLI - Consigliere Sergio DE FELICE - Consigliere Eugenio MELE - Consigliere est.