ALFONSO CELOTTO

Farmacie e “controlimiti” alla prevalenza del diritto comunitario: la “risposta” della Commissione europea Abbiamo definito “coraggiosa” e “dirompente” la sentenza n. 4207 del 2005 con cui pochi mesi or sono il Consiglio di stato aveva affermato la prevalenza di norme italiane su norme comunitarie (cfr. il mio I “controlimiti” presi sul serio, in questa Rivista elettronica). Il problema nasceva riguardo alla incompatibilità tra la partecipazione a società di gestione di farmacie comunali con qualsiasi altra attività nel settore della produzione, distribuzione, intermediazione e informazione scientifica del farmaco. La legislazione italiana prevedeva siffatto divieto solo per le farmacie private, disponendo, all’art. 8 della legge n. 362 del 1991, che la partecipazione a società di persone ed a società cooperative a responsabilità limitata, che siano titolari dell’esercizio di una farmacia privata, è incompatibile “con qualsiasi altra attività esplicata nel settore della produzione, distribuzione, intermediazione e informazione scientifica del farmaco”. Su sollevazione del T.A.R. Milano - proprio nella causa che avrebbe portato alla sentenza ora esaminata in appello dal Consiglio di stato - la questione era giunta alla Corte costituzionale. La Consulta, con sent. n. 275 del 2003, ha osservato che “la mancata previsione per le farmacie comunali di un tale tipo di incompatibilità appare del tutto irragionevole, specie ove si consideri che il divieto in questione è stato posto dal legislatore proprio al fine di evitare eventuali conflitti di interesse, che possano ripercuotersi negativamente sullo svolgimento del servizio farmaceutico e, quindi, sul diritto alla salute”; ha così dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 8, comma 1, lett. a), della legge n. 362 del 1991, “nella parte in cui non prevede che la partecipazione a società di gestione di farmacie comunali è incompatibile con qualsiasi altra attività nel settore della produzione, distribuzione, intermediazione e informazione scientifica del farmaco”. Il TAR Milano, con sentenza 29 settembre 2004 n. 4195, ha quindi applicato tale incompatibilità anche all’affidamento del controllo della società che gestisce le farmacie comunali di Milano. Questa decisione è stata appellata, peraltro denunciando il contrasto nella norma modificata dalla Corte costituzionale con i principi del diritto comunitario di cui agli artt. 12, 43, 56 del Trattato di Roma (principio di non discriminazione, libertà di stabilimento e libera circolazione dei capitali) e chiedendo, quindi, la disapplicazione della norma nazionale o la rimessione della questione alla Corte di Giustizia ai sensi dell’art. 234 TCE. Il Consiglio di stato nella sent. n. 4207 del 2005, ha capovolto tale impostazione. L’argomentazione parte dalla osservazione che “è stato, ed è, concepibile conservare uno spazio giuridico statale del tutto sottratto all’influenza del diritto comunitario, uno spazio nel quale lo Stato continua ad essere interamente sovrano, vale a dire indipendente, e perciò libero di disporre della proprie fonti normative. E’ appunto l’area dei diritti fondamentali, la cui tutela funge da insopprimibile «controlimite» alle limitazioni spontaneamente accettate con il Trattato. Ad avviso del Collegio, in questo contesto si deve collocare la sentenza costituzionale n. 257 del 2003, secondo cui è indispensabile alla tutela di un diritto fondamentale dell’ordinamento, il diritto alla salute, la indicata modificazione dell’art. 8, comma 1, lett. a) della legge n. 362 del 1991. Fatta salva ogni possibilità di future pronunce comunitarie sul punto, il Consiglio osserva che “non è consentito che il giudice nazionale in presenza di una statuizione della Corte costituzionale che lo vincola alla applicazione della norma appositamente modificata in funzione della tutela di un diritto fondamentale, possa prospettare alla Corte del Lussemburgo un quesito pregiudiziale della cui soluzione non potrà comunque tenere conto, perché assorbita dalla decisione della Corte italiana, incidente nell’area della tutela dei diritti ad essa riservata. Il Collegio non ignora la tendenza invalsa nel diritto comunitario, e nella giurisprudenza della Corte del Lussemburgo, specie dopo la firma del Trattato di Nizza, ad assicurare la salvaguardia dei diritti soggettivi in ambiti sempre più ampi, anche estranei alla vocazione prettamente economica che ha caratterizzato le origini e una larga parte della storia della Comunità e ora dell’Unione. Non è controverso, tuttavia, che si tratti ancora di manifestazioni di valenza quasi sperimentale della aspirazione ad una unione più stretta tra i Paesi membri, che però allo stato non hanno assunto un significato giuridico vincolante, tale da determinare il superamento delle sovranità nazionali e delle loro prerogative costituzionali”. Questa decisione, per quanto coraggiosa ed in linea con analoghe pronunce dei giudici costituzionali polacco e tedesco riguardo al mandato d’arresto europeo, si poneva apertamente in contrasto con la primauté dei principi fondamentali del diritto comunitario e quindi era facile profetizzare una secca risposta in sede europea. Il comunicato stampa che si riporta segnala l’invio all’Italia di un parere motivato di infrazione con cui la Commissione europea ha chiesto formalmente di modificare il quadro giuridico applicabile all’assunzione di partecipazioni e allo stabilimento di farmacie, atteso il contrasto con gli articoli 43 e 56 del trattato CE riguardanti la libertà di stabilimento e la libera circolazione dei capitali all’interno dell’Unione europea. La Commissione rileva che le limitazioni introdotte in Italia “hanno l’effetto di impedire o rendere più difficoltosa l’assunzione di partecipazioni o lo stabilimento di farmacie da parte di operatori di altri Stati membri. Esse possono essere considerate compatibili con il trattato CE solo se giustificate da obiettivi di interesse generale, necessarie e proporzionate al raggiungimento di tali obbiettivi. Le autorità italiane giustificano le limitazioni in questione con la necessità di tutelare la salute pubblica (evitando conflitti d’interesse nel caso della prima limitazione e controllando in modo più efficace le persone che rilasciano i medicinali nel caso della seconda limitazione). La Commissione ritiene però che le limitazioni in questione vadano oltre ciò che è necessario a raggiungere l’obiettivo di tutela della salute”. In sede comunitaria viene, però, segnalata anche una soluzione applicativa per consentire di contemperare le diverse esigenze in campo: “I rischi di conflitti d’interesse possono infatti essere evitati con provvedimenti diversi dal divieto puro e semplice per le imprese collegate ad imprese attive nella distribuzione farmaceutica di assumere partecipazioni nelle farmacie. Per quanto riguarda il divieto per i non farmacisti o per le persone giuridiche non composte da farmacisti di possedere una farmacia, anch'esso va oltre quanto è necessario per garantire la tutela della salute pubblica, poiché basterebbe esigere la presenza di un farmacista per il rilascio dei medicinali ai pazienti e per la gestione delle scorte”. Non occorre dilungarsi nel ribadire come fosse ben prevedibile ritenere che, nel caso delle farmacie italiane, le esigenze di tutela della salute perorate dalla Corte costituzionale e dal Consiglio di stato fossero sufficienti a limitare la prevalenza del diritto comunitario. Va solo sottolineato che la Commissione europea, nel suo classico stile sostanzialista, assolutamente non guardi al fatto che a contrastare con il diritto comunitario sia un atto normativo interno o una sentenza, segnalando solo - in apertura della sua “motivazione” - che “La normativa italiana, nell’interpretazione fornita dalla Corte costituzionale, prevede il divieto …”. In buona sostanza, poco importa che la “barriera nazionale” – riprendo la terminologia usata nel 1978 nella notissima sentenza Simmenthal – sia posta da un organo legislativo o giurisdizionale: la prevalenza del diritto comunitario va comunque perseguita e garantita. Non è questa la sede per riflettere sulla portata della primauté e sulla reale ammissibilità di controlimiti a livello nazionale. Certo che, che in un quadro di congruità del sistema, da valutare necessariamente a livello comunitario e degli ordinamenti degli Stati membri, occorrerà capire e valutare come si concluderanno le vicende del mandato d’arresto europeo dopo la “rottura” polacca e tedesca.