CATERINA CRISCENTI

Il futuro del passato interesse a ricorrere* 1. L’interesse a ricorrere rappresenta un’eccellente cartina di tornasole sulla quale testare i cambiamenti del processo amministrativo. E’ noto che le norme sul processo amministrativo non contengono una disposizione espressa sull’interesse a ricorrere: l’articolo 24 della legge “Crispi”e poi l’articolo 26 del Testo unico del 1924 si limitano a prevedere che il Consiglio di Stato decide su ricorsi “che abbiano per oggetto un interesse di individui o di enti morali giuridici”, ma tale affermazione è tradizionalmente letta come riferita all’interesse sostanziale, ossia all’interesse leso dall’atto amministrativo impugnato. Dottrina e giurisprudenza si sono però sempre orientati a ravvisare nell’articolo 100 del codice di procedura civile un principio generale del nostro diritto processuale, valevole dunque anche per l’ambito del diritto amministrativo, secondo il quale per proporre l’azione occorre avere interesse. Si trova così comunemente affermato che all’interesse sostanziale si deve affiancare, quale condizione dell’azione, un interesse processuale, inteso come utilità che il soggetto ricorrente può ritrarre dall’esperimento del rimedio giudiziario. Tale interesse si precisa, in massime giurisprudenziali più che consolidate, dev’essere personale, attuale e concreto e deve sussistere al momento della proposizione del ricorso e fino alla sua decisione[1]. Ma si tratta di definizioni e connotazioni dell’interesse a ricorrere parametrate: a) su un processo di tipo impugnatorio; b) su una concezione dell’interesse legittimo fortemente individualizzata, sicchè, cambiati i fattori (a) e (b), non può che mutare anche il prodotto (c), cioè l’interesse a ricorrere. Ed, infatti, la trasformazione del modello processuale da giudizio sull’atto a giudizio sulla spettanza per un verso e lo stemperarsi della contrapposizione interesse privato/interesse pubblico in una nozione di interesse generale, o sociale, che contempla e contempera entrambe le posizioni per altro verso, hanno profondamente inciso sull’essenza dell’interesse al processo.   2. Paradigmatica è, in tal senso, la giurisprudenza che si sta formando sulla questione risarcitoria. Mi limito a segnalare, senza ovviamente pretesa alcuna di completezza, due recenti decisioni della VI sezione del Consiglio di Stato, entrambe dirette ad escludere l’improcedibilità del ricorso impugnatorio in funzione della domanda di risarcimento dei danni. Nella prima pronuncia n. 3089 del 13 giugno 2005[2] l’impresa appellata rinuncia al ricorso di primo grado nella parte relativa all’impugnativa avverso l’aggiudicazione della gara ed il Collegio, rifacendosi ad un precedente del 2002 della V sezione[3], ritiene persistente l’interesse in ordine alla restante parte della controversia concernente il provvedimento di esclusione in funzione di una possibile, ma futura richiesta risarcitoria. L’altra decisione, la n. 1047 del 14 marzo 2005[4], con un modus procedendi del tutto originale, esamina prima le censure ricorsuali ed accerta l’illegittimità dell’atto impugnato, cioè l’aggiudicazione, poi, in accoglimento di un’eccezione di controparte, dichiara che la domanda di annullamento è divenuta improcedibile perché, a causa di alcune modificazioni soggettive, il raggruppamento di cui la ricorrente era capofila non può più ottenere l’aggiudicazione della gara, e conclude per l’accoglimento della domanda di risarcimento del danno ingiusto causato dagli atti prima ravvisati illegittimi. Nella prima decisione balza evidente, a mio avviso, l’insussistenza - addirittura per fatto volontario dello stesso ricorrente - di un vero e proprio interesse processuale, classicamente concepito, perché l’utilità che si ritiene il ricorrente possa perseguire non è collegata a quell’azione impugnatoria, a quel rimedio processuale, perché nessun vantaggio il ricorrente può trarre dalla caducazione dell’atto impugnato, essendo divenuto l’annullamento dell’esclusione misura del tutto inutile. E l’interesse ad agire non può dirsi neppure “strumentale”, nel senso che fino adesso la giurisprudenza ha ritenuto, cioè strumentale alla rimessa in discussione del rapporto all’interno della medesima vicenda procedimentale, ad es. con la rinnovazione della gara, perché l’aggiudicazione resterà integra ed efficace. L’utilità che il giudice ravvisa e ritiene sufficiente a sostenere la procedibilità di quel ricorso è invero connessa ad un’altra azione, quella per il risarcimento del danno, che in quel processo non risulta proposta; il vantaggio, quindi, deriverà tutto da un altro processo, che è, peraltro, non solo futuro, ma anche del tutto ipotetico, perché il ricorrente potrebbe non agire mai per il ristoro del pregiudizio patrimoniale. L’altra decisione si segnala per due ragioni. La prima consiste nell’inversione del consueto ordine logico di esame delle questioni: il giudice ha vagliato il merito del ricorso prima ed a prescindere dalla verifica dell’interesse processuale a ricorrere, ha accertato dopo il sopravvenuto difetto di interesse, dal quale però è conseguita non già una pronuncia di improcedibilità dell’intero gravame, ma una pronuncia di improcedibilità della sola domanda di annullamento, ferma restando l’ulteriore e succedanea richiesta risarcitoria; la seconda risiede nel fatto che la preventiva declaratoria di illegittimità dell’atto è risultata del tutto sganciata dalla pronuncia di annullamento e funzionale solo all’esame della domanda risarcitoria.   3. Per quanto attiene al secondo fattore di mutamento – la consistenza dell’interesse legittimo - è fatto ben noto che l’interesse sostanziale (chiamiamolo ancora così) si presenta sempre meno differenziato e personale. La sfera dell’individuo non è più caratterizzata in senso proprietario, come era fino alla metà del secolo scorso. L’interesse del soggetto non è più davvero privato, ma, al contrario, presenta una forte connotazione sociale, il singolo tende a svolgere sempre più spesso la propria esistenza in una dimensione sociale e globale e la stessa Costituzione novellata (art. 118, ult. co) richiede allo Stato, alle Regioni, alle Città metropolitane, Province e Comuni di favorire l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli ed associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà. L’interesse (comunque lo si denomini: situazione legittimante, situazione di fatto o interesse legittimo) si incentra sempre più spesso non solo in capo ad associazioni ed enti esponenziali, non necessariamente dotati di personalità giuridica (si pensi alle associazioni dei consumatori e degli utenti nel recente codice del consumo – Dlgs. 6 settembre 2005 n. 206), ma anche su individui, interessati però ad attivare un processo solo in quanto appartenenti ad una determinata categoria sociale (l’imprenditore rispetto ad un certo metodo di selezione del contraente, il commerciante rispetto al rilascio a terzi di un’autorizzazione all’apertura di un centro commerciale, l’abitante di una certa zona del comune rispetto alla realizzazione di una discarica e così via). Dà la misura di quest’evoluzione in atto – sebbene espressione di un orientamento giurisprudenziale tutt’altro che uniforme – la riconosciuta legittimazione ad impugnare immediatamente un bando per un concorso od una gara, laddove contenga clausole c.d. escludenti, a prescindere dalla preventiva presentazione della domanda di partecipazione[5]. E’ evidente che, ritenendo superflua la previa presentazione della istanza di partecipazione, si esclude la necessità di differenziare il soggetto legittimato dal quisque de populo in base ad un dato formale ed esteriore, quale l’inoltro di un’istanza di partecipazione che non potrà che essere rigettata, non potendo l’amministrazione che applicare i propri atti, o che addirittura potrebbe non essere neppure presa in considerazione dall’amministrazione prima della definizione del giudizio, e si àncora, invece, l’azione all’affermazione di appartenenza ad un dato gruppo o contesto sociale, che mira a relazionarsi con l’autorità amministrativa, a prescindere da un’utilità immediata e concreta ritraibile dalla sentenza favorevole. Ampliata così la base legittimante, l’interesse a ricorrere non è più in correlazione con la sfera soggettiva del soggetto agente, ma deve essere rapportato all’ambito sociale di appartenenza[6]. E tale impostazione – vorrei aggiungere – mi sembra si sposi perfettamente anche con l’attuale fisionomia della tutela cautelare, che, per quanto rafforzata nei contenuti, risulta di fatto dequotata, per lo meno nella sua tradizionale dimensione di misura provvisoria e strumentale rispetto alla pronuncia di merito, specie nei processi regolati dall’art. 23 bis l. tar. Non c’è, infatti, nel caso sopra ipotizzato un pregiudizio grave per il ricorrente che possa irreparabilmente materializzarsi nelle more della trattazione del merito del ricorso. Il ricorrente non può, infatti, essere escluso per il fatto stesso di non aver neppure chiesto di partecipare ed in ipotesi – anche dopo l’accoglimento del ricorso e la riformulazione del bando - potrebbe anche non presentare affatto domanda di partecipazione. Il periculum è semmai sociale e va rimosso con celerità, come indica il legislatore di questi ultimi anni, prima ancora che esso possa produrre un danno effettivo. Il pregiudizio non è più direttamente apprezzabile in relazione alla situazione del ricorrente, ma risiede tutto nella vigenza di una regola concorsuale illegittima, la cui illegittimità può essere prospettata al giudice da colui che, per il sol fatto di trovarsi in una determinata situazione sociale (l’imprenditore operante nel settore o il soggetto munito di un certo titolo di studio o appartenente ad una specifica categoria, ad es. lavoratore socialmente utile), pretende che la sua sfera giuridica “aperta” non venga ridimensionata da un’azione amministrativa non conforme ai principi di legalità e buona amministrazione.   4. Questi brevi cenni bastano – a me pare - per avvertire come l’interesse ad agire sia ormai altro, anzi sia ormai la “quinta ruota del carro” (REDENTI). Il processo, per lo meno quello amministrativo, non richiede, neppure per gli interessi pretensivi, un interesse ulteriore, distinto dall’interesse sostanziale. I due momenti, quello sostanziale e quello processuale, come sospinti da un vorticoso moto circolare, che non consente più di stabilire quale precede e quale segue, hanno finito per sovrapporsi, fino a confondersi[7]. Nel caso di interessi oppositivi l’interesse è collegato direttamente al bene che si vuole conservare e del quale già si era titolari. Nel caso di interessi pretensivi - dove di fatto si era avvertita maggiormente l’esigenza di rintracciare un interesse ulteriore che servisse essenzialmente come canone pratico per identificare l’interesse sostanziale ancora solo preteso, ambito - l’utilità del processo, in una giurisdizione piena quale è divenuta la giurisdizione amministrativa, è nient’altro che l’utilità, non più strettamente individuale, sottesa all’interesse legittimo e misconosciuta dall’amministrazione, la quale potrà essere soddisfatta, grazie all’intervento giurisdizionale, o da una nuova azione amministrativa conformata ai precetti indicati dal giudice in sentenza o da un ristoro di tipo economico. In questa evoluzione aggiungerei che gioca un ruolo decisivo il precetto dell’effettività della tutela giurisdizionale, che poi a ben vedere non significa nient’altro che – ancora una volta – utilità della stessa. L’effettività della tutela, questo nuovo mito della giustizia amministrativa, quasi avvertendo il vecchio interesse a ricorrere come un ingombrante sbarramento posto innanzi alla porta d’accesso alla tutela giurisdizionale, ha finito per spazzarlo via, sostituendo, pertanto, al vantaggio individuale ritraibile dall’annullamento un risultato meno formale, più pieno e concreto che punta direttamente al bene rivendicato o, in alternativa, al risarcimento del danno. L’attenzione si è così spostata dall’utilità come condizione dell’azione all’utilità come effetto dell’azione, lasciando così l’azione nel suo sorgere avvinta solo all’interesse sostanziale.   5. Vorrei concludere questo mio intervento segnalando una recente disposizione: l’art. 146 del D.lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 – codice dei beni culturali e del paesaggio – che, con riferimento all’autorizzazione paesaggistica, al co. 11, non solo prevede la legittimazione delle associazioni ambientaliste portatrici di interessi diffusi individuate ai sensi dell’art. 13 della l. 8 luglio 1986 n. 349 e di qualsiasi altro soggetto pubblico o privato che ne abbia interesse, ma giunge a stabilire che il ricorso debba essere deciso “anche se, dopo la sua proposizione ovvero in grado di appello, il ricorrente dichiari di rinunciare o di non avere più interesse”. Non è la sede neppure per accennare ai molteplici problemi di carattere applicativo che la norma di certo solleverà. Nell’ottica dell’analisi fin qui svolta non può però non sottolinearsi la sua portata innovativa. E’ vero che la disposizione in parola riguarda una materia circoscritta, specifica e molto particolare quale è quella della tutela ambientale, ma è vero anche che si tratta di “materia-sentinella”, che da sempre funge da spia delle più significative spinte innovative, sia in campo sostanziale che processuale, che da quest’ambito si propagano poi a tanti altri (penso alla materia degli interessi diffusi e dell’accesso). L’articolo in questione, prescrivendo che il giudice debba definire nel merito la vicenda contenziosa anche se chi l’ha proposta abbia dichiarato di non avervi più interesse, per la prima volta positivizza l’irrilevanza di un’utilità della decisione concepita nella sola ottica del ricorrente e l’interesse al corretto operato dell’amministrazione prevale così su tutta la scena, trascendendo le parti in causa. Il futuro della giustizia amministrativa, che per gli ottimisti è “interiore”[8] e per i pessimisti incerto, nel graduale stemperarsi dell’interesse a ricorrere, sembra così incamminarsi verso una giurisdizione di diritto oggettivo. Ma – come per ogni cosa della vita - non appena ci si ferma per riflettere il futuro è già presente, anzi passato.   --- *** ---   * Testo dell’intervento svolto il 27 ottobre 2005 alla Tavola Rotonda sul tema “Presente e futuro della giustizia amministrativa”, tenutasi al Polo didattico di Cosenza – Università degli Studi “Magna Graecia” in occasione della presentazione del volume di Nazareno SAITTA, Sistema di Giustizia Amministrativa, ed. Giuffrè, 2005.   [1] Sui caratteri dell’interesse a ricorrere nel processo amministrativo cfr, tra le tante, Tar Napoli, VI, 14 febbraio 2005 n. 1046 in Foro amm. – Tar, 2005, 476; Tar Piemonte, II, 4 ottobre 2003 n. 1220, in op.ult.cit., 2003, 2841; Cons. St., IV, 14 luglio 1997 n. 710 in Foro amm., 1940; Id, V, 17 ottobre 1987 n. 637, in Cons. St., 1987, 1433. [2] In Cons. St., 2005, 1016. [3] E’ la decisione n. 5196 del 3 ottobre 2002, in Cons. St., 2002, 2108. [4] In Foro amm. - CS, 2005, 1580, con nota di A. ROMEO, Alla ricerca dell’utile: dall’interesse legittimo all’interesse a ricorrere. [5] Vd., tra le più recenti, Cons. St., IV, 14 giugno 2005 n. 3113, in Cons.St., 2005, 1022. L’orientamento di segno opposto era stato espresso dall’Adunanza Plenaria nella decisione 29 gennaio 2003 n. 1, in Dir.proc.amm., 2003, 792 con nota di L.R. PERFETTI, Interesse a ricorrere e confini dell’azione di annullamento. Il problema dell’impugnazione del bando di gara. [6] La questione è avvertita anche a livello comunitario in relazione alla nozione di persona individualmente interessata da una decisione ai sensi dell'art.230, quarto comma, CE: vd. Corte di Giustizia, VI, 1 aprile 2004 n. 263, con nota di V. PAMIO, La Corte di Giustizia si lascia sfuggire un’ulteriore occasione: l’interesse diretto e individuale rimane presupposto ineliminabile per esperire l’azione di annullamento ex art. 230, comma 4°, Trattato CE , in www.giust.amm., 4/2004 [7] Sosteneva l’ambiguità e l’inutilità della distinzione tra interesse a ricorrere e interesse sostanziale in conseguenza dell’intensificarsi dell’azione amministrativa G. ROMEO in Interesse legittimo e interesse a ricorrere: una distinzione inutile, in Foro.amm., 1989, 2269. [8] L’espressione è del Pres. GIACCHETTI, che nella relazione “Federalismo e futuro interiore della giustizia amministrativa” al convegno "La Giustizia Amministrativa tra nuovo modello regionale e modello federale", Palermo, 30-31 ottobre 2000, in www.giustizia-amministrativa.it, ha auspicato la presenza in giudizio, almeno per alcune materie, di un pubblico ministero che assicuri “realmente la giustizia nell'amministrazione, dal momento che in uno stato moderno non può più ritenersi ammissibile che la tutela giurisdizionale di preminenti interessi pubblici sia rimessa esclusivamente all'iniziativa privata”.