GIOVANNI GRASSO (Magistrato del T.A.R. Campania - Salerno)

La dequotazione dei vizi formali tra procedimento e processo* * Relazione letta al Convegno “Riforma della legge n. 241/90 e ruolo del giudice amministrativo”, Salerno 7-8 ottobre 2005.   Il secondo comma dell’art. 21 octies ha fin da subito suscitato notevoli discussioni e qualche preoccupazione tra gli interpreti e gli operatori del diritto: - la sancita dequotazione dei vizi formali (tra i quali è lecito dubitare se rientrino o meno il supporto motivazionale dei provvedimenti – con la conseguenza di prefigurarne la postuma integrabilità giudiziale – o, per esempio, per evocare subito una ampia ed argomentata decisione del TAR partenopeo, il regime delle competenze) e la loro riqualificazione in termini di mera irregolarità; - la prospettata sanabilità delle violazioni del contraddittorio procedimentale al di là, verisimilmente, della mera regola teleologica del raggiungimento dello scopo partecipativo, da tempo codificata nella elaborazione giurisprudenziale; - la denunziata difficoltà del giudizio prognostico, commesso al giudicante, circa l’esito decisionale alternativo conforme (una sorta, per dir così, di apprezzamento del comportamento del soggetto pubblico quale omnimodo facturus); - il correlato timore di strutturare una surrettizia forma di giurisdizione estesa al merito, in sola ed, invero, assai anomala correlazione al dedotto vizio di omessa e/o irrituale comunicazione di avvio del procedimento; questi ed altri profili rappresentano, in tale già maturo dibattito, alcuni dei punti di maggior interesse, che hanno indotto molti perfino a dubitare – per plurimi e concorrenti rispetti – non solo della opportunità, ma anche della legittimità costituzionale della disposizione. Si impone, pertanto, un tentativo di lettura in chiave razionalizzante e, per qualche profilo, costituzionalmente orientata. Non è dubbio, in premessa, che l’articolo in parola in parte recepisca, in via legislativa, i principi della prova di resistenza, della conservazione degli atti e dei valori giuridici, della strumentalità delle forme e del raggiungimento dello scopo da tempo elaborati in giurisprudenza, i quali presentano, come tratto comune ed unificante, la tendenza ad una applicazione non meccanica e formalistica delle norme sulla forma degli atti e sul procedimento, in una prospettiva sistematica intesa a considerare alla stregua di mere irregolarità non invalidanti tutte quelle ipotesi di difformità dal paradigma normativo che si traducano in vizi di scarso valore sostanziale, tali – in ultima analisi – da non avere una ragionevole incidenza causale sul contenuto del provvedimento finale e da non imporne, pertanto, l’annullamento. Peraltro, tra i vari approcci alla materia (di regola attenti, come è noto, alla genesi della previsione in esame, al raccordo con la ridetta elaborazione pretoria, alla sistemazione casistica della distinzione tra vizi formali e vizi sostanziali, all’utile richiamo alle prospettive comparatistiche, e segnatamente alla disciplina di matrice germanica, che ha, senza dubbio, condizionato le scelte dei conditores), è mia convinzione (in conformità al titolo della relazione che mi è stata affidata) che convenga muovere da una premessa: che si tratti, qui, di norma processuale e non sostanziale, che non riguarda, come tale, il procedimento amministrativo e, con esso, il provvedimento, ma piuttosto il giudizio. Lo ha intuito (più che, mi parrebbe, dimostrato) la pressoché concorde giurisprudenza, argomentando l’immediata applicabilità della disposizione ai giudizi pendenti, altrimenti ingiustificata. Ma che non si tratti solo di questo (o magari – in diversa prospettiva, relativa alle fonti ed ai rapporti tra normativa statale e poteri legislativi regionali – di argomentare, a margine, la riserva alla competenza statale ai sensi del nuovo art. 117 Cost., trattandosi, in definitiva, di regola della giustizia e non dell’organizzazione amministrativa) è fatto palese dalla nota (peraltro opinabile) decisione del TAR Latina del giugno di quest’anno, la quale, in relazione alla omessa comunicazione di avvio del procedimento, ha immaginato la necessità che l’Amministrazione intimata, al preordinato fine di supportare la “resistenza” giudiziale del provvedimento impugnato, articoli una vera e propria domanda riconvenzionale, sulla quale il giudice avrebbe l’onere di statuire per il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunziato. Regola di giudizio e forma dei poteri del giudice, dunque, piuttosto che mera codificazione dei vizi privi di attitudine invalidante. Ma vale procedere con un minimo di ordine. Che si tratti di norma processuale mi sembra discendere, prima di tutto, dallo stesso tratto testuale della disposizione: con evidente anfibologia, l’annullabilità di cui si parla è qui – a differenza del primo comma, che si limita a riproporre la classica tripartizione del vizi di legittimità dell’atto amministrativo, già codificata nell’art. 26 del T.U. del 1924 – non la qualificazione (in prospettiva statica) di una patologia del provvedimento amministrativo (come tale contrapposta alla nullità, di cui al precedente art. 21 septies), sibbene (in termini dinamici) l’esito costitutivo/caducatorio del positivo apprezzamento giudiziale del denunziati vizi di illegittimità (di cui fanno, come è noto, parola, gli artt. 45 del ridetto testo unico e art. 26 l. TAR). Non si tratta cioè (come opina chi immagina codificato dalla disposizione in esame, sia pure con una definizione in negativo, l’autonomo stato viziante della mera irregolarità) di contrapporre i casi in cui il provvedimento è illegittimo e perciò annullabile, a quelli in cui annullabile non è (e, quindi, neppure illegittimo), ma di disciplinare una vicenda che opera tutta all’interno del processo amministrativo (in definitiva, nella prospettiva del primo comma, il provvedimento è annullabile perché illegittimo; nella prospettiva del secondo comma, il provvedimento non è annullabile benché parimenti illegittimo). È ovvio che – essendo in ogni caso il provvedimento contra legem in quanto difforme dal paradigma legale – la distinzione/contrapposizione tra il primo e il secondo comma (altrimenti illogica) si giustifica dalla diversa prospettiva di partenza: sostanziale la prima, processuale la seconda. Tale premessa è resa evidente, del resto, da ciò: che l’accertamento della impossibilità che il contenuto dispositivo del provvedimento potesse essere, in termini di evidenza, diverso da quello in concreto adottato (che rappresenta il presupposto per escludere l’annullamento anche all’esito del riscontro dei denunziati vizi formali) è operato, nel caso di attività vincolata, dal giudice e, nel più ampio e problematico caso del vizio di partecipazione, “in giudizio” (come in modo solo apparentemente ovvio ha cura di puntualizzare la seconda parte del comma in esame). Si tratta, in definitiva, in entrambe le fattispecie di una sanatoria giudiziale (come tale ben distinta dalla “convalida del provvedimento annullabile” di cui al successivo art. 21 nonies, 2° comma, che prospetta una sanatoria di ordine provvedimentale, e dunque sostanziale, espressiva dei poteri di autotutela intestati alla pubblica amministrazione): epperò di una sanatoria diversamente configurata, nel primo caso, per gli atti vincolati, come sanatoria ope judicis, nel secondo caso, per le carenze partecipative, come mera sanatoria in jure. La distinzione non mi sembra secondaria e va puntualizzata. Nella prima ipotesi (che, ripeto, si riferisce, coerentemente, solo al provvedimento vincolato – o, semmai, meno asfitticamente, alla attività vincolata od anche, nella massima ed opinabile estensione possibile, a meri profili o momenti vincolati, purché litigiosi, di attività in sé discrezionale) è proprio e solo il giudice che (nella pienezza dell’accesso al fatto, oggi – come è noto – garantita dalla generalizzazione del ricorso alla consulenza tecnica di ufficio, e stante la pregiudiziale assenza di momenti di apprezzamento, valutazione e comparazione di configgenti interessi, in via di principio riservati all’Amministrazione), potrà stabilire, in presenza di vizi di forma o di procedimento (anche in assenza di qualunque apporto processuale in chiave difensiva dell’Amministrazione e persino nella ipotesi limite della mancata costituzione in giudizio della stessa) se la decisione, stanti i fatti, avrebbe palesemente assunto o meno, senza le dedotte illegittimità, lo stesso contenuto. Insisto, ancorché la cosa sembri fin troppo ovvia: l’Amministrazione, in questa prima eventualità, non ha oneri di sorta: potrà – come è logico e normale – semplicemente difendere il proprio provvedimento; potrà anche arricchirne (ancorché questo profilo meriti un surplus di riflessione) la motivazione (o, piuttosto, la giustificazione); potrà anche dedurre e provare, in prospettiva istruttoria, nuovi fatti rilevanti, anche non prevalutati, a sostegno della correttezza del proprio operato. Ma – in ogni caso – sarà il giudice ad apprezzare il vizio denunziato per decidere in ordine alla sua efficacia invalidante: si tratta davvero, come pare difficile dubitare, di un giudizio sulla fondatezza della pretesa: ciò che da tempo non suscita, beninteso, alcuna difficoltà (trattandosi, qui, appunto di statuire su attività vincolata in ordine alla quale la stessa evocazione, quanto alla posizione soggettiva del privato, del paradigma dell’interesse legittimo è apparsa a più di un interprete suscettibile di revisione), ma semmai una incidentale riflessione – su cui è, peraltro, preferibile soprassedere – circa l’uso positivo di tale espressione (di evidente matrice dottrinaria) nel nuovo capoverso finale dell’art. 2 della l. n. 241, in relazione al rito sul silenzio ex art. 21 bis l. TAR: nel senso – intendo – che la (opportuna) connotazione dei poteri decisionali a ciò preordinati in termini di mera possibilità, alluda proprio alla distinzione tra attività più o meno latamente discrezionale (in cui un giudizio sulla fondatezza della pretesa pare precluso già del rito a cognizione piena, per cui dovrebbe ritenersi a maiori precluso – salvo ad accogliere note ma assai minoritarie opinioni dottrinali sulla situazione del privato a fronte della inerzia amministrativa – nel rito sommario) ed attività più o meno latamente vincolata (cioè a dire totalmente vincolata o, al più, come si dice, a basso tasso di discrezionalità), in cui parimenti dovrebbe spettare al giudice (ma anche qui, opportunamente, distinguendo caso per caso) l’opzione in ordine alla ricchezza contenutistica della decisione recante la condanna a provvedere. Sanatoria, dunque, senz’altro ope judicis (piuttosto che – come ritiene la richiamata decisione del tribunale pontino – “deprocedimentalizzazione” della attività vincolata). Ben diverso (ed altrimenti complesso) il caso della seconda parte della disposizione che – in riguardo alla omessa o carente partecipazione procedimentale – si riferisce (come ormai tutti concordano) anche alle ipotesi di attività discrezionali (atteso che – a tacer d’altro – se così non fosse non solo non si giustificherebbe grammaticalmente l’avverbio “comunque”, ma, soprattutto, la disposizione non avrebbe in parte qua alcun senso logico, prima ancora che giuridico, atteso che la mancata comunicazione di avvio del procedimento è già, per sua natura, vizio del procedimento, onde sarebbe rientrata senza residui nella prima parte della disposizione). La norma si esprime qui in termini diversi, quasi prefigurando una sorta di anomala inversione dell’onere probatorio in danno della resistente Amministrazione (ma mi propongo di dimostrare, per questa parte, che, di là delle apparenze, non si tratti di regola quoad probationem): è essa, infatti, che deve “dimostrare in giudizio” che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. La sanatoria opera, dunque, qui, bensì in jure, ma non ope judicis. Il perché ciò accada mi sembra, del resto, chiaro: si verte in materie in cui l’Amministrazione gode di spazi di discrezionalità (l’ipotesi della irritualità del contraddittorio in procedimenti ad esito vincolato, dovrebbe infatti senz’altro rientrare – a dispetto delle apparenze – nella prima parte della disposizione, legittimando la sanatoria anche in assenza di apporto integrativo o validativo dell’Amministrazione), di tal che il giudice non può sostituirsi alla Amministrazione nella valutazione degli interessi coinvolti (salvo ad ipotizzare – come a commentatori autorevoli è, non a caso, parso di poter fare – una atipica ed anzi singolarissima ipotesi di giurisdizione estesa alla cognizione di merito non già ratione materiae, ma solo in dipendenza ed in correlazione alla tipologia del vizio prospettato). C’è da chiedersi, peraltro, per fare un passo avanti, in che cosa consista l’onere dimostrativo che la norma intesta all’Amministrazione, che intenda ottenere, per usare la formula espressiva del legislatore, il “non annullamento” del provvedimento in tesi illegittimo. È proprio a questo proposito che la ricordata sentenza del TAR Latina ha ritenuto (cogliendo, invero, la portata processuale della regola): a) che il giudice, investito della impugnativa del provvedimento frutto di valutazioni di ordine discrezionale, non potrebbe, in base ai principi generali, verificare in via officiosa il contenuto del relativo dispositivo, essendo vincolato al petitum di annullamento e alla causa petendi, strutturata sulla base dei (soli) motivi di gravame; b) che, per l’effetto, il potere, riconosciuto alla Amministrazione resistente, di “dimostrare” la concreta irrilevanza e/o ininfluenza della partecipazione del privato, si strutturerebbe in termini di vera e propria domanda processuale (una sorta di domanda riconvenzionale), in quanto idonea ad ampliare (se non addirittura a mutare in parte qua) il thema decidendum; c) che – allora – siffatta istanza e/o domanda dovrebbe essere previamente notificata alle controparti costitute in giudizio, per consentire un adeguato contraddittorio; d) che, all’esito della proposizione di detta domanda, il giudice, investito del relativo petitum, dovrà trattare prioritariamente, con una sorta di inversione processuale (ma si tratterebbe, mi pare di notare, piuttosto di una ovvia ipotesi di preliminarità delle questioni dedotte in giudizio, secondo i principi in tema di ordo decidendi) la domanda dell’Amministrazione convenuta, risultandone – in caso di suo accoglimento – la carenza di interesse e la conseguente inammissibilità o improcedibilità del gravame, in parte qua. La costruzione è suggestiva, ma non del tutto persuasiva: suona davvero barocca, per esempio, l’idea che l’Amministrazione possa agire in giudizio (sia pure solo in riconvenzione) per fare accertare, nel merito, la correttezza del proprio operato, nonostante la formale omissione della comunicazione di avvio. A parte ogni altro rilievo, non mi sembrerebbe superata l’obiezione per cui si finisce per introdurre, per questa sola ed oltretutto eventuale ipotesi, una forma di giurisdizione, a parti invertite, estesa al merito delle scelte amministrative. E tuttavia mi pare che l’apprezzabile travaglio dell’estensore finisca, con opportune correzioni di rotta, per portare sulla buona strada. Non so se sia capitata la stessa cosa a qualcuno dei presenti, ma a me la disposizione in esame ricorda un’altra norma molto significativa (e, per altri aspetti, centrale, nella materia delle espropriazioni contra legem, come ha finito per riconoscere con esemplare e persuasiva chiarezza la recente pronunzia dell’adunanza plenaria): alludo all’art. 43 del testo unico in materia di procedimenti espropriativi. Ricordo sommessamente che quella norma si riferisce (al dichiarato fine di superare gli orientamenti pretori in tema di occupazione acquisitiva od usurpativa, censurati dalla Corte Europea del diritti dell’uomo ed ancora di recente difesi, ahimé, da una giurisprudenza, per usare un aggettivo molto di moda, “pietrificata” della Cassazione) ad un atto di acquisizione coattiva che concreta una sanatoria provvedimentale. Orbene, il terzo comma dell’art. 43 prevede che “qualora sia impugnato uno dei provvedimenti indicati nei commi 1 e 2 ovvero sia esercitata una azione volta alla restituzione di un bene utilizzato per scopi di interesse pubblico, l'amministrazione che ne ha interesse o chi utilizza il bene può chiedere che il giudice amministrativo, nel caso di fondatezza del ricorso o della domanda, disponga la condanna al risarcimento del danno, con esclusione della restituzione del bene senza limiti di tempo”. La norma è, come è noto, di difficile interpretazione. È evidente, tuttavia, che i presupposti su cui si innesta siffatta richiesta (di non meglio specificata natura: anche qui, per inciso e non a caso, taluno richiama la domanda riconvenzionale dell’Amministrazione) sono: a) che sia stato adottato un provvedimento ablatorio lesivo e che il privato lo abbia impugnato deducendone, sotto ognuno dei possibili profili, l’illegittimità ed invocandone la caducazione, con conseguente obbligo ripristinatorio/restitutorio (non operando più, beninteso, l’effetto acquisitivo in forma del mero fatto o comportamento illecito accompagnato dalla irreversibile trasformazione); b) che l’Amministrazione non abbia già adottato un provvedimento di acquisizione coattiva sanante (nel qual caso il primigenio gravame diventerebbe improcedibile e le doglianze, autonomamente articolate, andrebbero indirizzate, di regola per aggiunzione di motivi, avverso il provvedimento sopravvenuto; c) che l’Amministrazione abbia comunque interesse a conservare il bene illegittimamente ablato (di tal che – in solo apparente alternativa alla formale adozione di provvedimento acquisitivo in sanatoria – si induca, a ciò facultata dalla norma, ad invocare, per l’eventualità dei fondatezza del gravame, soprassessoria sulla domanda restitutoria, con conseguente – e, pare a me, automatica – concentrazione della tutela in quella meramente risarcitoria. Tuttavia, se solo si riflette sulla circostanza che il danno cagionato andrebbe comunque risarcito (anche nel caso di adozione di provvedimento di acquisizione coattiva) in quanto ingiusto, non è parso arbitrario prospettare, per tale vicenda (processuale), una problematica ed assai dubbia alternativa, su cui non mi sembra siano maturate le necessarie riflessioni: a) o che (ritenendosi alternative le possibilità offerte dal 1° e dal 3° comma dell’art. 43), l’Amministrazione, limitandosi a formulare la mera istanza in jure, potrebbe ritenersi esonerata dell’obbligo di adottare, nella accorta e qualificata comparazione dei contrapposti interessi, un provvedimento formale e motivato; b) o che – dovendosi di necessità subordinate all’apprezzamento discrezionale degli interessi la sanatoria della procedura ablatoria condotta contra legem – siffatto compito spetti proprio al giudice, a ciò officiato dalla istanza (vera e propria domanda, quindi) dell’Amministrazione. Esimo i presenti da una (non disagevole) dimostrazione del perché entrambe siffatte opzioni (di cui è facile cogliere l’analogia rispetto alla ricostruzione dell’art. 21 octies, 2° comma, seconda parte di cui dicevo) non siano accettabili ed anche dal (meno agevole) tentativo di ricostruzione in positivo della regola desumibile dall’art. 43 [che, a mio avviso, va intesa nel senso che non si possa comunque prescindere dall’adozione di un provvedimento formale di sanatoria non solo, come è ovvio, ante o post litem contestatam, ma anche post litem judicatam, in ordine al quale la c.d. istanza processuale – per sé automaticamente inibitoria della condanna restitutoria – si atteggia in termini di mera (ed ovviamente inimpugnabile) partecipazione apud judicem di avvio del relativo procedimento, destinato a concludersi, dopo la sentenza, con un provvedimento espresso di certo doveroso nell’an se non nel quomodo (con l’emergente problema della tutela del privato nella ipotesi in cui alla sentenza meramente risarcitoria non segua, come preannunziato, il provvedimento sanante: nel qual caso – piuttosto che immaginare una ottemperanza variamente anomala – sarebbe forse preferibile strutturare, secondo i comuni principi processuali, come condizionata la sentenza, con conseguente possibilità di riattivare il giudizio al preordinato fine di ottenere, a questo punto, la, non più preclusa, restituzione del bene). Da questo troppo rapido excursus si trae, spero, quanto meno una suggestione di ordine generale: se l’attività è discrezionale, il giudice non può disporre una sanatoria ope judicis, necessitando una attività amministrativa provvedimentale (e non una mera istanza o domanda processuale), a sua volta sindacabile ove il privato autonomamente se ne dolga, articolando motivi aggiunti. È quel che accade, mi pare, nel caso dell’art. 21 octies, seconda parte: l’onere dimostrativo che incombe all’Amministrazione (al fine di illuminare, in concreto, l’inutilità e/o l’inconferenza della partecipazione del privato ai fini dell’assetto di interessi realizzato con il provvedimento impugnato, che non avrebbe perciò potuto essere contenutisticamente diverso) - non si atteggia, allora, in termini di qualificato (o, se si vuole, invertito) onere della prova (del resto: come dimostrare, in caso di attività discrezionale, che la scelta effettuata era l’unica, in concreto possibile?), e, per tal via, non concerne la delimitazione del thema probandum; - né concreta un’onere di proporre domanda incidentale ad infringendum, e, quindi, non riguarda neppure, a ben vedere, la parametrazione del thema decidendum; - ma evoca, semmai, solo la facoltà di convalidare il proprio provvedimento anche dopo la sua impugnazione (onde la disposta sanatoria sarà, come dalle premesse, in jure e non anche ope judicis). Dunque, ripeto, la norma (sia pure limitatamente alla ipotesi di mancata comunicazione di avvio del procedimento) sancisce (come, in non dissimile prospettiva, fa l’art. 43 del t.u. espropriazioni) la regola (da sempre negata, fuori, come è noto, dalla sanatoria del vizio di incompetenza relativa, ammesso per legge) della ammissibilità della convalida post litem contestatam. Se tale impostazione credo valga a salvare la norma dai numerosi dubbi di costituzionalità (in particolare: non si tratterebbe di consentire al giudice un accesso al merito anche nei casi di giurisdizione di mera legittimità quando sia dedotto il vizio di mancata comunicazione di avvio del procedimento; né il valore della partecipazione viene, come da molti paventato, degradato ad ipotesi di mera irregolarità, trattandosi, piuttosto, di legittimare semplicemente la convalida [provvedimentale] in corso di lite) non è chi non veda quali possano essere le conseguenze e le implicazioni di ordine più generale. Ammettere la convalida in corso di lite in un caso significativo (anzi in due, considerata la materia espropriativa) significa di fatto – sulla scia di un percorso già sufficientemente arato in dottrina, sul quale non giova indugiare – prospettare la generalizzazione dell’ipotesi ed ammettere, per esempio, senz’altro, l’integrazione postuma della motivazione (e non solo per l’attività vincolata, ma anche per quella discrezionale: con la differenza – la cui dimostrazione dovrebbe essere nelle premesse esposte – che, nel primo caso, sarà il giudice ad operare una autonoma verifica, laddove nel secondo caso l’Amministrazione dovrà necessariamente adottare, allo scopo, determinazioni incidentali ad validandum, suscettibili, come tali, di contestazione mercé l’articolazione di motivi aggiunti). Certo c’è da fare i conti – e sul punto mi avvio alla conclusione, confidando di affidare allo scritto una meno sommaria elaborazione – con la problematica del risarcimento del danno (che, per richiamare le proposte analogie, l’art. 43 del testo unico in materia espropriativa ha cura di regolare espressamente). Il tema è senza dubbio delicato (anzi si può rammentare, tra le opinioni più critiche formulate contro l’art. 21 octies, proprio quella di chi ha imputato alla norma di operare nella mera prospettiva della demolizione dell’atto, senza riguardo alle conseguenze risarcitorie): ma, a mio parere, si tratta solo di effettuare i dovuti raccordi di sistema. Mi sembra, infatti, (anche qui in conformità ad apprezzabili sistemazioni dottrinarie) che, proprio alla luce dell’art. 21 octies (che, sotto questo profilo, si dimostra norma di centrale importanza sistematica), le possibili eventualità si riducano, in fin dei conti, alle seguenti tre: 1) o – trattandosi di attività vincolata – il giudice, a fronte dei motivi di ricorso per vizi formali – riconosce che gli stessi sono fondati e che il provvedimento è illegittimo, ma decide che lo stesso non avrebbe potuto comunque avere (alla luce dei fatti, acquisiti e rapportati al paradigma legale) contenuto difforme: in tal caso non solo respingerà il ricorso (più che dichiararlo, come altri opina, inammissibile per carenza di interesse), ma, nel far ciò, accerterà anche l’infondatezza della pretesa, non residuando spazi per una tutela risarcitoria, non essendo il danno, per definizione, ingiusto; 2) o – trattandosi ancora di attività vincolata – il giudice, nella stessa situazione, riconosce che il provvedimento avrebbe dovuto essere diverso (attestando, allora, non solo la fondatezza, in prospettiva attizia, del gravame, con conseguente annullamento dell’atto, non suscettibile di sanatoria ope judicis, ma anche la fondatezza della pretesa sostanziale), ed allora dovrà anche – ricorrendone i presupposti ed ovviamente, in primis, la domanda di parte – risarcire il danno (non essendoci neppure spazio per convalide in corso di lite, stante la premessa difformità della decisione da quella imposta dalla legge); 3) più complesso il caso dell’attività discrezionale: in tale ipotesi, anzitutto, è lecito dubitare che la fondatezza dei motivi di gravame coincida, senza importanti residui, con la fondatezza della pretesa sostanziale, di guisa che all’Amministrazione dovrebbe essere concessa la possibilità di convalidare il provvedimento in corso di causa (sicuramente se il vizio dedotto si riferisce alla mancata comunicazione di avvio del procedimento; quasi sicuramente se la convalida si atteggia in termini di integrazione postuma della motivazione; più problematicamente, rendendosi necessario il ricorso all’argomentazione sistematica, tota lege perspecta, negli altri casi), senza automatismi risarcitori (subordinati, in caso di impugnativa della misura di convalida in jure, all’esito di tale ulteriore giudizio o fase giudiziale; o limitati, semmai, all’eventuale danno da comportamento, per es. da ritardo, quale che sia la discussa sede – l’ottemperanza od una autonoma sede cognitiva – in cui tali pretese possano essere fatte valere).   (pubblicato il 4.11.2005)