SOMMARIO: 1. Premessa; 2. Brevi cenni storici sulla DIA prima della L. n. 80/2005; 3. La Natura giuridica della DIA: una questione ancora irrisolta; 4. La “Discrezionalità tecnica”: una semplice “dimenticanza”?; 5. L’Autotutela, la tutela del terzo e la giurisdizione esclusiva del G.A.

1. Premessa

L’istituto della DIA, sorto tra gli strumenti di liberalizzazione delle attività private - che presuppongono un’attività non soggetta al regime autorizzatorio - è stato utilizzato, poi, come strumento di semplificazione procedimentale inerente, paradossalemente, a procedimenti di natura autorizzatoria, portando inevitabilmente l’istituto in parola a confondersi con lo strumento del silenzio-assenso.[1] Con questa osservazione, il Giudice di palazzo Spada, ha recentemente sottolineato il problema (oramai annoso) relativo alla natura dell’istituto, che con le novità normative introdotte dalla L. 80/05 in tema di annullamento per autotutela (comma 3° art. 19) e giurisdizione esclusiva (comma 5°) sembra oggi acquistare nuova linfa vitale: non si può, infatti, non osservare come la originaria ratio ispiratrice della DIA, ossia quella di liberalizzare determinate attività private attraverso il venir meno della costitutività e del condizionamento della P.A.[2], sembri essersi trasformata in semplificazione di procedimenti a natura autorizzatoria. Sulla questione gli orientamenti dottrinari avvicendatisi prima e dopo la recente novella normativa sono diversi e contrastanti. Da un lato vi è chi ravvisa nella DIA una figura di liberalizzazione peculiare, “dai tratti originali”,[3] in cui continua a sopravvivere il contatto tra privato e P.A. , ipotizzando tuttavia, tra i due, una relazione non in grado di incidere sul diritto soggettivo, dall’altro si contrappone chi identificando la liberalizzazione con la deregulation, ossia un’attività sottratta ad ogni forma di regolamentazione pubblica, nega la riconducibilità dell’istituto della DIA alla liberalizzazione.[4] Vi è chi individua nell’istituto uno strumento di semplificazione amministrativa[5], e chi, al contrario, nega ogni rilevanza condizionante all’intervento di controllo della P.A.. Recentemente, inoltre, sulla scia di quanto già sostenuto qualche tempo fa dal Pastori[6], si và radicando l‘orientamento che identifica la “dichiarazione” con un fenomeno di autoamministrazione[7]. Da quanto brevemente riportato emerge ictu oculi quale confusione abbia accompagnato ed accompagni tutt’ora l’istituto della DIA. Scopo di questa monografia, senza pretesa alcuna di esaustività o completezza, è dunque quello di offrire, analizzando con spirito critico ove possibile, una panoramica delle aree tematiche controverse in merito alla “nuova” dichiarazione di inizio attività. 2. Brevi cenni storici sulla DIA prima della L. 80/2005 Il primo a prefigurarsi l’ipotesi di un istituto che potesse sostituire il regime delle autorizzazioni al fine di ottenere una liberalizzazione del sistema fu M. Nigro che nel 1984, durante i lavori della Commissione da lui presieduta, istituita presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, aveva pensato ad una norma che sostituisse il provvedimento autorizzatorio della P.A. con una semplice denuncia di inizio attività, in tutti i casi in cui il procedimento autorizzatorio consentisse il mero accertamento di tali presupposti e requisiti, senza l’esperimento di prove a ciò destinate, e in assenza di limiti o contingenti complessivi per il rilascio degli atti stessi. L’art. 19 della L. 241/90, nella sua originaria formulazione, tuttavia si discostava da quanto prefigurato da Nigro, prevedendo la DIA in ipotesi circoscritte e demandando ad appositi regolamenti governativi (D.P.R. n. 300/92) l’identificazione delle attività che potevano essere intraprese a seguito di denuncia (art. 19 comma 1) ovvero dopo il decorso di un certo periodo di tempo (Art. 19 comma 2). Ai sensi dell’art. 19, secondo la disciplina previgente, la DIA era esclusa nel caso in cui il rilascio del provvedimento richiedesse l’esperimento di prove, quando fosse previsto un limite o un contingente complessivo per il rilascio dell’atto (in considerazione del margine di discrezionalità indefettibilmente sotteso alla fissazione dei limiti quantitativi), e laddove dallo svolgimento dell’attività in oggetto potesse derivarne un pregiudizio alla tutela dei valori storico artistici ed ambientali, nonchè alla tutela dei lavoratori sui luoghi di lavoro. La L. 537/93 (Interventi correttivi di finanza pubblica), novella in toto l’istituto adeguando la norma all’ottica che aveva ispirato i lavori della Commissione. Il vecchio testo, infatti, limitandosi a rimandare ad appositi regolamenti il compito di individuare le attività soggette a DIA, non incideva sul regime autorizzatorio, ma si limitava a prevedere il potere di fonti secondarie di identificare le ipotesi concrete nei riguardi delle quali trovava applicazione la nuova disciplina. Con l’intervento della legge del 1993, al contrario, il regime di liberalizzazione entra immediatamente in vigore[8]. Con l’art. 2 comma 11, l’istituto si trasforma da eccezione, ammessa nei casi tassativamente indicati nel regolamento, in regola di intervento in tutte le materia soggette a titoli autorizzativi vincolati; infatti la nuova legge (537/93) prevedeva che, con regolamento governativo (da emanare ai sensi dell’art. 17, comma 2, della L. n.400/98), entro 90 giorni dall’entrata in vigore della stessa e previo parere favorevole delle Commissioni parlamentari, si determinassero i casi in cui non fosse applicabile l’istituto. Ora, dunque, la delega regolamentare è concessa per individuare i limiti dell’ambito di libertà, sicchè, i ritardi e le carenze registrate nell’esercizio del potere regolamentare non limitano più le posizioni soggettiva degli interessati. Si assiste, inoltre, ad un netto taglio delle attività escluse: viene cancellata l’ipotesi della tutela dei lavoratori sul posto di lavoro ed ampiamente ridimensionata quella relativa all’esperimento di prove. Si trattava, tuttavia, di un istituto applicabile solo ed esclusivamente nei casi di attività amministrativa vincolata: la denuncia poteva intervenire, infatti, esclusivamente in sostituzione di quegli atti amministrativi il cui rilascio dipendesse dal mero accertamento dei presupposti di carattere tecnico ovvero dei requisiti prescritti dalla legge in assenza di discrezionalità amministrativa o di qualsivoglia valutazione tecnico-discrezionale. Nella Relazione al nuovo provvedimento si legge che il comma 1 del nuovo art. 19 ex L. 80/05 “mira ad ampliare le ipotesi nelle quali può essere svolta un’attività senza richiedere alle pubbliche amministrazioni provvedimenti di licenza, autorizzazione, permesso ovvero iscrizione in albi o ruoli.In particolare, una semplice dichiarazione dell’interessato (cittadino o impresa) sostituisce tutti i provvedimenti di natura abilitativi, nei casi in cui il rilascio degli stessi dipende esclusivamente dall’accertamento di requisiti previsti dalla legge o da atti amministrativi a contenuto generale”. La nuova disciplina introdotta con il decreto competitività, tuttavia, nonostante i buoni intendimenti, sembra prestare il fianco a non poche critiche. 3. La Natura giuridica della DIA: una questione ancora irrisolta Il primo punto debole dell’istituto, successivamente alle modifiche introdotte dal D.L. n. 35, poi convertito nella L. 80/2005, è sicuramente quello della sua “natura”: la DIA è un atto amministrativo positivo, seppure virtuale[9], ovvero continua ad essere un istituto inidoneo ad avviare una sequenza procedimentale assoggettata alla disciplina della legge n. 241/90[10] trattandosi di un atto oggettivamente e soggettivamente privato?[11] Al riguardo diverse sono gli orientamenti che si avvicendano sia in dottrina che in giurisprudenza. Il TAR Piemonte considera la DIA come un atto soggettivamente ed oggettivamente privato, come tale insuscettibile di impugnazione innanzi al giudice amministrativo; secondo il giudice lombardo la DIA avrebbe solamente il valore di una comunicazione fatta dal privato all’Amministrazione circa la propria intenzione di realizzare un’attività direttamente conformata dalla legge senza la necessita di titoli provvedimentali[12]. In senso contrario è una recente sentenza del Tar Pescara[13] che, nell’interpretare la volontà del legislatore, identifica la DIA (edilizia) come un atto abilitativo tacito, formatosi a seguito della denuncia del privato e della successiva inerzia della P.A., sul quale (provvedimento implicito) l’Amministrazione può esercitare i propri poteri di autotutela.; così anche il Consiglio di Stato che a proposito della DIA dice: “ (…) inaugura una procedura amministrativa destinata, sulla falsariga del dettato dell’articolo 20 della legge n.241/1990, a innescare una fattispecie attizia tacita, a tutti gli effetti equiparata ad una determinazione autorizzatoria espressa.”[14] Tale orientamento riconosce al pubblico potere ( che si manifesta con l’inerzia della P.A.) la capacità di costituire la situazione giuridica in capo al privato, che sino ad allora potrà vantare un interesse legittimo pretensivo. La DIA costituisce, dunque, il momento di una fattispecie a formazione progressiva e verrà così a configurare una ipotesi particolare di silenzio assenso[15]. C’è da osservare che, in realtà, la questione de qua sembrerebbe definitivamente risolta dalla stessa nuova formulazione della L. n. 241, che all’art. 21, c. 2-bis, assimila la DIA (oltre che il silenzio assenso) agli altri atti di assenso, stabilendo che “Restano ferme le attribuzioni di vigilanza, prevenzione e controllo su attività soggette ad atti di assenso da parte di pubbliche amministrazioni previste da leggi vigenti, anche se è stato dato inizio all'attività ai sensi degli articoli 19 e 20”. Tale indirizzo interpretativo ottiene, peraltro, un importante avvallo dallo stesso art. 19 che nel prevedere espressamente la devoluzione della materia alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ed il potere della P.A. di intervenire in autotutela, con i poteri di revoca ed annullamento (ex art. 21 quinquies e 21 nonies L. 241/90) sembra voler presupporre l’esistenza di un atto amministrativo preesistente.[16] Sulla scia di quanto sopra, vi è in dottrina anche chi definisce la DIA “né più né meno che un mero silenzio-assenso a formazione più rapida, e per di più senza alternativa, nel senso che, a differenza di quello che avviene nel silenzio-assenso, non è mai ammesso un provvedimento espresso positivo”[17] Secondo un diverso orientamento, invece, la D.I.A. sarebbe un atto privato ( non amministrativo) del quale la P.A. sarebbe mera destinataria e non costituirebbe, pertanto, esplicazione di una potestà pubblicistica: il silenzio-assenso rappresenta un rimedio all’inerzia della P.A. e, pertanto, presupporrebbe il potere-doovere di quest’ultima di provvedere con atto formale sull’istanza del privato, accogliendola o rspingendola, potere-dovere che, a fronte della denuncia di inizio attività, l’Amministrazione non possiede affatto[18]. A conferma di ciò vi sarebbe anche la distinzione operata dal legislatore, che ha disciplinato in due articoli differenti, il 19 ed il 20, la D.I.A. ed il silenzio-assenso, così mostrando di volerli tenere distinti.[19] Al riguardo, in sede di esame dell’art. 3 del D.L. 35 al Senato, la stessa I Commissione Affari Costituzionali ha avuto modo di sottolineare “l’inopportunità del rinvio operato dal comma 3 del novellato articolo 19 al potere dell’amministrazione di assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21 – quinquies e 21 – nonies della legge 241 del 1990 (annullamento e revoca dell’atto amministrativo), in quanto la dichiarazione di inizio di attività non dà luogo ad un atto amministrativo” ed ha manifestato perplessità anche “sulla compatibilità con l’articolo 103 della Costituzione, dell’articolo 19, comma 5, della legge n. 241, come risulterebbe modificato dall’articolo 3 del decreto legge in esame, che devolve ogni controversia relativa all’applicazione delle disposizioni sulla dichiarazione di inizio attività alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo”, in quanto “non costituendosi alcun atto amministrativo, la tutela avrebbe ad oggetto diritti soggettivi e non interessi legittimi” e, dunque, la norma non sembrerebbe coerente con i principi, in tema di riparto di competenze tra giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa;[20] La denuncia, ora dichiarazione di inizio attività, che della denuncia assorbe sostanzialmente la natura e la funzione, dunque, oltre a costituire il “fulcro della fattispecie”, assume una “duplice rilevanza giuridica”: per un verso è fatto legittimante l’esercizio dell’attività, per altro dà avvio al procedimento amministrativo di verifica in cui permane il regime amministrativo (nonostante la soppressine del provvedimento amministrativo) e si trasforma in recessivo.[21] Con la DIA la legittimazione del privato non sarebbe più fondata sul consenso della P.A., secondo lo schema “norma-potere-effetto”, ma sarebbe una legittimazione ex lege[22], secondo lo schema “norma-fatto-effetto”, in forza del quale il soggetto è abilitato allo svolgimento dell’attività direttamente dalla legge, la quale disciplina l’esercizio del diritto eliminando l’intermediazione del potere autorizzatorio della P.A ; al principio autoritativo si sostituisce, dunque, il principio di autoresponsabilità del privato, legittimato ad agire in via autonoma valutando l’esistenza dei presupposti richiesti dalla norma in vigore.[23] Tale tesi, si fonderebbe sul presupposto secondo cui la disciplina degli interessi è integralmente fissata dalla legge, mediante una puntuale previsione dei presupposti e dei requisiti che consentono lo svolgimento delle attività; la corrispondenza tra la fattispecie astratta e la situazione concreta non determina immediatamente l’effetto che consiste nella facoltà di esercitare l’attività, essendo questa subordinata alla volontà del denunciante di dare “giuridica rilevanza al fatto”. La manifestazione dell’intenzione di dare inizio all’attività mediante la denuncia si sostanzia, in primo luogo, proprio nel potere sull’an di dare rilevanza al fatto, “al cui esercizio il prodursi dell’effetto è subordinato”; in secondo luogo, costituisce esercizio del diritto stesso ed infine costituisce momento essenziale della fattispecie generatrice del lecito esercizio dell’attività.[24] Per la De Nictolis: “L’amministrazione non rilascia nessun atto di assenso dovendo solo verificare la sussistenza dei prescritti requisiti affinché l’interessato possa autonomamente intraprendere la preannunciata attività quale espressione del suo diritto come legislativamente prefigurato.”[25] Il Boscolo parla di “diritto soggettivo a regime amministrativo” , ossia di una posizione soggettiva di vantaggio riconosciuta dall’ordinamento al privato (a titolo originario), che abilita il privato a realizzare direttamente il proprio interesse nell’ambito di una relazione con la P.A., la quale (amministrazione) esercita sul diritto stesso una funzione di controllo a carattere puntuale avviata con la presentazione della DIA da parte del soggetto. Si può ipotizzare, prosegue il Boscolo, che lo spostamento della linea di delimitazione pubblico-privato sia possibile proprio in ragione della configurabilità di un assetto della fattispecie che non determini il recesso della P.A., ma piuttosto “la trasformazione di un intervento costitutivo e condizionante come quello autorizzatorio in una presenza di controllo.”[26] Preme rilevare, infine, che sul piano operativo ammettere l’una o l’altra impostazione non è senza conseguenze: infatti identificare la DIA come atto amministrativo, significa dover applicare anche a questa fattispecie le regole del procedimento e, specificatamente, quelle sulla comunicazione di avvio ex artt. 7 e 8 e sul preavviso di rigetto dell’istanza ex art. 10-bis (L. 241/90)[27]. Qualora, invece, si ammetta la tesi contraria, non sarà più necessaria la comunicazione di avvio, salvo che l’amministrazione non intervenga, in sede di autotutela, a vietare la prosecuzione dell’attività per motivi di interesse pubblico.[28] Ulteriori dubbi sorgerebbero altresì riguardo il carattere facoltativo della D.I.A.: se, cioè, la nuova formulazione “ogni atto di autorizzazione…..è sostituito da una dichiarazione dell’interessato” abbia privato l’istituto del suo carattere facoltativo o meno.[29] Al riguardo F. Liguori ammette la possibilità del privato di rinunciarvi (possibilità espressamente contemplata per la DIA in materia edilizia), ipotizzando, in tal caso, la riassunzione dell’atto della sua autoritatività per effetto della rinuncia alla facoltà da parte del privato: rinuncia che implica il riconoscimento all’amministrazione del potere esclusivo di rendere effettivo l’assetto di interessi voluto dalla norma o dell’atto amministrativo generale. Tutto ciò nonostante il riconoscimento del carattere ricognitivo del procedimento connesso alla previsione della sua sostituibilità con la dichiarazione; tuttavia, in tal caso, si tratterà se non di una autoritatività attenuata (dalla concorrenza del “potere” privato) quantomeno di un’autoritatività eventuale, con riferimento alla quale l’intervento dell’amministrazione non è ab origine connotato dal carattere della esclusività ed insostituibilità. Ha, invece, natura pienamente autoritativa, ancorché non discrezionale, l’attività dell’amministrazione volta al controllo della sussistenza dei presupposti e dei requisiti legittimanti: l’atto, in questo caso, ha natura unilaterale ed imperativa (Boscolo). Si potrebbe, dunque, parlare di una fattispecie ad autoritatività eventuale, ossia di una liberalizzazione a scelta: l’attività vincolata può, infatti, prescindere dal potere autoritativo (che è eventuale), ma se la scelta dell’interessato è quella della fonte amministrativa di produzione dell’effetto ( scelta se vogliamo più garantista), il potere riemerge ab origine; così anche nell’ipotesi in cui la P.A. sia costretta ad intervenire a causa dell’inattendibilità della dichiarazione del privato. [30] Quanto, invece, alla posizione soggettiva del denunciante si è parlato con un’efficace espressione, di “diritti soggettivi a regime amministrativo” o “ad accertamento amministrativo”[31] cosi da evidenziare la convivenza, all’interno dello stesso istituto, di un diritto soggettivo che si manifesta al momento dell’inizio dell’attività, con un interesse legittimo del denunciante che trova origine nel potere autoritativo di controllo dell’amministrazione di natura riservata ed autoritativa. Tuttavia in dottrina vi è anche chi identifica la posizione del denunciante in termini di interesse legittimo fino alla decorrenza dei trenta giorni necessari alla P.A. per esercitare il proprio potere inibitorio, scaduti i quali, nel silenzio dell’amministrazione, la DIA si consolida e l’interesse legittimo si espande sino a divenire diritto soggettivo di edificare (come per effetto del rilascio del permesso di costruire).[32] 4. La “Discrezionalità tecnica”: una semplice “dimenticanza”? Come già visto, se nell’originaria formulazione della L. 241/90 venivano escluse tutte le ipotesi in cui il rilascio dell’atto di assenso fosse subordinato all’esperimento di prove, a seguito della L. 537 del 1993, che operò una significativa modifica dell’art. 19, la predetta previsione generale veniva espunta, prevedendosi l’esclusione solo per le prove che richiedessero valutazioni “tecniche discrezionali”, mentre altre tipologie di prove, volte ad accertare il fatto e la sua conformità alla norma, potevano essere non solo esperite dal denunciante, ma anche da questi autocertificate. Con il nuovo art. 19, non è necessario che l’accertamento dei presupposti dell’autorizzazione venga realizzato attraverso “ prove a ciò destinate che comportino valutazioni tecnico discrezionali”. Tale omissione fa sorgere non poche questioni interpretative. Una prima lettura, valorizzando la differenza con la precedente formulazione della disposizione, induce a ritenere che la nuova DIA, possa trovare applicazione anche laddove il rilascio dell’autorizzazione dipende da valutazioni tecnico-discrezionali, quando cioè per accertare la sussistenza dei presupposti del provvedimento, la P.A. debba applicare norme tecniche opinabili che non conducono ad un risultato univoco.[33] Nella fattispecie la questione intercetta la problematica relativa al carattere riservato dell’accertamento del fatto complesso da parte della P.A.[34] e se dalla nuova disciplina dell’istituto sia comunque garantito l’esercizio della funzione di accertamento del fatto, tale da assicurare il controllo che quanto dichiarato dal privato sia conforme alla fattispecie legale, al pari di quanto avveniva con il procedimento di rilascio dell’autorizzazione. Secondo parte della dottrina sembrerebbe potersi escludere alcun carattere riservato in capo alla P.A. dell’accertamento del fatto complesso[35] con conseguente possibilità del privato di esercitare tale funzione nell’ambito della DIA. Vi sono, tuttavia, alcune ipotesi in cui le modalità di accertamento presuppongono “la soggettività assoluta del momento valutativo e l’irripetibilità del giudizio”[36], nelle quali non potrà essere ammessa la dichiarazione sostitutiva del provvedimento, fermo restando che tale esclusione sarà determinata non dalla opinabilità dell’accertamento, ma dalle modalità che la disciplina positiva richiede per il suo svolgimento (ad es. una prove di esame).[37] Quella prospettata, tuttavia, non è l’unica strada percorribile. Si potrebbe, infatti, osservare che la norma fa comunque riferimento alle autorizzazioni il cui rilascio dipende dall’”accertamento” dei requisiti di legge; se, tuttavia, si considera che la verifica dei presupposti di legge operata dalla P.A. avviene su norme opinabili, perché si possa ritenere che le autorizzazioni come espressione di discrezionalità tecnica rientrino nel campo applicativo del nuovo art. 19, bisognerebbe parlare non di accertamento ma bensì di valutazione (tecnica). Tale considerazione, sebbene pretestuosa, porterebbe ad escludere, dunque, dal campo applicativo dell’istituto le ipotesi che prevedano valutazioni tecnico-discrezionali. La mancata riproduzione, dunque, dell’inciso “ prove a ciò destinate che comportino valutazioni tecnico discrezionali” si potrebbe giustificare “aggrappandosi” alla differenza tra accertamento tecnico(che si caratterizza per l’applicazione di regole certe) e discrezionalità tecnica (che comporta l’applicazione di regole opinabili)[38]. Sembra, comunque, doversi preferire la prima delle due ipotesi avanzate, in considerazione anche del fatto che, altrimenti opinando, si correrebbe il rischio che la nuova DIA, per la quale le fattispecie escluse sono più numerose di quelle previste nel vecchio art. 19, avrebbe un ambito di operatività più circoscritto della precedente, in chiaro contrasto con la volontà del legislatore. Vi è anche chi sostiene che a sostegno di tale tesi vi sia il 3° comma del nuovo art. 19 che prevede il ricorso all’istituto dell’autotutela; l’espresso riferimento al potere di revoca, infatti, mal concilierebbe con la tesi secondo cui la DIA si applica solo ai provvedimenti vincolati: infatti il potere di revoca (art. 21 quinquies L. 241/90) presuppone necessariamente, invero, l’esistenza di margini di discrezionalità in capo alla P.A. e sembrerebbe, dunque, presupporre l’applicabilità della DIA anche alle autorizzazioni, espressione di discrezionalità pura[39]. Tuttavia, come già evidenziato, revoca ed annullamento non sembrano istituti applicabili alla DIA, (salvo volerla ritenere un provvedimento di silenzio-assenso), trattandosi, infatti, di procedimenti 2° grado il cui oggetto è costituito da provvedimenti preesistenti. Se, infatti, la DIA sostituisce il provvedimento amministrativo di assenso, dov’è l’atto amministrativo da revocare? [40] 5. L’Autotutela, la tutela del terzo e la giurisdizione esclusiva del G.A. Il 3° comma del novellato art. 19, dedicato ai poteri dell’amministrazione, prevede che la P.A. competente, nel termine di 30 giorni dal ricevimento della comunicazione di cui al comma 2, adotta motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione dei suoi effetti, salvo che l’interessato non provveda a conformare la stessa ed i suoi effetti alla normativa vigente, entro un termine fissato dall’amministrazione (non inferiore a trenta giorni). E’ fatto comunque salvo il potere dell’amministrazione competente di assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli artt. 21 quinquies e 21 nonies. Il legislatore, con il suddetto articolo, sembra aver seguito l’orientamento secondo il quale, da una parte il termine di trenta giorni per la verifica và considerato perentorio, ma dall’altra, la scadenza del termine previsto per l’avvio dell’attività non preclude la possibilità di agire in autotutela. Infatti tali poteri ( a differenza da quanto previsto nel testo previgente) sono espressamente citati dalla nuova norma.[41] Al riguardo la giurisprudenza ha assunto una varietà di posizioni. Secondo un primo filone l’amministrazione può sempre adottare, anche dopo la scadenza del termine di trenta giorni, eventuali provvedimenti repressivi[42] poiché anche dopo la scadenza del termine, persistono in capo all’ente i poteri di autotutela, vigilanza e sanzionatori previsti dalla legge[43] o comunque persistono i poteri sanzionatori, anche se si ritengono venuti meno i poteri inibitori dell’attività.[44] Di orientamento diverso è il Consiglio di Stato[45] secondo il quale, dopo la scadenza del termine, l’amministrazione può agire in autotutela, annullando il provvedimento implicito formatosi, giustificando in sede motivazionale l’esercizio del potere discrezionale esercitato. In altre occasioni è stato invece osservato che anche se l’attività dell’amministrazione successiva alla scadenza del termine per la verifica della DIA è riconducibile ad un generale potere di autotutela, essa comunque non implica l’esercizio di un’attività di secondo grado su un precedente provvedimento, perché l’attività del privato non è successiva ad un provvedimento amministrativo, ma a una dichiarazione del cittadino[46]. La “questione” dell’autotutela si ripropone, dunque, anche con la nuova formulazione dell’art. 19.[47] Un problema, questo, che come vedremo, ha effetti non solo sul privato e sulla natura dell’istituto cui esso ricorre, ma anche, e forse soprattutto, nei confronti del terzo leso (dalla dichiarazione). La denuncia si trasforma, dunque, in uno strano ircocervo, che nasce privato e si tramuta in pubblico per poter essere annullata come un provvedimento.[48] Ma qual è allora la differenza dal silenzio-assenso? Identificare nell’istituito della dichiarazione di inizio attività una forma accelerata di silenzio-assenso significherebbe sovrapporlo a quello già disciplinato dall’art. 20 della L. 241/90, pur rispondendo (i due istituti) a due diversi modi di amministrare.[49] Al riguardo, si osserva, che anche alcune leggi speciali avevano configurato la DIA come silenzio-assenso.[50] Un tale orientamento, se pur forzato, consentirebbe tuttavia di dare risposta ad un importante interrogativo: dov’è l’atto amministrativo da annullare in sede di autotutela?[51] Il richiamo all’istituto della revoca e dell’annullamento sembra, infatti, collidere con la ricostruzione del modello della DIA operata da gran parte della giurisprudenza secondo cui, come gia precisato, mancherebbe un provvedimento rispetto al quale l’amministrazione possa esercitare i suoi poteri di autotutela. Tuttavia, per non stravolgere l’istituto si potrebbe, come sostiene il Liguori, circoscrivere il ricorso all’annullamento e alla revoca alle sole ipotesi in cui il potere sia già stato una volta esercitato entro il termine, attraverso l’adozione dei provvedimenti tipici di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione dei suoi effetti. Tale considerazione sembrerebbe, per altro, suffragata anche dalla formulazione concreta della norma che viene richiamata subito dopo la previsione in ordine all’esercizio del potere di controllo. Al contrario, ammettere l’applicabilità dell’autotutela ad un istituto che affonda le sue radici nel diritto comune risulta decisamente più complicato: si tratterebbe di configurare una sorta di necessaria contaminazione fra modelli privatistici e modelli pubblicistici quando comunque l’atto del privato risulti nel circuito della funzione pubblica.[52] Unica soluzione prospettabile, dunque, da parte della dottrina, al fine di poter accedere alla seconda interpretazione sarebbe una opportuna delimitazione dei poteri di autotutela . Con riguardo all’annullamento, la sua previsione potrebbe voler indicare che la P.A., anche se il termine è infruttuosamente decorso, può pur sempre intervenire, non solo nel caso in cui emergano profili nuovi idonei a proiettare l’attività al di fuori dei confini della denuncia (come sostenuto dal Travi), ma anche per rilevare l’insussistenza ab origine delle condizioni per svolgere l’attività senza che occorra rivolgersi all’autorità giudiziaria.[53] Per quanto riguarda la revoca, più difficile da applicare alla DIA, si potrebbe, al più, ipotizzare uno spazio nelle ipotesi di modifica dei requisiti e dei presupposti legittimanti se contenuti in “atti amministrativi a contenuto generale”.[54] Con riguardo alla tutela del terzo, invece, alla luce del novellato art. 19, sembrerebbero prospettarsi maggiori prospettive di tutela in conseguenza della espressa previsione di cui al citato comma 3°. Il terzo, infatti, verrebbe a trovarsi in possesso di un prezioso strumento di tutela: sollecitare l’intervento della P.A ed eventualmente, in caso di inerzia della stessa, ricorrere avverso il silenzio-rifiuto ex art. 21-bis legge T.A.R.. Il ricorso a tale strumento di tutela è stato, altresì, visto da alcuni come finalizzato ad evitare il superamento della regola della necessaria impugnazione dell’atto amministrativo nel termine di decadenza, ed al riguardo, sempre il Consiglio di Stato[55] si è pronunciato precisando che: “(…) Una situazione del genere non appare configurabile con riferimento alla denuncia di inizio di attività privata, ed alla successiva attività dell'amministrazione. Da una parte, infatti, la denuncia di inizio di attività non ha valore di provvedimento amministrativo, né lo acquista in virtù del decorso del termine previsto per l'attività di riscontro della pubblica amministrazione; dall'altra, quest'ultima non è un'attività di secondo grado, che interviene su di una precedente attività provvedimentale. Non potrebbe, pertanto, verificarsi, con riferimento all'attività dell'amministrazione successiva alla denuncia di inizio dell'attività da parte del privato, quel fenomeno di elusione del termine decadenziale per l'impugnazione, che l'indirizzo giurisprudenziale, che esclude la possibilità di ricorrere al silenzio rifiuto per provocare l'esercizio dell'autotutela, intende, appunto, evitare”. Di diverso orientamento è il Tar Ligure[56], che con riguardo alla DIA in materia edilizia, a fronte del silenzio tenuto dalla P.A. nei trenta giorni succesivi alla presentazione della denuncia, il terzo che si ritenga leso in un suo interesse legittimo possa, senza necessità di ottenere la formazione del silenzio-rifiuto, attivare direttamente il giudizio di cognizione tendente all’accertamento dell’assenza dei requisiti. La tesi de qua è stata recentemente accolta anche dal Tar Piemonte[57] secondo cui: il modello legale della denuncia di inizio attività edilizia non è riconducibile al genus del silenzio-rifiuto, cosicché la tutela del terzo che si assuma leso dall’opera edilizia non può essere fatta dipendere dalla previa costituzione in mora dell’Amministrazione. Appurata, dunque, la possibilità del terzo leso di agire avverso il silenzio- rifiuto della P.A. , in caso di inerzia della stessa, il problema si sposta sull’autorità competente a conoscere di tale controversia. Al riguardo il comma 5° del nuovo art. 19 prevede: “ Ogni controversia relativa all’applicazione dei comma 1°,2° e 3° è devoluta alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo”. Tuttavia, nonostante la chiara previsione del comma 5°, sembra necessario operare alcune osservazioni; infatti seppure la scelta operata dal legislatore sembra in linea con i dettami della nota sentenza 204/04 della Corte Costituzionale, tuttavia non può sfuggire che ciò che viene impugnato dal terzo non è un provvedimento, ma bensì un comportamento (l’inerzia serbata dalla P.A.). Ma qual è la natura di tale comportamento, anche in considerazione della sentenza 204/04? Al riguardo è opportuno osservare che trattasi non di meri comportamenti materiali (espressamente esclusi dalla giurisdizione del G.A.) ma di comportamenti amministrativi, strettamente legati all’esercizio della funzione di vigilanza e del potere di autotutela. Il G.A. viene, quindi, chiamato a valutare non una condotta materiale posta in essere iure privatorum dalla P.A., ma l’esercizio non corretto della funzione pubblica.[58] In tal senso è anche il Tar Piemonte[59] che in una sua sentenza osserva che: l’espunzione dei “comportamenti” dal testo dell’art. 34 deve essere interpretata sistematicamente sulla base della motivazione della sentenza 204/2004 della Corte Cost., dovendosi ritenere sottratti alla giurisdizione del G.A. solamente i comportamenti non riconducibili, neppure in via mediata, all’esercizio della funzione amministrativa. Tuttavia alcuni problemi sorgono, come opportunamente osservato dal Giovagnoli, riguardo i provvedimenti abilitativi vincolati, in cui il vincolo è posto nell’interesse del privato (ad es. le iscrizioni all’albo professionale dei soggetti che abbiano i requisiti oggettivamente fissati dalla legge[60]), in questi casi, infatti, l’adozione di un atto che violi un vincolo posto a vantaggio del privato non è in grado di affievolire il diritto soggettivo del singolo beneficiario dell’obbligo posto dal legislatore[61]; se prima, dunque, la giurisdizione era devoluta al G.O., ora con la nuova riforma, le controversie tra il soggetto che presenta la DIA e l’amministrazione che si oppone all’iscrizione all’albo necessaria per l’esercizio di un’attività professionale sono devolute al G.A., pur venendo in considerazione vincoli posti a favore del privato. Per concludere, è curioso osservare che, quando le attività economiche private erano sottoposte a regime amministrativo, nel senso della necessità di munirsi di un provvedimento abilitativo rilasciato dalla P.A. per poterle esercitare, la giurisdizione era del G.O.; al contrario, ora che tali attività sono state liberalizzate con l’introduzione della DIA, la giurisdizione è del G.A

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[1] Cons. di Stato, sez. IV, 22 luglio 2005 n. 3916 [2] E.Boscolo, I diritti soggettivi a regime amministrativo; [3] E.Boscolo, op. cit.: liberalizzazione nel senso di un processo (liberalizzante) che non si identifica con il recesso della presenza pubblica dalla fattispecie, in considerazione del fatto che il superamento della necessità di un intervento a carattere costitutivo consente di configurare la posizione del privato in termini di diritto soggettivo pur non determinando il venir meno di una presenza pubblica nella fattispecie ( nell’art. 19 tale presenza si sostanzierebbe nella previsione di una funzione di controllo); l’Autore mira, dunque, ad evidenziare il carattere “non condizionante” e di “non interferenza” dell’intervento ( di controllo ) della P.A., insistendo per la compatibilità del diritto soggettivo con il potere ( che sembrerebbe non produrre alcun effetto sulla posizione soggettiva); [4] G. De Minico, Note sugli artt. 19 e 20 della legge n. 241/ 90, sul tema il Boscolo, in op. cit. : “ questa sottovalutazione degli effetti liberalizzanti della DIA deriva dalla (non condivisibile) identificazione tra “presenza di regole” e “in autonomia della posizione del privato” (…), se è vero in termini generali che alla base di ogni processo definibile come liberalizzazione vi è la volontà di attribuire una maggior libertà al soggetto, non sembra corretto riservare questo termine solamente ai casi in cui vengano meno in toto le regole che identificano i caratteri sostanziali de un determinata attività” [5] V. Cerulli Irelli, Modelli procedimentali alternativi in tema di autorizzazioni, secondo il quale la denuncia determinerebbe solamente una “dequotazione delle precedenti figure autorizzatorie”, gli interveni previsti dagli art. 19 e 20 della L. 241/90 ( nella vecchia formulazione) infatti “non sono ascrivibili alla c.d. liberalizzazione di attività economiche” e configurerebbero invece degli “istituti di semplificazione” ; Cosi anche Marzaro Gamba che in “La DIA edilizia” sottolinea come l’istituto non determini alcuna effettiva liberalizzazione dell’attività edilizia, se con tale concetto ci si volesse riferire alla sottrazione dell’attività del privato alla sua disciplina sostanziale da parte dell’ordinamento. Infatti la disciplina sostanziale dell’attività non subisce modificazioni per effetto dell’introduzione della denuncia, la quale opera sul diverso piano “procedurale”, come uno strumento di accelerazione della realizzazione dell’intervento e di semplificazione dell’attività dell’amministrazione; al riguardo il Boscolo osserva: “la liberalizzazione produce effetti sul piano della consistenza strutturale della posizione soggettiva, determinando l’insorgere di un diritto soggettivo in capo al privato mediante l’eliminazione di ogni profilo strutturale di costitutività del potere e di ogni profilo funzionale di condizionamenti; la semplificazione assume invece rilevanza in rapporto ad un diverso ordine di problemi, legati al permanere di una relazione tra privato e amministrazione (…)” [6] G. Pastori: identificava nella DIA “una nuova modalità di amministrazione: quella dell’autoamministrazione dei privati, che non esclude ma rende eventuale l’intervento degli organi ed uffici pubblici”; sul tema vedi anche gli atti del Convegno tenutosi a Palazzo Spada su “Pluralismo istituzionale e Giustizia amministrativa” ; [7] Strumento finalizzato (come la liberalizzazione e la semplificazione) a ridisegnare la disciplina procedurale di talune attività private; [8] R. Proietti, La DIA alla luce del nuovo art. 19 della L. 241/90, in Urb. e app., 2005 [9] Cons. St. Sez. VI, 6910/2004 : “anche in materia edilizia la qualificazione della dia come titolo e, ancor più, la previsione di un potere amministrativo di annullamento - concepibile solo con riferimento alla sottostante fattispecie provvedimentale e non estensibile ad un modulo basato su di un atto privato, per il quale sarebbe sufficiente il generale ricorso ai poteri inibitori, repressivi e sanzionatori - convince della qualificazione della dia come istanza autorizzatoria e della conseguente ascrizione al decorso del tempo del ruolo di elemento che provoca la formazione di un provvedimento tacito di accoglimento”. [10] Tar Piemonte ,Sez. I, 4 maggio 2005. 1359 [11] Cons. Stato, Sez. VI, 4 settembre 2002, n. 4453 , secondo cui la denuncia di inizio attività non ha valore di provvedimento amministrativo, né lo acquista in virtù del decorso del termine previsto per l’attività di riscontro della pubblica amministrazione; T.A.R. Liguria 22 gennaio 2003, n. 113, e T.A.R. Abruzzo, Sez. Pescara, 23 gennaio 2003 n. 197, secondo cui la DIA costituisce un mero atto del privato, che, ancorché soggetto a poteri inibitori della P.A., non trasmuta in atto aurorizzatorio implicito o silenzioso; Tar Campania, Napoli, sez. I, sent. 6 dicembre 2003, n. 5272; [12] Tar Piemnonte, Sez. I, 4 maggio 2005, 1367: fattispecie relativa alla denuncia di inizio attività edilizia ex articolo 22 del D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 [13] Tar Abruzzo, Sez. Pescara, 1 settembre 2005 n. 494 [14] Cons. di Stato, sez. VI, 20 ottobre 2004, n. 6910; così anche il Tar Veneto, Sez. II, 20 giugno 2003 n.3405 che con particolare riferimento alla D.I.A. in materia edilizia, sostiene che la stessa sia un titolo edilizio vero e proprio, in cui, non essendo prevista l’emanazione di alcun provedimento, la domanda “tiene luogo” dell’autorizzazione. Al riguardo si legge nella sentenza “la D.I.A., quindi, nel disegno di legge della l. n. 662/96 si comporta alla stesso modo della vecchia autorizzazione tacita: cioè come un titolo che si forma silenziosamente, con il possesso di tutti i requisiti formali e sostanziali prescritti” [15] W.Giulietti op.cit. l’autore tuttavia dissente da tale interpretazione sostenendo che: “ (…) nella DIA l’amministrazione svolge una funzione di verifica della sussistenza della situazione legittimante l’esercizio di un diritto, di pertinenza esclusiva del privato, ed interviene, in senso essenzialmente negativo, solo laddove la realtà materiale non sia conforme all’ordinamento.(…) Le fattispecie di silenzio-assenso riguardano provvedimenti discrezionali in cui l’eventuale inerzia della P.A. assume carattere significativo. Nelle ipotesi di DIA la regola è, invece, quella dell’inerzia dell’amministrazione priva di alcun carattere significativo, mentre l’eccezione è costituita da un intervento provvedimentale.” [16] M. Immordino “Codificazione, semplificazione, qualità delle regole e certezza del diritto” intervento al convegno Roma tre; [17] Vedi A. Morbidelli in “In tema di DIA vecchia e DIA nuova” su Giustamm.it [18] Vedi Giovagnoli in “I silenzi della Pubblica Amministrazione dopo la L. 80 del 2005” . [19] Così Travi, Ancora sulla denuncia: “queste tesi confondono istituti diversi e perciò non meritano qui particolare attenzione”; Urbani, Civitarese, Diritto Urbanistico; Boscolo, Sulla (non) impugnabilità della denuncia di inizio attività in Urb. app., 2003; De Nictolis, Natura giuridica della DIA in materia edilizia e tutela del terzo, in Urb app. 2003; Liguori, Denuncia di inizio attività, in Testo unico dell’edilizia secondo il quale dice:“la DIA ed il silenzio assenso presentano ben pochi caratteri comuni e molte differenze sostanziali”; di orientamento contrario: A. Morbidelli in “In tema di DIA vecchia e DIA nuova” su Giustamm.it [20] Relazione Pastore alla Commissione Affari Costituzionali del Senato, il 22 marzo 2005, 498° seduta antimeridiana [21] M.P. Chiti, Atti di consenso; Walter Giulietti in “Nuove norme in tema di DIA ovvero la continuità di un istituto in trasformazione” Giustamm.it. [22] Al riguardo vedi anche Boscolo, I diritti soggettivi a regime amministrativo: “la legge di contro non assume alcun effetto legittimante in senso proprio (sotto tale profilo l’espressione “legittimazione ex lege” potrebbe risultare forviante): è la titolarità del diritto soggettivo a costituire l’effetto legittimante in capo al privato.” [23] R.Giovagnoli op. cit. [24] Walter Giulietti, op cit. [25] R. De Nictolis in “Natura giuridica della denuncia di inizio attività” in Urb. e app., 2003 1374 ss. [26] Boscolo, I diritti soggettivi a regime amministrativo, pg. 219: “(…) Si potrebbe anche affermare che il modello della denuncia sia necessario in quanto unico in grado di mantenere equilibrio tra un diritto soggettivo e la presenza dell’amministrazione nella fattispecie” [27] Tar Veneto, Sez. II, 13 settembre 2005 n. 3418 che, a proposito di DIA edilizia, nega l’applicazione all’istituto del “preavviso di rigetto” di cui all’art. 10 bis della L. 241/90. [28] Vedi G. Panassidi in “La nuova dichiarazione di inizio attività” [29] Vedi M. Immordino op cit. [30] F. Liguori in Note su diritto privato, atti non autoritativi e nuova denuncia di inizio attività su Giustamm.it [31] L. Ferrara, Diritti soggettivi ad accertamento amministrativo [32] R. De Nictolis, Natura giuridica della denuncia di inizio attività [33] R. Giovagnoli, op. cit. [34] L. Ferrara, Diritti soggettivi ed accertamento amministrativo: in cui l’Autore esclude le fattispecie caratterizzate dalla discrezionalità tecnica dall’ambito applicativo dell’art. 19 ammettendo, tuttavia, la sostituibilità da parte del privato, nella valutazione tecnica, “solo ove si abbandonasse l’idea, rispondente in ogni caso a una opinione molto diffusa (a cominciare dalla stessa giurisprudenza amministrativa), secondo cui il potere di valutazione tecnica costituisce un potere riservato alla P.A.” [35] N. Paolantonio, Il sindacato di legittimità, Pg. 363; M.S. Giannini, il potere discrezionale della pubblica amministrazione. Concetti e problemi; [36] V. Cerulli Irelli, Note in tema di discrezionalità amministrativa e sindacato di legittimità. [37] Walter Giulietti, op. cit. [38] R. Giovagnoli, op. cit. [39] R. Giovagnoli, op. cit.; ab adverso W. Giulietti,m op. cit. :” La maggiore difficoltà, derivante dall’inclusine nell’ambito applicativo delle norme di fattispecie in cui siano presenti profili di c.d. discrezionalità-tecnica, potrebbe derivare dalla difficoltà di delimitare le fattispecie in cui si tratti di accertamento di fatto complesso da quelle espressione di vera e propria discrezionalità amministrativa, per le quali non potrebbe mai valere il principio di sostituzione del privato alla P.A.” [40] M. Immordino, op. cit.: secondo l’autore dovrebbe comunque escludersi il potere di revoca, data la sua configurazione quale potere discrezionale non applicabile agli atti vincolati “orbene la DIA, (…) può avere ad oggetto soltanto atti di assenso vincolati” [41] R. Proietti in La DIA alla luce del nuovo art. 19 della L. 241/90 in Urb. e app. 2005 [42] Tar Lazio, sez. III, 20 giugno 2002, n. 5629 [43] TAR Piemonte, sez. I, 19 novembre 2003, n. 1608 [44] Tar Liguria, sez. I, 25 marzo 2004, n. 289 [45] Cons. Stato., sez. VI, 30 luglio 2003, n. 4391 [46] Cons. Stato, sez.VI, 4 settembre 2002, n. 4453 [47] Si rileva che la P.A. era già titolare di questo potere: vedi Cons. di Stato sez. IV, 16 marzo 2005 n. 1093; Tar Abruzzo, sez. Pescara, 1 settembre 2005 n. 494 secondo il quale la previsione contenuta nel comma 3° del novellato art. 19 sarebbe priva di carattere innovativo. [48] M.A. Sandulli Competizione, competitività, braccia legate e certezza del diritto su Giustmm.it [49] A. Morbidelli op. cit. [50] Codice delle comunicazioni elettroniche, art. 87, comma 9° d.lgs. 1 agosto 2003 n. 259 [51] M. Immordino op. cit. [52] F. Liguori Note su diritto privato, atti non autoritativi e nuova denuncia di inizio attività su Giustamm.it [53] F. Liguori : “(…) in altri termini, il passaggio dall’unilateralità del potere all’unilateralità del diritto è effettivo solo quando il diritto esiste in concreto, poiché in mancanza riemerge il potere autoritativo, ancorché posto precedentemente in uno stato, per così dire, di quiescenza” Note su diritto privato, atti non autoritativi e nuova denuncia di inizio attività” su Giustamm.it [54] F. Liguori op. cit. [55] Cons di Stato, sez. IV, 4 settembre 2002, n. 4453 [56] Tar Liguria, Sez. I, 22 gennaio 2003, n. 113 [57] Tar Piemonte, Sez. I, 4 maggio 2005, n. 1359 [58] R. Giovagnoli, op. cit. [59] Tar Piemonte, Sez. I, 4 maggio 2005, n. 1369 [60] Sul tema vedi anche Walter Giulietti che nell’op. cit., precisando che tale innovazione incontra significativi precedenti nella disciplina di settore (d.lgs. n. 22/97 art. 30 relativamente alla procedura semplificata pwer l’attività di trasposrto rifiuti) precisa che: (…) per espressa previsione normativa, ciò che viene sostituito non è l’atto di iscrizione, bensì”le domande per le iscrizioni in albi”, determinandosi in realtà la sostituzione dell’effetto abilitante derivante dall’iscrizione. Sul piano sostanziale, infatti, l’applicazione del modello della dichiarazione di inizio attività consente che l’effetto legittimante venga prodotto dalla domanda dichiarazione e non dall’iscrizione, che pur dovrebbe seguire con funzione meramente notiziale. [61] F. Caringella, Corso di diritto processuale amministrativo; R. Giovagnoli, op. cit.