1. In relazione al diritto positivo ed al mercato, l’etica ha costituito da sempre un problema di non facile soluzione, atteso che gli interessi in gioco sono diversi e non sempre conciliabili tra di loro. Guardando all’etica con riferimento al diritto si deve esaminare il concetto di giustizia nel diritto che rappresenta il sentimento dell’adeguatezza, ossia della proporzione o sproporzione, dell’opportunità o dell’inopportunità di una o più norme che regolano una determinata materia. La giustizia è un criterio ispiratore o di valutazione delle norme, non è norma essa stessa. La giustizia rappresenta anche l’esigenza che il diritto sia improntato a principi etici e, in tale senso, si può affermare che la giustizia sia l’etica del diritto. La giustizia nel diritto è un problema di contenuto che attiene non tanto al diritto in sé, quanto all’assetto sociale del quale il diritto ne è il riflesso. In definitiva, si può affermare che l’etica si estrinseca in una serie di condotte aggiuntive a quelle regolamentate dal diritto, poiché queste ultime non esauriscono il campo delle condotte umane. Il mondo giuridico e il mondo etico hanno in comune la nozione di dovere, ma non per questo si può affermare l’identità tra i due. Le differenze tra i due concetti si identificano nel diverso campo di azione, nella diversa efficacia del precetto morale rispetto alla norma giuridica, nella diversa reazione secondo che si trasgredisca il precetto morale, ovvero la norma giuridica. La legge morale ha validità universale; la norma giuridica ha validità contingente. Il precetto morale si dirige alla coscienza etica del soggetto, esortandolo a volere il bene di tutti con spontaneità e convinzione, mentre nell’ordinamento giuridico è sufficiente l’adesione esteriore alla norma, anche se non convinta. L’etica non è dettata da nessun obbligo giuridico, si guardi ad es. il debitore che esegue una obbligazione caduta in prescrizione, c.d. obbligazione naturale. 2. Si parla di giustizia anche in senso economico sociale (c.d questione sociale), che attiene alla distribuzione dei beni tra i singoli. Non è, comunque, facile conciliare il concetto di eticità con il mondo economico, atteso che quest’ultimo ha regole ferree di competitività e di concorrenza. L’impresa tende al profitto, soprattutto in una economia di mercato come quella imperante; d’altronde, l’imprenditore deve anche difendersi dalla trasformazione dell’attuale assetto delle strutture e degli organismi operanti nel mondo economico nel quale si tende ad unire diverse società o gruppi economici per effettuare accorpamenti sempre più grandi in grado di essere competitivi sul mercato globale (c.d. globalizzazione). In questo nuovo modello economico globale, far conciliare le esigenze etiche con quelle del mercato è ancora più difficile che in passato. Se non è facile conciliare i principi etici con quelli di mercato, quantomeno diventa essenziale che, in un mondo dove esiste sempre più compenetrazione tra le risorse pubbliche e quelle private, vi sia un corretto utilizzo delle risorse pubbliche nell’interesse del cittadino contribuente, senza deviazioni, salvo quelle che rispondono all’interesse pubblico generale. Se in parte è giustificato che l’imprenditore non sia necessariamente benevole verso il prossimo, è doveroso che utilizzi le risorse pubbliche in modo corretto, che - in pratica - faccia il suo mestiere di imprenditore. Ciò è ancora più importante in un momento storico in cui la pressione fiscale è molto forte e le risorse pubbliche sono insufficienti a soddisfare le molteplici e sempre più pressanti istanze provenienti dalla collettività, come dimostrano i continui tagli apportati dalle ultime leggi finanziarie. La globalizzazione - secondo alcuni - ha portato un mercato alternativo a quello tradizionale, organizzato in reti di economia solidale. La globalizzazione può essere intesa anche come inedita possibilità di conoscere situazioni, fenomeni, processi sociali anche molto distanti da ciascuno di noi dal punto di vista geografico ma non dalla nostra coscienza e dalla nostra atavica aspirazione a vivere in un mondo migliore. E, infatti, secondo alcuni un altro mondo, più giusto e libero, è già in costruzione: speriamo che ciò sia vero. La miriade di iniziative a cui assistiamo nell’attuale momento storico evidenzia un variegato arcipelago di realtà che, anche dal punto di vista economico e sociale, propone un’alternativa concreta ad un modello di sviluppo che non sempre si è dimostrato adeguato a soddisfare i bisogni più profondi e veri dell’uomo. Già oggi, milioni di persone nel mondo si organizzano e collaborano in modo solidale per promuovere la pace, la giustizia sociale, i diritti umani, l’adozione di modelli di sviluppo sostenibili che assicurino il benessere di tutti piuttosto che l’interesse ed il profitto di pochi. Assistiamo da qualche tempo all’evoluzione di un movimento sinergico di collegamenti internazionali di vere e proprie reti globali che integrano diversi settori, (produzione, commercio, servizi, finanziamento, consumo), in grado di movimentare ogni anno ingenti mezzi finanziari. Per converso, vi sono vasti settori che vedono nella globalizzazione un pericolo per l’occupazione e per la condizione economica di vaste aree della società. Anche la Chiesa ha manifestato preoccupazione per il processo in atto. In particolare il Papa Giovanni Paolo II, in un discorso fatto ai partecipanti all’incontro promosso dalla fondazione etica ed economia di Bassano del Grappa nel 2001, affermava: “i processi economici odierni [...] si stanno sempre più orientando verso un sistema che, dalla maggior parte degli osservatori, viene definito con il termine di "globalizzazione". Non vi è dubbio che si tratti di un fenomeno che consente grandi possibilità di crescita e di produzione di ricchezza. Ma è pure da molti ammesso che esso non assicura di per sé l’equa distribuzione dei beni tra i cittadini dei vari Paesi. In realtà, la ricchezza prodotta rimane spesso concentrata in poche mani, con la conseguenza dell’ulteriore perdita di sovranità degli Stati nazionali, già abbastanza deboli nelle aree in via di sviluppo, e dello sbocco in un sistema mondiale governato da pochi centri in mano di privati. Il libero mercato è, certo, un tratto inequivocabile della nostra epoca. Esistono, tuttavia, bisogni umani imprescindibili, che non possono essere lasciati in balia di questa prospettiva con il rischio di essere fagocitati. Il termine "globale", se inteso in modo coerente, deve includere tutti. Occorre, sforzarsi di eliminare le persistenti sacche di emarginazione sociale, economica e politica. Ciò vale anche per l’esigenza, spesso sottolineata, di assicurare la "qualità". Anche questo concetto deve tener conto non soltanto del prodotto, ma, in primo luogo, di chi produce. Mi riferisco alla necessità della "qualità totale", ovvero alla condizione globale dell’uomo nel processo produttivo. Solo se l’uomo è protagonista e non schiavo dei meccanismi della produzione, l’impresa diventa una vera comunità di persone. Ecco una delle sfide consegnate alle nuove tecnologie, che già hanno alleviato parte dell’umana fatica, ma consegnate anche al datore di lavoro diretto e soprattutto indiretto, vale a dire a tutte quelle forze da cui dipendono gli orientamenti della finanza e dell’economia. La globalizzazione, a ben guardare, è un fenomeno intrinsecamente ambivalente, a metà strada tra un bene potenziale per l’umanità ed un danno sociale di non lievi conseguenze. Per orientarne in senso positivo lo sviluppo sarà necessario impegnarsi a fondo per una "globalizzazione della solidarietà", da costruire attraverso una nuova cultura, nuove regole, nuove istituzioni a livello nazionale ed internazionale. Occorrerà, in particolare, che si intensifichi la collaborazione tra politica ed economia, per varare progetti specifici a tutela di chi potrebbe rimanere vittima di processi di globalizzazione a scala planetaria. Penso, ad esempio, a strumenti che possano alleviare il pesante fardello del debito estero dei Paesi in via di sviluppo, o a legislazioni che proteggano l’infanzia dallo sfruttamento che si ha nel prematuro avviamento dei bambini al lavoro”. Il discorso del Santo Padre già nel 2001 evidenziava i pericoli della globalizzazione. 3. Tutto ciò premesso, è ragionevole chiedersi: quale è il ruolo del giudice in questo processo? Certamente il giudice può tener conto solo del diritto positivo e non di elementi estranei ad esso, ma conoscere alcuni meccanismi economici e determinate conseguenze sociali di alcune leggi riforma consente al magistrato di comprendere con maggiore precisione la ratio delle norme vigenti e, quindi, di applicarle nel modo più corretto possibile nell’interesse della collettività, evitando distorsioni non volute dal legislatore. In termini generali, appare doveroso affermare che la globalizzazione presuppone e impone la progressiva riduzione dell’intervento pubblico nell’economia, ossia “meno Stato” e “più mercato”. Quindi, nella sostanza non vi può essere globalizzazione senza un maggiore impegno del mondo economico privato. Nell’attuale momento storico si assiste sempre più ad un maggiore trasferimento di alcune funzioni pubbliche in favore del settore privato, soprattutto quando dette funzioni amministrative sono strettamente collegate ad attività economiche (in particolare servizi pubblici) che lo Stato o altri enti pubblici non hanno interesse a svolgere direttamente, ovvero ritengono che siano svolte con maggiore proficuità in collaborazione con privati imprenditori o, addirittura, in esclusiva da parte di quest’ultimi. Il trasferimento delle funzioni pubbliche in favore di privati pone un problema in ordine ai controlli che è possibile effettuare in un ambito estraneo al settore amministrativo, anche se - come ha affermato in più occasione la Corte di Cassazione - l’attività amministrativa deve essere vista in senso oggettivo e non soggettivo, come in passato. Anche se non vi sono dubbi in ordine alla natura giuridica degli atti posti in essere da privati ai quali sono state trasferite alcune funzioni amministrative, non vi è dubbio che nel settore pubblico esiste un sistema di controlli di detta attività, mentre nel settore privato appare abbastanza problematico verificare se le funzioni amministrative trasferite siano soggette ad un minimo di verifica, salvo naturalmente il controllo giurisdizionale. L’intervento della magistratura si realizza nel momento in cui si concretizza una fattispecie, un procedimento o un atto sanzionabile (vizio di legittimità dell’atto o del procedimento, ipotesi di reato, fattispecie di danno erariale), quindi in un momento traumatico e non patologico dell’iter procedimentale. Invece, i controlli dovrebbero essere presenti nella fase precedente, ossia prima che vi sia la conclusione dell’attività amministrativa che, come evidenziato, è da intendere in senso oggettivo. Detti controlli assumono una importanza rilevante, soprattutto se si considera che il trasferimento di funzioni amministrative avviene in collegamento con il trasferimento di ingenti mezzi finanziari necessari all’espletamento delle attività economiche da espletare. Le risorse finanziarie sono pubbliche e restano con tale caratteristica sia nel momento dell’acquisizione che all’atto della spesa. Non si può essere soggetto pubblico quando si chiedono risorse finanziarie e soggetti privati quando si spendono dette risorse: sarebbe troppo comodo e poco corretto nei confronti della collettività. Qualora vi sia unione di sforzi tra Stato e impresa, talune volte tale unione si realizza attraverso la partecipazione pubblica dell’ente nel nuovo assetto societario, ovvero costituendo addirittura delle aziende municipalizzate ad hoc. In tali situazioni di partecipazione pubblica è necessario che il privato intervenga con un apporto economico che corrisponda esattamente alle effettive percentuali dei mezzi finanziari dichiarati, senza sotterfugi che svuotino tale impegno o, addirittura, determinino aggravi ancora più consistenti sul bilancio pubblico. In tale contesto la Corte dei Conti svolge un ruolo importantissimo al fine di evitare lo sviamento delle risorse pubbliche investite in attività imprenditoriali, soprattutto alla luce delle evoluzioni nel mondo amministrativo e della recente giurisprudenza della Corte Suprema di Cassazione che attribuisce la giurisdizione alla Corte dei Conti sulle partecipazioni pubbliche in SPA, enti pubblici economici e aziende municipalizzate. In tale ambito, la recente evoluzione normativa e giurisprudenziale, nazionale e comunitaria, ha preso atto di due fenomeni che sono destinati ad incidere profondamente nell’ambito della giurisdizione amministrativo-contabile della Corte dei conti: a) i flussi finanziari pubblici, alimentati in massima parte attraverso il prelievo fiscale sui cittadini-contribuenti, confluiscono ormai in misura sostenuta verso modelli organizzativi diversi dagli enti pubblici o dalle amministrazioni intese in senso classico: enti pubblici economici, consorzi e, soprattutto, società a partecipazione pubblica (totale, prevalente o maggioritaria) sono i veri titolari del potere di spesa, perché assegnatari di funzioni pubbliche (ad es. nella realizzazione di un’opera pubblica) od in quanto erogatori di servizi ai cittadini (si pensi alle società di gestione dei servizi pubblici in materia di approvvigionamento idrico, raccolta e smaltimento rifiuti, forniture di gas metano, gestione parcheggi, ecc.); b) la “funzione amministrativa” non viene più esercitata esclusivamente con i mezzi propri del diritto amministrativo, ma viene espletata attraverso strumenti privatistici, senza che ciò muti la natura, ontologicamente pubblica, dell’attività svolta. L’attività amministrativa resta tale indipendentemente dal fatto che la forma giuridica utilizzata e il modulo negoziale in concreto adottato appartengano al diritto privato o al diritto pubblico. E, infatti, il provvedimento amministrativo è divenuto, oggi, solo uno dei possibili strumenti di cui l’Amministrazione può avvalersi al fine di perseguire i propri fini; ad esso si accompagnano modelli procedimentali, schemi negoziali e soluzioni organizzativo-finanziarie più vicine al diritto privato, secondo un percorso ideale che va dagli accordi procedimentali alla costituzione di società per azioni per la gestione di servizi pubblici, alla partecipazione del capitale privato nella realizzazione di obiettivi di interesse generale, all’utilizzazione di moduli contrattuali di esternalizzazione di talune gestioni, in alternativa allo strumento concessorio, ma con esso largamente confinanti. In questo contesto, la società di capitali, conformata quale “impresa pubblica”, da tipico modello organizzativo strumentale all’attività imprenditoriale privata, è divenuta oggi uno dei moduli più utilizzati per il raggiungimento dei fini pubblici, in alternativa a quello dell’ente pubblico strumentale. La Corte Costituzionale, con decisione n. 363 del 19 dicembre 2003, ha ribadito un importante principio, divenuto ormai pacifico nella giurisprudenza nazionale e comunitaria secondo il quale una s.p.a. a totale capitale pubblico è privata esclusivamente per la forma giuridica assunta, ma sul piano sostanziale essa, visto che continua ad essere sotto il controllo pubblico (esercitato soprattutto attraverso la partecipazione maggioritaria al capitale e la nomina degli amministratori), è assimilabile ad un ente pubblico. Ciò sulla base della considerazione, difficilmente contestabile, che la tendenza alla privatizzazione, diffusasi nell’ultimo decennio, non ha comportato in molti casi una cessione effettiva ai privati delle partecipazioni azionarie e, con essa, del controllo delle società nate dai vecchi enti pubblici, ma soltanto un mutamento formale della natura giuridica dell’ente, in molti casi tuttora sotto il controllo pubblico. Anche secondo la suprema Corte di Cassazione, vi è stato l’ampliamento della nozione di “contabilità pubblica” (espressione contenuta nell’art. 103 della Costituzione), derivante dal progressivo ampliamento del concetto di soggetto pubblico, e ciò ha comportato una estensione della giurisdizione della Corte dei conti su tutti gli agenti pubblici per i danni arrecati alle pubbliche risorse a prescindere dal modello organizzativo nel quale operano. Sempre sulla stessa linea, la Corte Suprema di Cassazione con decisione del 26 febbraio 2004 n. 3899, ha statuito che deve essere riconosciuto il rapporto di servizio, necessario per l'assoggettamento alla giurisdizione della Corte dei conti, ogni qual volta si abbia una relazione non organica ma “funzionale”, caratterizzata dall'inserimento del soggetto esterno nell'iter procedimentale dell'ente pubblico come compartecipe dell'attività amministrativa a fini pubblici di quest'ultimo, a nulla rilevando, in contrario, la natura privatistica dell'ente affidatario e/o dello strumento contrattuale con il quale si è costituito ed attuato il rapporto in questione. In sostanza, è doveroso riconoscere - in via generale - un rapporto di strumentalità necessaria (in senso proprio) tra la società di diritto privato e l’ente-socio pubblico (unico o di maggioranza) ogni qual volta quest’ultimo scelga il modello privatistico della società di capitali per la realizzazione di un proprio fine o, comunque, di un bisogno generale della collettività: ciò significa che le spa pubbliche, almeno quelle a totale partecipazione pubblica, si atteggiano a veri e propri enti strumentali del socio pubblico. L’esperienza pratica di questo modello impone alcune considerazioni problematiche in termini di rispetto degli equilibri di finanza pubblica. In via generale, ad onta della diffusione massiccia del modello societario nella gestione dei servizi pubblici, soprattutto nell’esperienza degli enti territoriali locali, si deve evitare un’eccessiva sopravvalutazione del modello societario e non considerare la privatizzazione, tanto più quella formale (in assenza del collocamento azionario della maggior parte del capitale), come un bene assoluto: un ente pubblico, gestito con strumenti moderni e secondo criteri di economicità, efficacia ed efficienza, è in grado di erogare un servizio o di realizzare e gestire un’opera pubblica uguale ad una società di capitali. Proprio tenendo conto delle esigenze etiche e di globalizzazione prese in esame, è da evidenziare che in caso di costituzione di impresa formalmente mista (capitale pubblico e privato) per la realizzazione e gestione di una grande opera pubblica o di un servizio pubblico, occorre prestare molta attenzione alla distribuzione effettiva, reale, degli oneri finanziari e, dunque, dei costi dell’opera stessa, posto che, attraverso il meccanismo delle partecipazioni azionarie incrociate e delle filiazioni societarie indiscriminate, non di rado si assiste ad un accollo al socio pubblico (e dunque ai cittadini-contribuenti) di una quota effettiva dei costi ben superiore a quella inizialmente pattuita con il socio privato, il quale, a ben vedere, spesso del tutto privato non è, dato che al capitale di quest’ultimo partecipa altro ente pubblico o addirittura altra società a sua volta partecipata dal medesimo ente socio della società principale. A ciò si aggiunga l’ulteriore anomalia delle prestazioni di garanzia incrociate tra società partecipate, per cui, in caso di società mista a capitale pubblico e privato, si assiste non di rado a fideiussioni del socio pubblico a favore del socio privato della medesima società o a consistenti cessioni di fideiussioni dalla società madre alla società partecipata. Infine, va segnalato che vi potrebbe essere la sostanziale assenza di rischio imprenditoriale nel modello della società pubblica in virtù del meccanismo delle continue ricapitalizzazioni di queste società da parte del socio-ente pubblico (il quale si sobbarca in tal modo l’onere del ripiano delle perdite societarie o del finanziamento di nuove attività, con relativo accollo diretto al bilancio dell’ente locale), elemento che, tra l’altro, rischia di costituire un fattore potenzialmente distorsivo della libera e sana concorrenza tra le imprese e del principio comunitario delle pari opportunità economiche. Sullo sfondo di questo scenario si potrebbe profilare il pericolo di assistere all’aumento indiscriminato – perché sottratto ad ogni controllo esterno - degli oneri e delle spese di queste strutture (per spese di personale, incarichi e consulenze, ecc.), puntualmente da ripianare a carico della finanza pubblica, con la moltiplicazione e parcellizzazione delle responsabilità, sino al loro sostanziale annullamento, con l’aggravamento dell’indebitamento pubblico complessivo, soprattutto attraverso il sempre più diffuso ricorso all’emissione di titoli obbligazionari locali (BOR, BOP, BOC) che, se hanno il pregio di fare cassa immediatamente, ciò non di meno comportano il pericoloso spostamento sugli esercizi finanziari successivi degli oneri derivanti dal rimborso del debito, con pesanti ripercussioni sulle generazioni future e con le devastanti conseguenze in termini di stabilità finanziaria e di sostenibilità dello sviluppo che il nostro Paese, purtroppo, vive da decenni. Come già evidenziato, le risorse finanziarie sono pubbliche sia quando si chiedono che quando si spendono e i controlli dovrebbero essere presenti sia quando l’attività amministrativa è posta in essere dalla Pubblica Amministrazione che quando detta attività è espletata da un soggetto privato al quale è stata trasferita.