1. Premessa. - 2. Il criterio di razionalità dell’azione amministrativa - 3. L’incomprimibile specialità dell’agire amministrativo - 4. Attività privata e attività di diritto privato della p.a. - 5. Profili di esorbitanza dal diritto civile dei rapporti contrattuali della p.a. - 6. Il panprivatismo e la sua crisi: la nuova legge 241 del 1990. 6.a) Il nuovo comma 1-bis dell’articolo 1 - 6.b) Il nuovo comma 1-ter dell’articolo 1 e le novità nell’articolo 11 - 7. Alcune riflessioni finali.

1. La discussione “diritto pubblico vs. diritto privato” nell’agire amministrativo mira a dare una risposta (ed in tanto ha un senso) all’esigenza di maggiore efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa. 2. Questo risultato non si raggiunge sostituendo al provvedimento autoritativo il negozio giuridico consensuale come modulo di produzione degli effetti giuridici, ma attuando e rendendo sempre più partecipata e controllabile la pratica della razionalità dell’agire amministrativo. Ciò che conta è l’adesione democratica alle scelte amministrative, non l’uso di strumenti giuridici consensuali per l’esercizio della funzione pubblica. Il consenso della maggioranza dei cittadini (tutti “destinatari”, diretti e indiretti, dell’azione amministrativa) non va confuso con il consenso del destinatario diretto dell’atto come elemento strutturale del modulo giuridico formale non autoritativo per la produzione dell’effetto. La ricerca del consenso dei destinatari diretti degli atti (inteso in questo secondo senso, come modulo giuridico per la produzione degli effetti) rischia di diventare, da mezzo, il fine stesso dell’azione amministrativa, secondo un approccio procedurale-consensuale che confonde il metodo con il merito dei problemi e che oscura l’interesse pubblico (ovvero il consenso della maggioranza dei cittadini). La scelta di imporre all’amministrazione il ricorso al modulo negoziale pone al centro dell’attenzione il consenso (e l’interesse) del destinatario diretto dell’atto e relega sullo sfondo quello della collettività come destinataria generale dell’azione amministrativa. Il consenso della collettività come destinataria generale dell’azione amministrativa si sostanzia nella adesione democratica alle scelte amministrative. Il consenso della maggioranza dei cittadini si basa sulla razionalità dell’agire amministrativo. La razionalità dell’agire amministrativo deve essere intesa sotto il triplice profilo della verità riguardo ai presupposti di fatto della decisione amministrativa, della giustezza normativa (in base a regole giuridiche procedurali e sostanziali) e della razionalità dell’agire orientato a uno scopo pratico-sociale (proporzionalità dei mezzi rispetto ai fini). Facendo uso di alcune impostazioni teoriche generali (teoria discorsiva del diritto come fattore di integrazione sociale di J. Habermas), è possibile sostenere che i principi, scritti e non scritti, che governano l’azione amministrativa possano riassumersi nel canone della razionalità pratica dell’agire comunicativo orientato all’intesa (dove intesa significa non già accordo, come modulo consensuale di produzione dell’effetto giuridico, bensì condivisione del valore di verità, di giustezza normativa e di proporzionalità delle scelte amministrative espresse tramite provvedimenti amministrativi razionalmente giustificabili) e nel conseguente divieto dell’orientamento strategico – egoistico, che è estraneo all’agire funzionale della p.a. ed è invece tipico dell’autonomia privata. La controllabilità-giustiziabilità e la partecipazione alla funzione sono gli strumenti attraverso i quali (nel procedimento) si attua l’intesa come adesione democratica all’azione amministrativa. L’equazione tra il consenso del destinatario diretto dell’atto e la (pretesa) efficienza-efficacia (o legittimazione?) del provvedimento non è condivisibile ed è smentita dal fatto che allorquando vi è urgenza di provvedere si ricorre alla legge speciale (vedi legge “obiettivo” sulle cd. “grandi opere”) o all’emergenza di protezione civile (vedi varie emergenze socio-economico-ambientali nella gestione dei rifiuti): piuttosto che ricercare il consenso, si riduce la soglia minima di partecipazione e di procedimentalizzazione dell’azione amministrativa (con il sistema delle deroghe alla legge generale e alle stesse leggi di settore). 3. La funzionalità ai fini dati dalla legge e la controllabilità dell’esercizio della funzione (che impiega risorse pubbliche) rendono irrimediabilmente speciale l’agire amministrativo rispetto al diritto comune dei privati. E’ lo stesso criterio di razionalità che presiede ai due tipi di azione ad essere diverso: da un lato l’agire funzionale della p.a. orientato all’intesa (come adesione democratica sociale); dall’altro l’agire negoziale privatistico di regola ordinato al solo canone della razionalità orientata allo scopo, secondo la modalità dell’agire strategico egoistico. 4. L’opinione prevalente afferma la funzionalizzazione della stessa attività di diritto privato della p.a. (anche della tradizionale attività contrattuale jure gestionis finalizzata all’approvvigionamento di beni e servizi): non esiste un’attività privata della p.a. (distinta dall’attività di diritto privato) che possa ritenersi sottratta al raggio di azione del fondamentale canone dell’art. 97 della Cost. (che regola l’essere prima ancora dell’agire della p.a.). 5. Elementi di specialità contraddistinguono inevitabilmente anche l’agire di diritto privato dell’amministrazione. La stessa contrattualistica di diritto privato della p.a. è costellata di clausole esorbitanti che lasciano spesso dubitare della stessa inquadrabilità degli istituti nei loro tipi e modelli civilistici di riferimento. 6. In questo quadro la nuova previsione contenuta nel comma 1-bis aggiunto all’art. 1 della legge n. 241 del 1990 appare poco comprensibile (per molti A. tale previsione avrebbe un valore solo ottativo e didascalico). Salvo che non la si riconduca a quella che appare essere la sua matrice dottrinaria (teoria dell’atto favorevole come atto non autoritativo). Se così fosse – se si volesse, cioè, riconoscere valore precettivo diretto a questa norma – sorgerebbero notevoli problemi teorici e applicativi. Rimarrebbe irrisolto il problema centrale della garanzia di buona amministrazione imparziale nell’interesse dei terzi. Il punto d’attacco centrale sul quale può positivamente innestarsi il consenso del destinatario diretto nell’azione amministrativa è invece costituito dalla “liberalizzazione” dello strumento dell’accordo sostitutivo del provvedimento, di cui all’art. 11, quale esito “possibile” (o anche auspicabile), ma non necessario, del procedimento partecipato. 7. Nella conclusione si torna sugli assunti iniziali: i problemi di efficienza ed efficacia dell’amministrazione si risolvono delimitando bene l’area della funzione pubblica e del servizio pubblico (di intervento dello Stato) rispetto all’area lasciata al libero mercato. Ma lì dove il mercato non ce la fa, e si avverte il bisogno della mano pubblica, ivi deve essere assicurata la specialità (autoritatività) dell’agire amministrativo e non è utile costringere la mano pubblica nella forma – ad essa estranea – del negozio di diritto privato. La teorica dello Stato leggero (o dello Stato minimo) richiede la restituzione al diritto comune di aree di attività e di interessi, non (invece) l’imposizione dell’uso dello strumento consensuale privatistico entro le aree di funzione pubblica. Lì dove è necessaria la funzione pubblica, l’adesione democratica dei governati deve essere assicurata non già tramite l’uso dello strumento negoziale, bensì tramite la piena partecipazione al procedimento e la piena controllabilità della razionalità dei suoi esiti.

1. Premessa

Il presente contributo raccoglie alcune riflessioni sul tema del rapporto tra diritto pubblico e diritto privato nell’agire della pubblica amministrazione[1], alla luce delle recenti innovazioni introdotte dalla legge n. 15 del 2005. Sul piano sostanziale il fenomeno dell’uso di moduli privatistici nell’agire della p.a. sembra alimentato dall’idea generale secondo cui per avere un’amministrazione competitiva non bastino la semplificazione e la partecipazione, ma occorra anche l’uso di strumenti di diritto privato. Secondo questa visione l’agire per consenso sarebbe più efficace di quello per autorità. Al fondo di questa linea di tendenza si intravede però l’equivoco tra aziendalizzazione strutturale organizzativa e privatizzazione dell’azione amministrativa, nonché la sovrapposizione del modello di amministrazione erogatrice di beni e servizi con il modello dell’amministrazione di regolazione[2]. Si percepisce un commistione tra agire procedimentale partecipato e razionale (che è la vera garanzia di legalità ed efficacia) e agire per accordi (e, quindi, secondo il diritto privato). L’idea dell’accordo che sostituisce l’autorità come causa efficiente dell’effetto giuridico poggia in definitiva sull’ideologia del consensualismo e del proceduralismo giuridici, che confondono il merito con il metodo e declassano le scelte regolative della legge a meri criteri orientativi della discussione e della decisione amministrativa. La ricerca del consenso e il conseguente esonero di responsabilità appiattiscono la razionalità dell’agire amministrativo sulla (sola) razionalità nell’impiego dei mezzi, obliterando del tutto gli altri (essenziali) profili di razionalità che invece devono qualificare l’agire amministrativo come agire funzionale (razionalità rispetto ai fini e razionalità nell’orientamento ai valori). In questa ottica la ricerca del consenso assurge a bene in sé e si sovrappone, come scopo dell’azione, al perseguimento dell’interesse pubblico (la cui attuazione spesso implica il dissenso dei soggetti portatori degli interessi incisi). La tecnica del consenso, da mezzo si autopromuove a fine dell’agire amministrativo. Si perviene dunque ad una prassi amministrativa che ricerca soprattutto il consenso dei destinatari (diretti) degli atti più che il bene comune. In questa dimensione si confonde la non contestazione con la verifica dell’efficienza-efficacia degli atti nel perseguimento dell’interesse pubblico. Si intravede altresì, dietro questa prassi, un’esaltazione della dimensione “politica” dell’azione amministrativa, intesa nel senso ristretto di arte della mediazione e della composizione del conflitto, in cui l’interesse indirettamente o occasionalmente protetto rischia di essere (non più quello privato, ma) quello pubblico voluto dalla legge come fine dell’azione amministrativa. Ciò che conta è invece l’adesione democratica alle scelte amministrative, non l’uso di strumenti giuridici consensuali per l’esercizio della funzione pubblica. Il consenso della maggioranza dei cittadini (tutti “destinatari”, diretti e indiretti, dell’azione amministrativa) non va confuso con il consenso del destinatario diretto dell’atto come componente del modulo giuridico formale non autoritativo per la produzione dell’effetto. La nuova legge n. 241 del 1990, come modificata prima dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15, poi dal decreto legge 14 marzo 2005, n. 35, recante Disposizioni urgenti nell’ambito del Piano di azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale, convertito, con modificazioni, nella legge 14 maggio 2005, n. 80, ha introdotto importanti novità su questo fronte e sta avviando un complesso dibattito che, allo stato, non consente ancora di giungere ad approdi interpretativi sicuri e stabili. In questa sede ci si limita ad esporre talune possibili linee di ricerca e di approfondimento, muovendo da alcune riflessioni riguardanti i principi dell’agire amministrativo, poiché è solo attraverso un meditato richiamo ai principi fondanti la complessiva architettura del diritto pubblico che è possibile quella critica del senso delle novità normative in esame che sola potrebbe condurre a risultati conoscitivi utili.

2. Il criterio di razionalità dell’azione amministrativa.

Il discorso si incentra essenzialmente intorno alla dialettica tra diritto comune e specialità del regime giuridico dell’agire dell’amministrazione, nonché alla (connessa) dialettica tra autorità e libertà. Si tratta di operare un critica del senso di questa dicotomia, al fine di verificare se questa specialità, legata alla funzione e all’autorità in un indissolubile legame tra mezzi e fini, abbia un senso (abbia ancora un senso), oppure se sia preferibile oggi dirigere senz’altro verso un unico diritto comune, in cui l’interesse pubblico sia adeguatamente curato e assicurato dall’agire paritetico negoziale della p.a., posta sullo stesso piano di un qualsiasi cittadino. E’ evidente che, di regola, la pubblica amministrazione, nell’esercizio delle sue funzioni pubblicistiche, esercita una autorità, ovvero si avvale di una peculiare posizione di supremazia che la mette nelle condizioni di produrre l’effetto giuridico (in senso lato: costituzione, modificazione ed estinzione di situazioni giuridiche soggettive) unilateralmente, a prescindere dal consenso dell’interessato. L’autorità, sotto questo profilo, denota una posizione di preminenza sulle posizioni dei privati[3], e si giustappone alla pariteticità che contraddistingue, di regola e almeno sul piano formale, i rapporti tra privati regolati dal diritto civile. Lo snodo strutturale fondamentale dei negozi giuridici privati è costituito dal consenso, come incontro di libere volontà che si accordano su un determinato programma negoziale, nell’ambito di tipi negoziali legalmente previsti. Nel diritto privato è il consenso (il perfezionarsi dell’accordo) il fatto generatore degli effetti giuridici. Lo snodo strutturale fondamentale del provvedimento amministrativo consiste, invece, nell’esercizio dell’autorità come unilateralità della produzione dell’effetto, come forza capace di comprimere autoritativamente e unilateralmente la sfera giuridica del privato e di conseguire comunque l’effetto giuridico perseguito (ad es., la proprietà, a fronte dell’azione dell’autorità, viene “degradata” a interesse legittimo, ad un interesse acché la p.a. eserciti il suo potere autoritativo entro i limiti del principio di legalità formale e sostanziale, in modo, cioè, formalmente e sostanzialmente legittimo)[4]. L’autorità deriva dalla legge e non è fine a stessa. E’ mezzo per l’esercizio della pubblica funzione (“potere-dovere”), nel quadro dell’articolo 97 della Costituzione. La pubblica amministrazione in tanto esiste (ed è appositamente costituita ed organizzata), in quanto ha il dovere di perseguire e di tutelare gli interessi pubblici che la legge le ha assegnato come scopo e missione definiente la sua stessa ragion d’essere (principio di legalità). Onde poter efficacemente perseguire tali fini pubblici, essa è dotata di un potere funzionalizzato al conseguimento di tali obiettivi, connotato da una speciale forza di incisione unilaterale nella sfera giuridica degli altri soggetti e, più in generale, nel mondo del diritto. L’esercizio del potere finalizzato alla funzione pubblica deve altresì rispettare le regole intrinseche, non scritte, di logicità e imparzialità, che sono desumibili dall’articolo 97 della Costituzione (oltre che dai principi di logicità essenziali al diritto come discorso e come prodotto culturale). Si potrebbe sostenere che queste regole si compendiano nel canone della razionalità pratica dell’agire comunicativo orientato all’intesa che caratterizza (deve caratterizzare) la pubblica funzione. Dove l’orientamento all’intesa deve essere assunto – con Habermas[5] - non già come finalizzazione dell’azione all’accordo, nel senso di modulo consensuale di produzione dell’effetto giuridico, bensì come esclusione e divieto dell’orientamento strategico dell’azione amministrativa, in chiave egoistica e conflittuale con l’interlocutore (cooperatore sociale). L’intesa – cui è (deve essere) orientato l’agire comunicativo dell’amministrazione – consiste nella condivisibilità del valore di verità e di giustezza normativa delle proposizioni in cui l’azione medesima si fa e si esprime (provvedimenti amministrativi razionalmente giustificabili). E’ vietato all’amministrazione porre in essere azioni di tipo strategico (egoistico), volte al conseguimento del risultato perseguito al di fuori di una riscattabilità del valore di verità dei propri assunti, posti a base della scelta operata. Questa riscattabilità deve soddisfare un triplice criterio di giustificazione razionale: un primo criterio (proposizionale) di verità riguardo ai presupposti di fatto assunti a base della decisione amministrativa; un secondo criterio (deontologico) di giustezza normativa (in base a regole giuridiche procedurali e sostanziali)[6]; infine, un terzo criterio (empirico) di razionalità, proprio dell’agire orientato a uno scopo pratico-sociale (non strategico, ma orientato all’intesa comunicativa), che si riassume nella proporzionalità dei mezzi rispetto ai fini. Il consenso meritevole di essere perseguito consiste nella adesione democratica alle scelte amministrative da parte della maggioranza dei cittadini (tutti “destinatari”, diretti o indiretti, della funzione), non il consenso del destinatario diretto dell’atto quale elemento strutturale essenziale per la produzione dell’effetto nell’ambito del modulo giuridico negoziale non autoritativo. L’intesa con il privato, che qui rileva e connota l’agire amministrativo, non è da intendersi dunque nel senso dell’accordo con il destinatario dell’azione come modello consensuale di produzione giuridica, bensì nel senso di telos linguistico in cui si inscrive la ragione comunicativa di cui l’atto deve essere espressione, ossia della necessità di una ricerca, da parte dell’amministrazione procedente, di conclusioni vere, giuste e proporzionate, sul cui valore illocutivo proposizionale, normativo e pratico-razionale sia ragionevolmente possibile intendersi col destinatario. Non è l’accordo in quanto negozio giuridico che deve essere ricercato, ma è l’intesa epistemica e conoscitiva, come condivisione e consenso sulla verità dei presupposti di fatto, sulla giustezza normativa delle ragioni giuridiche della decisione e sulla proporzionalità dei mezzi prescelti, che deve costituire l’obiettivo e il criterio di razionalità della scelta amministrativa[7]. Non è il consenso immediato del diretto interlocutore dell’atto (quale elemento strutturale e della fattispecie condizionante la produzione degli effetti), ma il consenso mediato della collettività nel lungo periodo sulla razionalità (proposizionale, deontologica, assiologia e pratica) delle scelte amministrative, ciò che davvero merita di essere perseguito. In estrema sintesi: non è l’accordo (come strumento negoziale) che risolve il problema dell’efficienza-efficacia dell’azione amministrativa; ma è la complessiva razionalità dell’azione stessa a consentire (oltre che, di regola, l’efficienza-efficacia dei risultati, anche) l’intesa sociale sull’agire amministrativo, come adesione al suo valore di verità-giustezza normativa-razionalità pratica (proporzionalità dei mezzi rispetto ai fini). Questo approccio mostra l’irriducibilità del criterio di razionalità che orienta l’agire funzionale della p.a. rispetto al criterio di razionalità che (di regola) guida (o può guidare) l’agire negoziale del privato. Nell’un caso il criterio di razionalità dell’azione orientata a uno scopo deve essere “corretto” dagli altri parametri della razionalità pratica, riguardo al perseguimento dei fini (dettati dalla legge) e in coerenza con i valori fondativi l’agire amministrativo (in termini di principi generali) e, soprattutto, non può assumere le sembianze dell’agire strategico del competitore mosso da scopi egosistici. Nell’altro caso (agire negoziale privatistico) l’attore ben può ordinare (e di fatto spesso ordina) la propria azione al solo canone della razionalità orientata allo scopo, secondo la modalità dell’agire strategico egoistico[8]. Le regole non scritte di logicità, imparzialità e ragionevolezza sono state indirettamente elaborate, come è noto, nei decenni dalla giurisprudenza amministrativa che ha costruito le figure sintomatiche dell’eccesso di potere. A queste regole di logicità e imparzialità sembra che oggi debbano aggiungersi i nuovi canoni di efficienza-efficacia ed economicità dell’azione amministrativa, che fino a ieri rilevavano solo sul piano del merito amministrativo, ma non venivano in rilievo sul piano della legittimità dell’azione amministrativa. L’esercizio della funzione pubblica rinviene nel procedimento amministrativo la sua forma per eccellenza, all’interno della quale si attua il criterio democratico della partecipazione del cittadino (legge 241 del 1990). Si parla al riguardo di un principio del giusto procedimento, alludendosi alla necessità che il contraddittorio sia assicurato, che sia preso in considerazione il punto di vista del cittadino cui si dirige l’atto amministrativo, e che la decisione amministrativa, che chiude il procedimento con un provvedimento finale, sia adeguatamente motivata mediante esposizione dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche della scelta effettuata. Taluni Autori affermano che la necessità del procedimento costituisca uno dei caratteri definitori del provvedimento amministrativo[9]. Il procedimento racchiude in sé il criterio di razionalità delle decisioni amministrative (e delle proposizioni in cui essa si esprime)[10]. Esso, inoltre, è in sé garanzia di imparzialità e luogo in cui l’imparzialità si attua e si garantisce. In definitiva, può ritenersi che il principio del procedimento tenda a inglobare gli stessi principi di imparzialità e di buon andamento[11]. E’ nota l’evoluzione storica della giurisprudenza e della dottrina che dalla teorica dell’atto amministrativo (mutuata dalla teorica del negozio giuridico di diritto privato) è passata alla teorica del procedimento amministrativo[12]: la ragione di questa evoluzione risiede, in estrema sintesi, nell’esigenza (emersa soprattutto in sede di giustizia amministrativa) di esaminare e controllare non tanto e non solo la manifestazione di volontà dell’amministrazione cristallizzatasi nell’atto, ma anche e soprattutto il modo di costruzione, di sviluppo e di maturazione della scelta dell’amministrazione, dalla ricognizione e valutazione del fatto (istruttoria e comparazione degli interessi in gioco), fino alla decisione finale applicativa al caso concreto della previsione astratta e generale della norma regolatrice del potere (e di gestione-regolazione degli interessi alla cui cura e soddisfazione quel potere è funzionale). La forma del procedimento serve anche a dare trasparenza e pubblicità all’attività amministrativa che, essendo strumento di cura dell’interesse di tutti e avvalendosi, nel suo funzionamento, di risorse economiche pubbliche, deve giustamente sottostare ad adeguati controlli che ne prevengano e ne impediscano lo sviamento e la distrazione a fini estranei alla funzione. La controllabilità, in un equilibrato sistema istituzionale (fondato sull’accorto equilibrio dei poteri e su delicati meccanismo di pesi e contrappesi), è il sigillo della legittimità della funzione. La controllabilità delle decisioni è del resto il “cuore” del processo di razionalizzazione ed è il nucleo fondante di qualsiasi nozione di verità si voglia accogliere: se la verità è corrispondenza col mondo oggettivo, allora è la verifica sperimentale di tale corrispondenza a decidere il valore di verità della proposizione categorica; se la verità è la giustificazione olistica della credenza tramite il significato (e viceversa), solo la verifica della funzionalità di tale processo può accertarne il conseguimento; se la verità è efficacia dei mezzi prescelti per il raggiungimento dello scopo prefigurato, allora solo la verifica del conseguimento del risultato potrà garantire il successo dell’azione; se la verità è libero consenso nel lungo periodo su proposizioni argomentate in ordine a determinati stati di fatto o eventi in un mondo, solo la verifica di tale consenso e la messa alla prova della congettura con successivi tentativi di confutazione[13] potrà garantire il valore di verità delle proposizioni enunciate. In ogni caso, questa è la conclusione, la controllabilità (e, quindi, la ricorribilità giurisdizionale, la giustiziabilità degli atti) è condizione indefettibile della razionalità e della garanzia di verità dell’azione amministrativa. La motivazione è il riscatto argomentativo della pretesa di verità e di giustezza normativa contenuta nella decisione amministrativa. Il procedimento e la motivazione sono coessenziali all’azione amministrativa come azione razionale orientata all’intesa e al perseguimento di scopi di pubblica utilità. Appare infine fuorviante l’idea che tende a identificare il conseguimento del consenso del destinatario diretto dell’atto con la (l’unica) garanzia per l’efficienza-efficacia dell’atto stesso (quasi che solo il consenso possa fondare una “vera” legittimità/legittimazione del provvedimento). Questa idea, oltre che priva di fondamento dogmatico, è palesemente smentita dai fatti, che dimostrano, al contrario, come la ricerca del consenso in sé conduca spesso alla paralisi dell’azione amministrativa. Prova ne sia la notoria difficoltà di decisione amministrativa nella localizzazione di opere pubbliche. La suesposta equazione non è dunque condivisibile ed è smentita dal fatto che allorquando vi è urgenza di provvedere si ricorre alla legge speciale (vedi legge “obiettivo” sulle cd. “grandi opere”) o all’emergenza di protezione civile (vedi varie emergenze socio-economico-ambientali nella gestione dei rifiuti) con il risultato di avere, piuttosto che la ricerca del consenso, una notevole riduzione della soglia minima di partecipazione e di procedimentalizzazione dell’azione amministrativa (con il sistema delle deroghe alla legge generale e alle stesse leggi di settore). La ricerca della legittimazione dell’atto nel consenso del suo destinatario diretto svuota, inoltre, di significato il principio di legalità, poiché opera un’inversione logica e cronologica del normale criterio ex ante di verifica di legittimità, che di regola si svolge alla stregua del parametro della previa legge, in favore di un criterio ex post tarato sul gradimento dell’atto da parte del suo destinatario.

3. L’incomprimibile specialità dell’agire amministrativo.

Le brevi considerazioni che precedono, lungi dal voler affrontare temi estremamente complessi quali la nozione di provvedimento amministrativo, di autoritatività-imperatività dell’atto o la teorica del procedimento, mirano esclusivamente a richiamare, in estrema sintesi, il quadro concettuale minimo entro cui calare il discorso sul tema del ricorso al negozio di diritto privato nell’esercizio della funzione amministrativa. In definitiva il potere precettivo esercitato dalla p.a. nella regolazione degli interessi pubblici è un potere funzionalizzato soggetto a uno speciale statuto – quello del diritto amministrativo – che si compendia nell’assoggettamento a un vincolo di scopo (non vi è dunque autonomia, intesa come libertà di scopo e di scelta dei fini da perseguire nel regolare i propri interessi), nonché “a una serie di regole, formali e sostanziali; le quali possono essere riassunte, rispettivamente, nel principio del procedimento e nel principio (che si può convenire di denominare) del rispetto degli amministrati, includendo in questi ultimi sia gli interessati sia i terzi. Al principio sostanziale fanno capo le regole della imparzialità, della proporzionalità, della trasparenza, e così via . . . “, per cui “l’azione precettiva dell’amministrazione non è solo funzionale al pubblico interesse, ma deve scegliere le soluzioni che pregiudichino nella misura minore possibile (ovvero soddisfino nella misura maggiore possibile) gli interessi privati che si intrecciano con l’interesse pubblico”[14]. L’autonomia privata si esprime attraverso il negozio giuridico, che rappresenta l’atto di esercizio della funzione normativa nel diritto privato (il contratto, si rammenta, ha forza di legge tra le parti, giusta il disposto dell’art. 1372 c.c.); l’autonomia pubblica si esprime invece non già attraverso l’atto amministrativo, bensì attraverso la legislazione (e, al più, attraverso la regolamentazione, che però deve obbedire alla legge e da essa deriva). In diritto pubblico non vi è, pertanto, una vera e propria “autonomia” dell’amministrazione nell’esercizio della sua funzione, atteso che nello svolgimento della sua funzione istituzionale l’amministrazione gode al più di discrezionalità, ma si muove comunque in un ambito di eteronomia, secondo il principio di legalità: l’azione amministrativa di cura degli interessi pubblici (funzione) è dunque attività esecutiva e non attività normativa[15]. La pretesa di “leggere” o reinterpretare l’azione funzionale della p.a. in chiave di autonomia privata è dunque logicamente errata. Già queste considerazioni aiutano a comprendere l’irriducibilità dell’autonomia pubblica (discrezionalità) all’autonomia privata, la prima essendo caratterizzata dalla eteronomia dei fini e dalla doverosità funzionale di esercizio, la seconda essendo invece, da questo punto di vista, “piena”, nel senso di libera nei fini e nella stessa scelta “a monte” sul se della sua attivazione; la prima avendo ad oggetto beni-interessi alieni (collettivi, pubblici) di regola non disponibili, la seconda avendo ad oggetto beni-interessi propri dell’agente e di regola liberamente disponibili. Né queste considerazioni possono essere contraddette dalla condivisa e naturale considerazione che la p.a. gode, come qualsiasi persona giuridica, di capacità giuridica generale (solo nel diritto inglese sopravvive il principio del divieto di atti ultra vires compiuti, ad es., dalle local authorities companies, che vengono giudicati invalidi se posti in essere al di fuori di una specifica attribuzione normativa di potere)[16]. In diritto italiano gli enti pubblici possono porre in essere tutti gli atti in astratto consentiti a un qualunque soggetto privato[17]. L’assunzione di un atto di diritto privato che esorbiti dall’ambito dei compiti funzionali dell’ente, se valido secondo le leggi civili, non può giudicarsi privo di riconoscimento e di efficacia giuridici sol perché eccedente la missione istituzionale della persona giuridica pubblica. Si porrà se del caso un problema di legittimità degli atti amministrativi (se sussistenti) posti in essere “a monte” (salvo poi verificare quali incidenze l’annullamento dell’atto amministrativo di formazione ed esternazione della volontà del soggetto pubblico possa svolgere sul piano della validità civilistica del negozio giuridico), ovvero un problema di responsabilità dei funzionari che lo hanno posto in essere. Ma il negozio giuridico di diritto privato della persona giuridica pubblica resta in quanto tale valido ed efficace. Questo principio, secondo il quale, nell’ambito dell’articolo 97 della Costituzione, l’ente pubblico può assumere tutti gli atti giuridici consentiti dall’ordinamento a un privato cittadino, con il limite invalicabile, però, della direzione finalistica dell’attività al perseguimento di scopi di interesse pubblico, non interferisce in alcun modo con la diversa tematica, qui oggetto di esame, concernente il senso del (preteso) superamento dell’autoritatività dell’agire funzionale della p.a., verso la ricerca di moduli negoziali privatistici. Le premesse di inquadramento generale ora enunciate sono essenziali per una adeguata comprensione della tensione dialettica tra diritto pubblico e diritto privato, sfociata nella recente riforma della legge n. 241 del 1990 (legge n. 15 del 2005) che, tra le altre novità, ha, come è noto, aggiunto un nuovo principio dell’azione amministrativa, contenuto nel nuovo comma 1-bis dell’articolo 1 della legge generale sul procedimento amministrativo (e, ora, sull’atto amministrativo), in base al quale “la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente”. La nuova formulazione normativa, come si vedrà più analiticamente nell’apposito par. 6, è irta di difficoltà interpretative e, probabilmente, non ha aggiunto niente di veramente nuovo nella sostanza e svolge un ruolo soprattutto “di bandiera” o ottativo-persuasivo, ma non direttamente precettivo.

4. Attività privata e attività di diritto privato della p.a.

La prevalente e condivisibile opinione afferma ormai la funzionalizzazione della stessa attività di diritto privato della p.a. (anche nella sua manifestazione tradizionale e meno problematica dell’attività contrattuale jure gestionis finalizzata all’approvvigionamento di beni e servizi), con il connesso superamento dell’idea di un’attività privata della p.a. (distinta dall’attività di diritto privato) che potesse essere eslege, tenuta in toto al di fuori del raggio di azione del fondamentale canone dell’art. 97 della Cost. Non è questa la sede per esaminare in modo esaustivo il tema dell’attività di diritto privato dell’amministrazione in tutta la sua vasta estensione, fino a ricomprendere e trattare dei servizi pubblici, dei contratti di utenza, delle attività di intervento nell’economia attraverso gli enti imprese o enti pubblici economici, del fenomeno della privatizzazione (formale e/o sostanziale) etc. Ci si vuole soffermare, nella presente sede, sia pure su di un piano assai generale, sull’azione amministrativa per accordi e per contratti, che individua i due campi in cui si esplica l’amministrazione per consenso, a fianco e in (parziale) alternativa a quella per autorità. E’ utile in proposito distinguere, circa l’incidenza degli strumenti convenzionali nello svolgimento dell’attività amministrativa, tra le ipotesi in cui il modello convenzionale si inserisce nell’area dell’attività finale di cura diretta dell’interesse pubblico e le ipotesi in cui esso, invece, si situi nella fase dell’attività strumentale preparatoria. Nel primo caso il consenso e la conseguente convenzione fanno concorrenza, per così dire, al provvedimento autoritativo (che costituisce lo strumento “classico” dell’agire finale della p.a.) e costituiscono strumenti di perseguimento diretto del fine istituzionale, mentre nel secondo caso il ricorso al contratto si colloca nell’area, già tradizionalmente conosciuta, dell’attività jure gestionis dell’amministrazione, nella quale essa attinge al mercato dei privati per approvvigionarsi di mezzi, alla stregua di una qualunque organizzazione collettiva personalizzata[18]. La dottrina solitamente afferma che la pubblica amministrazione ha a disposizione un duplice strumentario concorrente per la realizzazione dei suoi compiti istituzionali: lo strumento del potere autoritativo e quello del diritto civile. “Alla realizzazione di tutti i suoi compiti l’Amministrazione provvede avvalendosi, di volta in volta, dei propri poteri di diritto pubblico, ovvero della propria autonomia di diritto comune: dei primi, allorquando i compiti da realizzare assumono la veste di pubblica funzione; dei secondi allorquando si concretano semplicemente in servizi pubblici”[19]. E’ invece ormai acquisito dall’opinione prevalente il superamento della tradizionale distinzione[20] tra attività privata e attività di diritto privato della pubblica amministrazione. Tale distinzione è superata alla stregua di una lettura aggiornata del fondamentale precetto dell’art. 97 Cost. (che pervade tutto l’essere, ancor prima che il fare, della p.a.), e non può più accettarsi, nella misura in cui pretende di escludere dal diritto amministrativo tutta l’attività contrattuale della p.a. di acquisizione di beni e servizi, sol perché essa si concreta attraverso contratti di diritto privato e non è a contatto diretto con l’esercizio delle funzioni finali di cura dell’interesse pubblico[21]. Il punto pare definitivamente chiarito dalle note pronunce dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato che, ragionando sulla nuova attribuzione di giurisdizione esclusiva al g.a. (ord. n. 1 del 30 marzo 2000) e sull’accessibilità degli atti dei gestori privati di pubblici servizi (sentenza n. 4 del 22 aprile 1999)[22], hanno affermato che l’intera attività dell’amministrazione – al di là della veste soggettiva dell’autore e della forma giuridica degli atti – costituisce esercizio di una funzione e ricade sotto il governo dell’articolo 97 della Costituzione[23]. In conclusione, tutta l’attività dell’amministrazione, salvi taluni casi marginali, è funzionalizzata ed è subordinata all’articolo 97 della Costituzione. Il ricorso al consenso non significa dunque per ciò solo esclusione del diritto pubblico. Amministrazione per consenso non equivale ad amministrazione di diritto privato, poiché il consenso può occupare un posto e svolgere un ruolo diverso nella costruzione della singola fattispecie: può precedere l’atto amministrativo, ponendosi come un presupposto dello stesso; può interagire col procedimento e preparare il provvedimento finale, come un elemento della serie di atti endoprocedimentali; può “entrare nella struttura della fattispecie, rendendola consensuale”[24], oppure può seguirla, atteggiandosi come una condizione di efficacia. Mette conto per completezza espositiva di considerare brevemente la ineliminabilità della specialità della funzione, anche nel diritto privato. Il punto che si vuole sottolineare è che anche nel diritto privato, e nei rapporti tra privati su diritti patrimoniali disponibili, lì dove emerge e si svolge una funzione, il sistema delle regole è inevitabilmente diverso, perché è funzionalizzato. Basta guardare al diritto delle imprese, nelle loro forme di esercizio collettivo, e cioè alle società che, allorquando assurgono a personalità giuridica (società di capitali), erigono l’interesse istituzionalizzato del gruppo a limite e criterio degli interessi dei singoli soci. In queste ipotesi di diritto privato si ha a che fare con poteri funzionali degli amministratori e con posizioni soggettive dei soci simili agli interessi legittimi (interesse legittimo in quanto posizione soggettiva di vantaggio necessariamente mediata dal filtro dell’interesse del gruppo e riflettentesi, dunque, sul corretto esercizio dei poteri di amministrazione e di rappresentanza)[25]. L’idea “panprivatista” di voler azzerare la specialità del diritto pubblico per una totale unificazione con gli strumenti del diritto privato va dunque addirittura oltre quello che lo stesso diritto privato al proprio interno ammette allorché entrino in gioco attività funzionalizzate.

5. Profili di esorbitanza dal diritto civile dei rapporti contrattuali della p.a.[26]

L’incontro tra agire funzionalizzato (provvedimentale o contrattuale, finale o strumentale) della p.a. e diritto privato è sempre molto problematico. E questo deve indurre a riflettere e non può essere liquidato come una resistenza “passatista” al “nuovo”, rappresentato dall’omologazione in un unico diritto comune. Evidentemente “sotto” questa resistenza ci devono essere delle ragioni sostanziali, che non possono essere superate in modo semplicistico. Per avere un’idea immediata della difficoltà dell’uso acritico degli strumenti civilistici “tal quali” nel diritto amministrativo si pensi, ad esempio, alla problematica del risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi pretesivi, figura cui la “casacca” del modello aquiliano di responsabilità civile imposta dalle ss.uu. della Cassazione con la sentenza 500 del 1999 sembra andare irrimediabilmente “stretta”. Ne è testimonianza la necessità del giudice amministrativo di ricercare soluzioni e spazi diversi capaci di dare sfogo alla incontenibile peculiarità del regime amministrativo (si pensi al problema della prova dell’elemento soggettivo, solo per citare un profilo), anche ricorrendo ad altri modelli e titoli di responsabilità. Si affaccia in modo sempre più chiaro, in dottrina come in giurisprudenza, la consapevolezza dell’inadeguatezza dei modelli tradizionali civilistici rispetto alla specialità della responsabilità della p.a. connessa all’esercizio di funzioni autoritative, ovvero rispetto alle ipotesi di risarcibilità della lesione di interessi legittimi mediante atti illegittimi[27]. Anche sotto questo profilo si ripropone l’esorbitanza dello statuto dell’agire dell’amministrazione dagli schemi del diritto dei privati. Numerosi sono, del resto, più in generale, gli elementi di esorbitanza del regime dei rapporti contrattuali della p.a. rispetto al modello comune di diritto privato. Il che porta a dubitare che la stessa azione strumentale della p.a. di provvista di mezzi – terreno elettivo da sempre dell’agire di diritto privato della p.a. – sia realmente e fino in fondo assimilabile al diritto privato. La contrattualistica della p.a. è tutta costellata e connotata da clausole esorbitanti e da elementi di specialità. A solo titolo di esempio, si pensi alla giurisprudenza della Cassazione sulla necessità in ogni caso della forma scritta ad substantiam dei contratti (anche jure privatorum) della p.a. Si pensi quindi alla materia degli appalti di lavori pubblici, per la quale vige una disciplina particolare (legge quadro 109 del 1994 e relativo regolamento, nonché conseguente capitolato generale d’appalto dei lavori pubblici), che risulta, anche per la fase di esecuzione del contratto, in più punti derogatoria di quella civilistica ordinaria. Si pensi inoltre al regime dell’obbligazione accessoria degli interessi sulle obbligazioni pecuniarie della p.a., esorbitante per più profili rispetto al modello comune dato dagli articoli 1282 c.c. (interessi cd. corrispettivi) e 1224 c.c. (interessi cd. moratori), soprattutto in relazione al dies a quo della maturazione di tale accessorio, riguardo alla natura chiedibile (e non portabile) di tali crediti verso l’amministrazione [articoli 1182, comma 3 e 1219, n. 3), codice civile], nonché in relazione al problema della possibile incidenza, ai fini della liquidità ed esigibilità del credito, del completamento del procedimento interno contabile di ordinazione, impegno e liquidazione della somma dovuta. Si considerino, ancora, i limiti alla pignorabilità dei beni della p.a.[28]. Un’ulteriore “clausola esorbitante” si rinviene a proposito del regime della cessione dei crediti vantati nei confronti della p.a., per la quale la giurisprudenza afferma l’insufficienza della mera notifica dell’atto unilaterale di cessione e richiede, ai fini dell’opponibilità all’amministrazione, che l’atto di cessione risulti da atto pubblico o da scrittura privata autenticata e sia accettato dalla p.a. Si considerino, infine, la disciplina speciale del dissesto degli enti locali, con la speciale procedura di cui al titolo VIII della parte II del t.u.e.l. di cui al d.lg. 267 del 2000, la materia della revisione dei prezzi e delle clausole revisionali[29], il regime speciale di esclusione, per il pubblico impiego privatizzato, della previsione del cumulo di interessi e rivalutazione monetaria riconosciuto ai lavoratori dipendenti privati dall’articolo 429 c.p.c. in caso di ritardo nella corresponsione degli emolumenti (articolo 22, comma 36, della legge 23 dicembre 1994 n. 724). Infine, si consideri la problematica dei contratti di utenza nei servizi pubblici per i quali i più recenti contributi di studio sembrano privilegiare “un trend interpretativo pubblicistico”, con un’analisi “orientata alle deviazioni del contratto di utenza dal modello civilistico puro, determinate dalla stretta compenetrazione e dalla quasi indistinzione, nell’erogazione del servizio pubblico, di aspetti organizzatori e di aspetti gestionali”, con la conclusione che trattasi di contratti di natura mista o composita, “derivante dalla commistione, nella disciplina positiva, di elementi di diritto pubblico ed elementi di diritto comune”[30]. Questa veloce disamina delle clausole esorbitanti che rendono speciali i contratti della p.a. dimostra ulteriormente la irriducibilità dell’agire dell’amministrazione al puro diritto dei privati. In ogni caso “l’azione consensuale non può essere rapportata . . . all’autonomia contrattuale, dato che l’amministrazione non può <> (art. 1322, comma 1, c.c.) o dell’atto consensuale in genere; e va invece riferita ad un potere precettivo di diversa consistenza (funzionalizzato, vincolato, disciplinato nella forma e indirizzato nella sostanza): il potere amministrativo”[31]. Osserva del tutto condivisibilmente al riguardo il Cerulli Irelli[32] che “l’azione amministrativa non potrà mai essere senz’altro equiparata a questa (all’azione giuridica dei soggetti privati), appunto perché essa resta un’azione di servizio degli interessi della collettività e quindi in principio non libera né autonoma, ma sempre finalizzata al raggiungimento di obiettivi e risultati prestabiliti e comunque controllabili”.

6. Il panprivatismo e la sua crisi: la nuova legge 241 del 1990.

6.a) il nuovo comma 1-bis dell’articolo 1. E’ interessante esaminare in sequenza i testi di proposta di riforma della legge 241 del 1990 succedutisi negli ultimi anni, sul punto del rapporto tra diritto pubblico e diritto privato nell’attività amministrativa. Il progetto di riforma costituzionale partorito dalla Commissione Bicamerale nella precedente legislatura (1997) prevedeva che “le pubbliche amministrazioni, salvo i casi previsti dalla legge per ragioni di interesse pubblico, agiscono in base alle norme di diritto privato”. La proposta avrebbe avuto un significato di rivolgimento del nostro sistema amministrativo. Essa recava in sé l’errore di sistema di postulare che l’amministrazione possa agire anche non per ragioni di interesse pubblico (può l’amministrazione agire per ragioni di interesse privato?). Dopo questo “picco” di panprivatismo si è avuto un lento e costante processo di riconduzione della proposta di riforma in ambiti più ragionevoli, il che ha condotto a stesure via via meno radicali. Nella passata legislatura si era pervenuti peraltro all’approvazione alla Camera dei deputati (il 25 ottobre 2000: A.C. 6844-A) di un testo poi decaduto per fine legislatura. Tale prima versione (poi abbandonata) – anch’essa molto “forte” - si esprimeva nei seguenti termini: “salvi i casi di poteri amministrativi espressamente conferiti da leggi o da regolamenti, le amministrazioni pubbliche agiscono secondo le norme del diritto privato. In ogni caso le amministrazioni pubbliche agiscono per la realizzazione dei pubblici interessi". Questo testo, in sostanza, se fosse “passato”, avrebbe potuto ribaltare il principio sul quale oggi si fonda l’azione amministrativa finale (di cura diretta degli interessi pubblici): il ricorso al modulo convenzionale dell’articolo 11 (accordo sostitutivo del provvedimento), da ipotesi eccezionale (di esito del procedimento amministrativo), sarebbe divenuta la regola, nel senso che il procedimento si sarebbe dovuto muovere in primo luogo verso l’accordo col privato destinatario dell’atto e solo in caso di esito negativo di tale prioritario tentativo (doveroso) la p.a. avrebbe potuto “ritornare” all’azione autoritativa unilaterale. Tale modifica avrebbe avuto una portata davvero di rivolgimento ab imis del sistema e avrebbe dato peraltro luogo a complessi problemi interpretativi e applicativi, che in questa sede non possono essere affrontati. Nell’attuale legislatura l’iter legislativo che ha condotto all’approvazione della legge n. 15 del febbraio 2005 si è avviato con l’approvazione, da parte del consiglio dei ministri del 7 marzo 2002, e con la presentazione al Senato (atto Senato n. 1281), del disegno di legge recante “modifiche e integrazioni della legge 7 agosto 1990 n. 241. Norme generali sull’azione amministrativa”, In tale disegno di legge era prevista l’aggiunta, nella legge 241, di un articolo 1-bis del seguente tenore: “1-bis. Per la realizzazione dei propri fini istituzionali le amministrazioni pubbliche agiscono utilizzando strumenti del diritto pubblico o privato. Le leggi e i regolamenti disciplinano, in entrambi i casi, i procedimenti per l’esercizio dei poteri amministrativi”. Questo testo “facoltizzante” avrebbe posto un po’ sibillinamente (e un po’ anche “salomonicamente”) sullo stesso piano diritto pubblico e diritto privato. Ma non avrebbe in definitiva detto granché di più di quello che già Sandulli diceva negli anni ’80 (cfr. qui nota 19) e più di quanto sia peraltro oggi evincibile dal nuovo testo dell’articolo 11 della legge n. 241 del 1990. Il testo definitivo dell’articolo 1-bis aggiunto nella legge 241 del 1990 è, infine, il seguente: “la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente”. Questo testo si presenta, come emerso già dai primi commenti[33], ancor più enigmatico e, forse, vuoto di contenuti innovativi, dei suoi “predecessori”. La percezione diffusa della voluntas legis che avrebbe animato e sospinto questa innovazione è bene riassunta nelle seguenti proposizioni, tratte dal commento di uno degli Studiosi che più hanno contribuito al recente dibattito sul tema[34]: “Da un punto di vista sistematico la norma vuol significare una inversione di tendenza rispetto all’impostazione tradizionale, secondo la quale il diritto pubblico è il diritto normale dell’amministrazione e in caso di dubbio interpretativo sono sempre le norme di diritto pubblico a doversi applicare da parte delle pubbliche Amministrazioni e non quelle di diritto comune. Sulla base di questa impostazione, infatti l’agire secondo il diritto pubblico è la regola per le pubbliche Amministrazioni; l’agire secondo il diritto privato l’eccezione, limitata ai casi espressamente previsti dalla legge. Questo principio, peraltro da ritenere superato sia nella prassi applicativa delle pubbliche Amministrazioni, sia nelle impostazioni dottrinali e giurisprudenziali, viene ribaltato dalla norma in esame”. E’ significativo però che lo stesso A. concluda nel senso del valore soprattutto ottativo e programmatico della norma che, anche per una particolare lettura dell’inciso “salvo che la legge disponga diversamente” tale da “rinviare oltre” il problema applicativo, fa praticamente salve tutte le discipline vigenti che postulano atti a regime pubblicistico (ragion per cui, all’atto pratico, sembra che nell’immediato non debba cambiare niente). Emerge dunque che tra l’afflato riformista panprivatistico, che sembra abbia animato la novella, e l’effettiva portata innovativa della disposizione si apra uno iato notevole e un sostanziale vuoto di conseguenze applicative apprezzabili. La norma peraltro non è affatto chiara. Un po’ tutti gli enunciati di cui consta la proposizione appaiono problematici: non è infatti chiaro che cosa il legislatore abbia inteso per atti di natura non autoritativa; non è chiaro che cosa si intenda esattamente quando si parla di agire secondo le norme di diritto privato; neppure è chiaro quali siano le leggi che dispongono o possano disporre diversamente. Intanto merita di essere posto in evidenza che l’uso del modo indicativo al tempo presente nella forma verbale “agisce secondo le norme di diritto privato” è sicuro indice, secondo i normali canoni interpretativi, di doverosità del comportamento prescritto dalla norma d’azione all’amministrazione. Questo significa che la p.a., allorché debba adottare atti non autoritativi e la legge non disponga diversamente, deve agire (non può agire) secondo le norme di diritto privato. Ma, come detto, il senso della proposizione normativa è oscuro. Non è chiaro che cosa si intenda per atti di natura non autoritativa poiché, al di là di quanto già sopra detto circa la ricchezza di contenuti del concetto di autoritatività-imperatività dell’atto amministrativo, resta il problema del dubbio perdurante in dottrina circa la collocazione di talune specie di atti, se dentro o fuori l’area dell’autoritatività. Non appare percorribile la strada di ritenere che il legislatore abbia inteso riferirsi agli atti jure gestionis, vale a dire all’attività convenzionale strumentale della p.a., piuttosto che a quella consensuale finale (per la quale la norma di riferimento per il modulo consensuale è e resta il predetto art. 11). Oppure che abbia avuto in mente la p.a. erogatrice di beni e servizi, secondo il modulo del contratto di utenza. Se così fosse la norma sarebbe totalmente inutile, poiché si limiterebbe a dire quello che è ovvio da cent’anni (cfr. tutto quanto sopra esposto circa i contratti della p.a.). Oltretutto questa soluzione è smentita dalla locuzione “adozione di atti di natura non autoritativa” adoperata dalla legge, che implica che non di stipula di negozi si tratti, ma, per l’appunto, di adozione di atti. Più proficuo – anche se non privo di problemi applicativi – appare il richiamo a una teoria secondo la quale autoritativi sarebbero solo gli atti restrittivi della sfera giuridica del destinatario[35]. Teoria che si è sviluppata soprattutto attorno alla nozione di concessione amministrativa e che nasce dalla considerazione per cui “quando l’amministrazione concede un qualche cosa di sua spettanza a fronte dell’assunzione di certi obblighi, è del tutto normale pensare a modelli contrattuali e privatistici, sia in materia di diritti di godimento su beni pubblici, che di servizi e di opere pubbliche (ove l’istituto della concessione ha un formidabile concorrente in quello dell’appalto), che di ausili finanziari, ove si possono affacciare le figure del mutuo di scopo, della donazione modale”[36]. Sennonché anche le tesi privatistiche più spinte (per le quali addirittura la concessione sarebbe non solo un atto non autoritativo, ma neppure un atto amministrativo, bensì un atto di diritto privato)[37] non negano l’assoluta peculiarità della fattispecie costituita dalla (quasi libera) recedibilità unilaterale della p.a. Sicché – anche alla stregua di quanto sopra esposto nel par. relativo alle cd. “clausole esorbitanti” - viene fatto di chiedersi cosa resti del contratto di diritto privato in un modulo consensuale in cui una delle parti può sciogliersi quando vuole, da sola, dal vinculum juris, che costituisce l’essenza e la ragion d’essere del contratto di diritto privato. E’ vero che “la concessione nasce . . . quale alternativa pubblicistica rispetto a uno schema qualificatorio privatistico”[38] (ma, per l’appunto e non a caso, si tratta di un’alternativa pubblicistica al diritto privato); è vero inoltre che la concessione spesso sembra obbedire a uno schema strutturale bilaterale consensuale (domanda del privato e “accettazione” dell’amministrazione); ma si tratta di elementi meramente descrittivi della fattispecie, che non penetrano il punto sostanziale che fa la differenza rispetto al diritto privato e che è stato efficacemente focalizzato dal Giannini[39] (che per questo motivo ha sempre rifiutato queste costruzioni privatistiche e/o paritetiche dell’atto concessorio): le concessioni di solito “derogano al principio di uguaglianza”, nel senso che si sostanziano di un beneficio che comporta un vantaggio per uno e un conseguente “svantaggio” per tutti gli altri, per i terzi, che avrebbero potuto beneficiare della concessione o, comunque, di un uso generale o comune del bene che viene invece ad essere limitato per effetto dell’uso speciale attribuito dalla concessione. Tutti ammettono che “vi è dunque sempre l’esigenza costituzionale di garantire che i poteri dell’amministrazione siano esercitati in conformità alla funzione di perseguire l’interesse pubblico e nel rispetto del principio di imparzialità e buon andamento”[40]. Il che vuol dire, però, che non si ha a che fare con un caso di autonomia privata ma, ancora una volta, con un caso di discrezionalità amministrativa, di autonomia, cioè, pubblicistica che, come già chiarito, obbedisce a criteri deontologici tutt’affatto diversi rispetto a quelli del diritto privato. La necessità di un’emersione “visibile”, controllabile e “giustiziabile” (impugnabile dinanzi al giudice naturale dell’esercizio della funzione, il g.a.) del momento volitivo funzionale dell’amministrazione è chiarissima del resto nella stessa legge n. 15 del 2005 che in più punti ha modificato la legge 241 del 1990 proprio per ribadire la necessità che, a monte di atti paritetici (si pensi agli accordi di cui all’articolo 11), vi siano determinazioni amministrative enuncianti le ragioni di interesse pubblico che sorreggono la scelta dell’amministrazione, nel solco dell’articolo 97 Cost. (così il nuovo comma 4-bis aggiunto nell’articolo 11 impone che “a garanzia dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa, in tutti i casi in cui una pubblica amministrazione conclude accordi nelle ipotesi previste dal comma 1, la stipulazione dell’accordo è preceduta da una determinazione dell’organo che sarebbe competente per l’adozione del provvedimento”). Questa enunciazione del criterio di funzionalizzazione della scelta paritetica a garanzia della legalità e dell’imparzialità dell’azione amministrativa sarebbe però un connotato della <> e non dell’<> del potere[41]. La imperatività, id est la autoritatività dell’atto, si ricollegherebbe, pertanto, secondo la citata dottrina, solo al canone costituzionale (artt. 41, 42 e 43) di tipizzazione dei poteri e degli atti limitativi della libertà, ma non potrebbe esser predicata degli atti favorevoli al destinatario, poiché la Costituzione non prevede e non tipizza provvedimenti imperativi aventi per i privati un effetto attributivo-appropriativo. Sennonché, benché possa al senso comune apparire strano che le concessioni possano essere definite atti d’imperio (dal momento che tale qualificazione sembra alludere “ad un comando, ad un ordine, che crei un rapporto di soggezione tra l’autorità amministrativa e il suddito”), deve considerarsi che “non solo nel comando si rivela la qualità di curatore e tutelatore degl’interessi sociali nel potere esecutivo, ma anche nel dichiarare e nel permettere”[42]. Questa proposizione sembra cogliere con estrema chiarezza il punto centrale della questione: autoritatività dell’atto non è (solo) la sua forza privativa di libertà, ma è (anche) la sua funzionalità alla cura di interessi pubblici attraverso potestà non riducibili al consenso e all’accordo (anche la tesi privatistica, si ricordi, non nega la revocabilità amministrativa), potestà il cui esercizio deve essere trasparente, controllabile e giustiziabile alla stregua dei canoni di legalità, imparzialità e di buon andamento. Questo passaggio centrale per la comprensione del tema si esplica riflettendo sulla natura dell’atto amministrativo: l’atto amministrativo, in definitiva, nella sua essenza, è atto regolativo espressione della funzione esecutiva, di governo della cosa pubblica: anche l’atto favorevole (ad es., la concessione di un bene pubblico in uso derogatorio speciale o eccezionale) costituisce una scelta di gestione dell’interesse pubblico concreto, rappresenta il modo in cui l’amministrazione governa il fatto, applicando ad esso il diritto[43]. In ciò l’atto amministrativo funzionale è sempre espressione di autorità e deve rendere conto a tutti i consociati della legalità e della razionalità giuridica della scelta (il potere della p.a. non è originario, ma derivato: esso si struttura nella rendicontazione, alla stregua del suo criterio di legalità e di giustizia). In realtà l’autorità si manifesta nella funzione, nella cura dell’interesse generale, in quanto ragion d’essere del riconoscimento di un’attribuzione di competenza. Comunque, al di là della condivisibilità o meno di queste tesi nel dibattito di diritto amministrativo, sembra che, effettivamente, alla luce delle esposte considerazioni, questa sia la via per una ricostruzione corretta del senso del nuovo articolo 1-bis della legge n. 241 del 1990: dietro la frase per cui la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato (salvo che la legge disponga diversamente) si cela proprio la esposta dottrina degli atti concessori come atti (amministrativi, sì, ma) non autoritativi. Che queste siano le linee ispiratrici della nuova formulazione normativa lo si ricava anche dalla lettura di uno degli Studiosi, il prof. Cerulli Irelli[44], che ha contribuito alla progressiva redazione del testi di riforma, il quale, non a caso, osserva che la ratio della norma vada ricercata “al di fuori dell’ambito dei poteri autoritativi; cioè in tutti quei casi di esercizio dell’azione amministrativa non autoritativa in cui l’esperienza giuridica dell’ultimo secolo (o poco più) ha costruito moduli di azione di diritto pubblico. Così ad esempio, il procedimento amministrativo di concessione in luogo di un contratto di affitto o di locazione o di uso, il procedimento amministrativo di aggiudicazione per la scelta del contraente negli appalti pubblici in luogo delle trattative negoziali, etc. Si potrebbero aggiungere i procedimenti amministrativi di gestione del rapporto di lavoro del personale pubblico in luogo dei semplici poteri datoriali se questo settore non fosse stato (ma solo in parte, come è noto) oggetto della recente privatizzazione”[45]. Si citano altresì i casi delle sovvenzioni (contributi, sussidi, ausili finanziari etc.), nonché “tutti i casi in cui lo strumento autoritativo può essere sostituito da quello negoziale, in virtù del consenso del soggetto privato nella cui sfera l’effetto è destinato a prodursi; la vendita in luogo dell’espropriazione, l’affitto in luogo della requisizione, la costituzione negoziale di servitù in luogo della costituzione coattiva, e così via. La presenza della norma produce la conseguenza, non di poco conto invero, che lo strumento negoziale vada privilegiato sempre, ove possibile, in luogo di avviare il procedimento autoritativo. E ciò in esercizio della capacità negoziale, senza ulteriori vincoli di diritto pubblico (a parte ovviamente quelli di bilancio)”. Lo stesso A. si mostra però ben consapevole dei limiti e delle controindicazioni di questa impostazione, poiché non manca di osservare come sia “ben noto che l’operazione di trasformazione in atti di diritto pubblico di questi atti che tecnicamente potrebbero avere e che storicamente avevano, nella gran parte dei casi, natura privatistica, è dovuta all’affermarsi di un modello di amministrazione fondato sui principi dell’imparzialità e della ragionevolezza, perciò sempre controllabile dall’esterno e nel quale assumono configurazione di portatori di interessi (situazioni soggettive) giuridicamente rilevanti i terzi, a fronte di una azione amministrativa che possa essere lesiva di quegli interessi. E’ proprio la tutela dei terzi, la rilevanza giuridica della loro posizione soggettiva a fronte di una determinata azione amministrativa, che costituisce il vero discrimine tra diritto amministrativo e diritto privato[46]; e la ragione per la quale la disciplina pubblicistica si è estesa storicamente al di fuori dell’ambito degli atti di natura autoritativa sino ad investire tendenzialmente tutta l’azione delle Amministrazioni pubbliche (salva quella di carattere strettamente privatistico-patrimoniale)”. Sicché la conclusione, come sopra detto, è nel senso che “La norma esprime un principio tendenziale dell’ordinamento, un indirizzo politico legislativo si potrebbe dire, di un certo valore, invero, tenendo conto che su di esso il Parlamento si è pronunciato con cinque letture di esito positivo e con il voto favorevole della grandissima maggioranza delle forze politiche”. E’ così “svelata” la ratio sottesa alla sibillina norma del comma 1-bis in esame. La debolezza della norma, però, risiede nella debolezza della tesi dottrinaria “sponsorizzata”. Deve invero subito osservarsi criticamente coma la proposizione normativa in discussione finisca curiosamente per ridurre la tesi (di alcuni Autori) della concessione come atto amministrativo (pubblico, ma) non autoritativo a quella (di altri Autori, criticati dai primi) della concessione come atto negoziale privatistico. Non solo, dunque, la legge impone come “vera” una tesi dottrinaria (in sé criticabile), ma la riduce e la eguaglia d’imperio ad un’altra tesi (minoritaria) che la stessa prima tesi non aveva condiviso ed aveva motivatamente contestato. Ora, se è bene che il legislatore legifichi gli arresti consolidati della giurisprudenza, è molto pericoloso che legifichi tesi dottrinarie. Una delle critiche che possono muoversi alla nuova legge 15 del 2005 riguarda la sua impostazione dottrinaria: sembra un manuale di diritto amministrativo: non scioglie nodi e dubbi interpretativi, ma, prendendo parte e posizione nelle dispute dottrinarie, complica le cose e ingenera discussioni. Andando alla sostanza delle cose, dovrebbe concludersi, in base alla proposta ricostruzione, che trova un indubbio e chiaro fondamento in una specifica linea di pensiero dottrinaria, che “da domani” le concessioni di beni, di servizi, di benefici anche economici dovrebbero essere, in quanto atti di natura non autoritativa, adottati dall’amministrazione secondo le norme di diritto privato (salvo che la legge disponga diversamente). In luogo della concessione del bene demaniale potremo dunque avere (anzi, dovremo avere) l’affitto del bene pubblico; in luogo della sovvenzione il mutuo agevolato etc. Ma che fine fa l’enunciazione delle ragioni giuridiche, connesse ai presupposti di fatto, della scelta amministrativa funzionale necessaria ai fini della controllabilità giustiziabilità della funzione “poligonale” e “multipolare” che coinvolge i terzi (anzi, l’intera collettività potenzialmente interessata dall’atto di gestione della cosa pubblica)? Certo, questo passaggio di trasparenza-controllabilità della funzione, che è ineliminabile, da qualche parte deve pure riemergere. Cacciato dal luogo di emersione suo proprio – l’atto amministrativo costituito dalla concessione – esso risale a monte e riemerge a livello di determinazione amministrativa di pervenire al contratto di affitto (che tiene luogo della concessione). Un po’ come accade per la determina di contrattare servente all’attività convenzionale strumentale della p.a. Solo che qui non basta il controllo della priorità programmatica dell’opera o della fornitura e la verifica della copertura finanziaria, ma occorre spiegare motivatamente perché all’uso comune pubblico del bene demaniale si preferisca nell’interesse pubblico la concessione di diritti speciali o esclusivi a vantaggio di un privato. Alla fine, sembra che l’atto di enunciazione della funzione pubblica – necessario ai sensi dell’articolo 97 Cost. – cacciato dalla porta sia destinato a rientrare dalla finestra, sotto le mentite spoglie di un nuovo “atto amministrativo” a monte in cui potersi palesare. Nella sostanza, dunque, cambierebbe poco: ci sarà comunque un atto amministrativo da impugnare – la determinazione “a monte” di addivenire al contratto di affitto e gli atti di evidenza pubblica relativi alla scelta dell’affittuario – ma nella forma cambierebbe molto (non ci sarà più un atto amministrativo di concessione, ma solo un contratto di affitto) con notevoli complicazioni procedurali (il procedimento “a monte” di determinazione a contrattare non è disciplinato ed è tutto da costruire). Sembra a chi scrive che si tratti di una soluzione complicata e in definitiva inutile sul piano del miglioramento del “servizio ai cittadini”. La tesi dell’atto favorevole come atto non autoritativo (ora, per legge, neppure più “pubblico”, ma di diritto privato) si presenta però intrinsecamente contraddittoria, poiché presenta l’atto di esercizio della medesima funzione, esito del medesimo procedimento, in due forme giuridiche diverse secundum eventum, per così dire: ora come atto autoritativo, in caso di rigetto, ora come atto negoziale, in caso di accoglimento della domanda[47]. Si tralascia in questa sede l’esame dei notevoli problemi applicativi cui darebbe luogo l’accoglimento di questa tesi, anche in punto di riparto di giurisdizione. Un ulteriore punto critico di questa tesi risiede nel fatto che essa, se intesa in senso “forte”, finisce per riproporre la negoziabilità dell’interesse pubblico, ciò che invece il lungo dibattito sviluppatosi sulle prime, più ampie proposte di modifica della legge aveva condotto ad escludere. Se intesa, invece, in senso “debole” (per cui il terzo leso dall’atto concessorio potrebbe sempre impugnare la sottostante determinazione di addivenire al negozio; il negozio di diritto privato si atteggerebbe in tal modo alla stessa stregua del contratto accessivo alla concessione amministrativa, con un ruolo di regolazione dei termini economici e delle modalità esecutive del rapporto) anche questa teoria non direbbe granché di nuovo. Altro grave problema sarebbe quello della distinzione rispetto agli atti autorizzatori. Si riproporrebbe, dunque, la necessità di un’attenta distinzione, all’interno degli atti di assenso comunque denominati, tra atti concessori (sottoposti al comma 1-bis) e atti autorizzatori (o di altra natura: ad es., accertamenti tecnici, abilitazioni etc.) che resterebbero autoritativi e sarebbero perciò esclusi dalla nuova previsione[48]. E perché, inoltre, ci si potrebbe domandare, una volta accolta “per legge” la tesi della concessione come atto non autoritativo, non dovrebbe ipotizzarsi che anche le autorizzazioni, in quanto atti ad effetto favorevole, non si sottraggano allo schema della imperatività? L’inclusione delle autorizzazioni nell’ambito degli atti non autoritativi che la p.a. deve adottare agendo secondo le norme di diritto privato sarebbe, come è intuitivo, ancor più problematica. Ma il punto centrale della discussione, che induce a respingere questa volontà necessitata di andare verso il diritto privato, risiede nella raggiunta consapevolezza dell’idea di funzione, per cui se esiste ed opera una pubblica amministrazione è per servire il cittadino, e il modo in cui la pubblica amministrazione agisce, usando dei poteri e delle risorse appositamente ad essa conferiti dalla legge e in base alla legge, deve dare garanzie di giustizia sostanziale e formale a tutti, sia ai diretti destinatari degli atti[49] che ai terzi indirettamente incisi, ai controinteressati, a qualunque cittadino comunque non indifferente al modo di gestione della cosa pubblica. La centralità di questa idea è ben focalizzata dalla citata Dottrina[50] quando osserva che “E’ proprio la tutela dei terzi, la rilevanza giuridica della loro posizione soggettiva a fronte di una determinata azione amministrativa, che costituisce il vero discrimine tra diritto amministrativo e diritto privato”. Questa incomprimibile esigenza di legalità, imparzialità, efficienza/efficacia (e controllabilità/giustiziabilità) dell’azione amministrativa, conferisce a questo agire funzionalizzato, anche oltre il mero vincolo di scopo, una connotazione di specialità irriducibile al diritto privato, anche quando questo agire amministrativo dà dei benefici (anziché togliere diritti), anche quando la p.a., ad es., sceglie a chi dare i contributi e a chi no, a chi dare in uso speciale l’uso della spiaggia e a chi no, con chi fare il contratto di appalto e con chi no, etc. Indubbiamente interessante appare poi la tesi secondo cui occorrerebbe immaginare “una dissociazione tra regime dell’attività, funzionalizzata a principi e governata da un insieme di regole e di controlli, e regime dell’atto, retto dal diritto comune e dunque <>”[51]. Sennonché questa tesi prova troppo, poiché dimostra che, secondo una politica del diritto ispirata al modello dello “Stato leggero” o “minimo” (più mercato, meno Stato), sarebbe bene spostare dall’area della funzione all’area dei servizi pubblici e, quindi, ancora a valle, a quella dei mercati regolati, talune attività di cui lo Stato, con il suo apparato burocratico, si continua a voler occupare (si pensi, ad esempio, tra i tanti fenomeni del genere, alle SOA private che hanno sostituito l’Albo nazionale costruttori, che era organo del Ministero dei lavori pubblici, con tutti, peraltro, i noti problemi che sono scaturiti da questa riforma). Ma non pare utile, questa prospettazione, a dare una risposta pertinente circa il regime giuridico dell’azione funzionale della p.a. In conclusione, sembra che il nuovo comma 1-bis dell’articolo 1 della legge n. 241 del 1990 finisca per aprire più problemi di quanti non ne possa risolvere e che perciò non sia in grado di far fare molti passi avanti alla “privatizzazione” del diritto pubblico.

6.b) il nuovo comma 1-ter dell’articolo 1 e le novità nell’articolo 11. In realtà la vera novità della “nuova” 241, sul fronte diritto privato/diritto pubblico, è costituita dalla modifica apportata all’articolo 11, lì dove la facoltà di ricorso all’accordo sostitutivo dell’atto (da eccezione) è divenuta la regola, essendo stata espunta la preesistente condizione della apposita previsione di legge. Questa novità è davvero importante, poiché sembra porre, come possibile esito del procedimento, il modulo consensuale sullo stesso piano del modulo autoritativo. Il che, però, come già chiarito, non vuol dire che il modulo consensuale (l’accordo) sia uguale al contratto di diritto privato, poiché la sua specialità rispetto allo schema del negozio di diritto privato è macroscopica, investendo, a tacer d’altro, l’essenza stessa del contratto, vale a dire la non recedibilità unilaterale (id est, il vinculum juris quale effetto negoziale dell’accordo) [52]. Altra novità notevole, anch’essa contenuta nel nuovo testo dell’articolo 11, è rappresentata dalla previsione della necessità della enunciazione previa, in forma di atto amministrativo (impugnabile), della determinazione di addivenire all’accordo, oggi imposta dall’aggiunta, nell’articolo 11, da parte dell’articolo 7 della legge n. 15 del 2005, del comma 4-bis, in base al quale “a garanzia dell'imparzialità e del buon andamento dell'azione amministrativa, in tutti i casi in cui una pubblica amministrazione conclude accordi nelle ipotesi previste al comma l, la stipulazione dell'accordo è preceduta da una determinazione dell'organo che sarebbe competente per l'adozione del provvedimento”. Questa previsione riprende il modello della delibera di contrattare da sempre ricostruita nella giurisprudenza a monte della catena procedimentale dell’evidenza pubblica e formalmente riconosciuta dall’articolo 56 della legge 142 del 1990 in materia di contratti degli enti locali (oggi art. 192 del t.u.e.l. di cui al d.lgs. n. 267 del 2000). Questa previsione dà una tutela al terzo e dimostra, soprattutto, la radice logica pubblica dell’atto. La dottrina ha assunto tre posizioni fondamentali nella ricostruzione dell’istituto degli accordi ex art. 11 l. n. 241 del 1990: una prima posizione panprivatistica, che riconduce l’istituto per intero al diritto privato; una posizione intermedia e una posizione panpubblicistica, che configura invece gli accordi come accordi di diritto pubblico[53]. Scartata (per tutte le ragioni già supra esposte) la prima tesi, al di là delle opzioni intermedie o solo pubblcistiche, ciò che conta avere chiaro è che l’accordo è e resta attività amministrativa funzionalizzata. Molto importante nell’ambito del discorso “diritto privato vs. diritto pubblico” è inoltre il nuovo comma 1-ter dell’articolo 1 (aggiunto dall’articolo 1 della legge n. 15 del 2005). La norma stabilisce che i soggetti privati preposti all'esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei princìpi di cui al comma 1. Al riguardo taluna Dottrina[54] ha colto il senso della norma nell’assoggettamento dell’agire formalmente privato di soggetti (formalmente pubblici o privati) alle regole essenziali e ai principi del procedimento amministrativo (dell’agire funzionale della p.a.). Non si avrebbe, quindi, tanto una privatizzazione del diritto pubblico, quanto la consacrazione normativa della specialità del diritto privato di interesse pubblico (quale tertium genus individuato dallo stesso A. nell’area grigia tra funzione autoritativa pubblica e funzione di erogazione di beni e servizi a mezzo di soggetti – pubblici o privati – in aree di servizio pubblico o di mercato regolato). Inoltre, da una lettura d’assieme della nuova legge 241, che tenga conto anche dei nuovi artt. 21-sexies (per cui il recesso unilaterale dai contratti della pubblica amministrazione è ammesso nei casi previsti dalla legge o dal contratto) e 21-septies (che ha formalmente recepito il potere di revoca come revisione delle precedenti decisioni), articoli aggiunti dall’articolo 14 della legge n. 15 del 2005, si è giustamente posto in rilievo che “viene confermata la centralità del modello di attività basato sul regime del provvedimento, che si impone anche nell’attività amministrativa per contratti”[55].

7. Alcune riflessioni finali

I risultati di questa riforma – per quel che attiene al rapporto tra diritto privato e diritto pubblico nella disciplina dell’azione amministrativa - sono sicuramente confusi e di dubbia utilità in termini di miglioramento del servizio reso dalla p.a. ai cittadini. Si è osservato[56] che il ricorso al diritto privato avrebbe un senso se potesse dimostrarsi che esso – nella sua forma propria e pura - sia più adatto di quello speciale-pubblico al soddisfacimento degli interessi pubblici, mentre sarebbe del tutto inutile e foriero solo di confusione se finalizzato a creare un tertium genus ibrido tra diritto pubblico e diritto privato: in tal caso sarebbe meglio conservare il diritto pubblico tout court. Questa osservazione, pur apprezzabile e sicuramente in parte vera, non appare però del tutto condivisibile: la ricerca di forme intermedie tra diritto pubblico e diritto privato caratterizza anche, dal lato inverso, il diritto anglosassone (si pensi alle Autorità indipendenti, alle Agenzie etc.) e risponde ad esigenze oggettive, più o meno condivisibili e apprezzabili, ma vere. In realtà la creazione di un’area intermedia tra il diritto pubblico e il diritto privato è inevitabile. Basta chiarire che la logica essenziale prevalente in ambito pubblico è quella pubblica e che il ricorso al diritto privato deve essere limitato a taluni strumenti, mentre il senso di queste operazioni e la loro finalità ultima sono e restano di funzione o di servizio pubblici e si assoggettano alle regole generali della funzionalizzazione. E’ questo, del resto, il messaggio nuovo più importante della riforma della legge 241 del 1990, come emerge dal nuovo comma 1-ter dell’articolo 1, sopra commentato, nonché dalla previsione della necessità della determinazione preparatoria dell’accordo ex art. 11. In base a queste novità normative, lette nel loro insieme, si può giustamente affermare che “potranno considerarsi amministrative ai fini dell’applicazione della presente legge tutte le attività di interesse generale svolte su incarico della pubblica amministrazione”[57]. Il perno attorno al quale ruota l’uso del consenso del destinatario diretto dell’atto non è costituito dalla poco perspicua previsione del commentato nuovo comma 1-bis dell’art. 1 della legge n. 241, ma dalla “liberalizzazione” dello strumento dell’accordo sostitutivo del provvedimento, di cui all’art. 11, quale esito “possibile” (o anche auspicabile), ma non necessario, del procedimento partecipato. In conclusione sembra che il rapporto tra diritto pubblico e diritto privato debba essere regolato dal legislatore non già attraverso la commistione degli strumenti giuridici nell’ambito di aree oggettive comuni, ma ben delimitando l’area dello Stato, del pubblico, rispetto a quella lasciata al mercato, al diritto privato. Dove il Parlamento rileva un market failure[58], lì dovrà allora esserci diritto pubblico (nelle sue varie gradazioni: regime concessorio, autorizzatorio, di mera regolazione[59]); dove, invece, il mercato ce la fa da solo (sussidiarietà orizzontale), ivi allora deve operare il diritto privato puro. Con la conclusione risolutiva per cui, lì dove il mercato è insufficiente, ed è necessario l’intervento del pubblico, questo intervento, per avere un senso, non dovrà usare degli strumenti del diritto privato (che, se fossero bastati, avrebbero reso inutile l’intervento pubblico), ma dovrà “essere se stesso” e agire con gli strumenti dell’autorità e della funzione pubblica, democratica, partecipata, orientata all’intesa, ma retta dal diritto pubblico, per ovvie ragioni di imparzialità, trasparenza, controllabilità, giudicabilità etc. Il punto essenziale è che non si deve confondere l’ideologia dello Stato leggero (che significa l’arretramento del “pubblico” da aree lasciate alla libera negoziazione del mercato secondo il diritto privato) con l’ideologia del consensualismo e dell’accordo, per cui l’amministrazione dovrebbe agire ponendo in essere atti di diritto privato. Occorre “liberalizzare” campi di attività, restituendoli al diritto privato e al mercato, anziché pretendere di “privatizzare” l’agire amministrativo, nel senso di imporgli la forma giuridica di diritto privato. Ciò che si può fare bene con il diritto privato, non deve più riguardare l’intervento diretto dello Stato; ciò che ancora richiede l’intervento dello Stato non si può fare, evidentemente, con il diritto privato e deve essere fatto con atti amministrativi. Nella prima pagina di questo contributo si è in estrema sintesi osservato, in via introduttiva, che è errato confondere l’agire procedimentale partecipato e razionale (che è la vera garanzia di legalità ed efficacia) con l’agire per accordi (e, quindi, secondo il diritto privato). Ora questo spunto, nelle conclusioni, non può che essere ribadito. “La partecipazione all’esercizio del potere esecutivo da parte del cittadino non è espressione di autonomia privata, bensì di tutela in contraddittorio dei propri interessi secondo il modulo, non contrattuale, ma processuale”[60]. Si è giustamente registrata, nell’ultimo scorcio del secolo scorso, una forte tendenza nella dottrina (e anche nella giurisprudenza) a rilevare (e provocare) il “declino del momento autoritativo”, la “crisi dell’autoritarismo”, il “superamento dei privilegi dell’amministrazione”, nonché “l’eclissi dell’atto amministrativo”, fino al “rifiuto del postulato, di chiara consistenza ideologica, della generale supremazia della pubblica amministrazione”[61]. In realtà questa impostazione dottrinaria, essa, sì, molto ideologica (meno Stato, più mercato; più libertà, meno autorità, etc.) ha confuso la democratizzazione del processo decisionale amministrativo, che si fa con la razionalità del procedimento partecipato (ferma l’autorità spesa nel provvedimento finale, salvo l’esito sostitutivo dell’accordo), con la riduzione degli strumenti giuridici usati dalla funzione pubblica al negozio giuridico di diritto privato, che è logicamente incompatibile con il principio di legalità-imparzialità, con la tutela dei terzi e con la natura intrinsecamente esecutiva (e non normativa, nel senso dell’autonomia privata) dell’atto amministrativo[62]. In conclusione, l’intesa col cittadino, che è il valore fondante l’efficacia della funzione pubblica, non è il modello negoziale di produzione dell’effetto giuridico, che è inadatto e insufficiente al perseguimento imparziale dell’interesse pubblico, ma è l’agire razionale, partecipato, dell’amministrazione, aperto al contributo dialettico del privato e al controllo di razionalità in termini di verità dei presupposti di fatto assunti a base del provvedimento e di giustezza normativa delle ragioni giuridiche della decisione. La logica dell’uso di strumenti privatistici per l’agire funzionale della p.a. privilegia il punto di vista del destinatario dell’atto. La logica dell’agire razionale partecipato e controllabile della p.a. (tramite strumenti di diritto pubblico) privilegia il punto di vista della coerenza degli atti con l’interesse generale (dei destinatari generali dell’attività amministrativa). Il favor per l’agire di diritto privato della p.a., palesatosi negli ultimi anni, si spiega anche con la peculiare matrice defensionale-contenziosa del diritto amministrativo (inteso come scienza giuridica), costruito, come è noto, nelle aule di giustizia, dalla giurisprudenza, ciò che ha portato a leggere l’atto amministrativo soprattutto dal punto di vista del diretto destinatario che lo subisce, piuttosto che dal punto di vista della sua dimensione di atto di governo dell’interesse pubblico. Questo particolare approccio all’atto amministrativo conduce all’idea secondo cui solo l’atto accettato dal suo destinatario diretto sia un atto (più che legittimo) espressione di efficienza ed efficacia della funzione pubblica. Questo assioma – non condivisibile - nega, in definitiva, l’autorità, perché non considera che la cura dell’interesse generale spesso deve passare per il sacrificio delle posizioni individuali e proprio per questo necessita del ricorso all’autorità.

[1] Il tema - sempre più centrale nel dibattito dottrinario e giurisprudenziale - è tra i più trattati nella dottrina amministrativistica e non è certo possibile in questa sede fornire indicazioni bibliografiche complete al riguardo. Tra gli interventi più recenti e importanti, oltre ai contributi citati infra, nelle note seguenti, si ricordano: S. Cassese, Tendenze e problemi del diritto amministrativo, in Riv. Trim. dir. Pubbl., 2004, 901 ss.; G. Napolitano, Pubblico e privato nel diritto amministrativo, Milano, 2003; AA.VV., Autorità e consenso nell’attività amministrativa, Atti del XLVII Convegno di Scienza dell’Amministrazione, Varenna, 20-22 settembre 2001, Milano, 2002.
[2] Così L. De Lucia, Procedimento amministrativo e interessi materiali, in Dir. Amm., 1/2005, 104, ed ivi ampi richiami sul tema.
[3] G. Pontiggia, in un efficace saggio sul “linguaggio autoritario” (Il linguaggio autoritario nell’uso quotidiano della parola, ora raccolto nel volume Il residence delle ombre cinesi, Milano, 2004, 199 ss.), ricordava come il termine latino Auctoritas derivi dalla radice indoeuropea aug di augeo, nel senso di aumentare, accrescere, donde il significato di accrescimento di potenza: la nozione primigenia di autorità implica dunque l’idea di una posizione di superiorità di chi ne dispone, ne è titolare. Sulla nozione di autoritatività nel diritto amministrativo cfr. M.S. Giannini, Diritto amministrativo, Milano, 1970, 589, nonché 1137 ss.; B.G. Mattarella, L’imperatività del provvedimento amministrativo, Saggio critico, Padova, 2000; Id., Il provvedimento, in S. Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, Diritto amministrativo generale, 2^ ed., Milano, 2003, 800 ss. Autoritatività è inteso di regola come sinonimo di imperatività ed è termine che, oltre che in relazione al profilo della unilateralità del meccanismo produttivo dell’effetto giuridico, indicato nel testo, è adoperato per esprimere anche altri aspetti connessi dell’atto amministrativo, quali la sua obbligatorietà, il regime di annullabilità e, per taluni (secondo una visione più restrittiva), il carattere sfavorevole dell’effetto prodotto (secondo quest’ultima tesi, autoritativo sarebbe solo l’atto con effetti restrittivi della sfera giuridica dell’interessato; sul punto cfr. qui, seguente nota 34). Sulla nozione di imperatività dell’atto – strettamente legata all’esercizio di poteri funzionali dell’amministrazione – è utile la lettura della nota sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 2004, in Cons. Stato, 2004, II, 1357 ss.
[4] La teoria della degradazione, di elaborazione gianniniana (M.S. Giannini, Lezioni di diritto amministrativo, Milano, 1950, 419 ss.), viene oggi data per “unanimemente rifiutata” (così B. G. Mattarella, Il provvedimento, in Trattato di diritto amministrativo, cit., 825). In realtà essa, benché precipuamente mirata al problema del riparto di giurisdizione, mantiene un suo innegabile valore euristico e una speciale efficacia di sintesi nel descrivere e rappresentare il fenomeno dell’effetto unilaterale modificativo della sfera giuridica del destinatario (diretto) dell’atto ad opera del provvedimento ablatorio.
[5] J. Habermas, Teoria dell’agire comunicativo; I. Razionalità nell’azione e razionalizzazione sociale, trad. it. di P. Rinaudo, Bologna, 1997, 157 ss. Per Habermas, nell’agire strategico “il successo dell’azione dipende anche da altri attori orientati al proprio successo che si comportano in modo cooperativo soltanto nella misura in cui ciò corrisponde al loro egocentrico calcolo di utilità” (ivi, 158 ss.). Nell’agire comunicativo orientato all’intesa, invece, l’attore ha di mira il coordinamento delle azioni sociali fondato sull’accettabilità razionale degli assunti di verità e di validità sottesi al proprio agire comunicativo.
[6] Nell’ambito di una teoria discorsiva del diritto che “si fonda su un concetto forte di razionalità procedurale, un concetto cioè che individua le qualità costitutive della validità d’un giudizio non soltanto nella dimensione logico-semantica della costruzione e della connessione argomentativa, ma anche nella dimensione pragmatica dello stesso processo di fondazione”. . . giustezza normativa (Richtigkeit) “significa accettabilità razionale, fondata su buone ragioni” (J Habermas, Fatti e norme, trad. it. di L. Ceppa, Napoli-Milano, 1996, 269).
[7] In questo senso il criterio di legittimità formale e sostanziale dell’agire amministrativo funzionale risponde a tutti e tre gli aspetti della razionalità di weberiana elaborazione: la razionalità dell’impiego dei mezzi, la razionalità come orientamento agli scopi determinati dalla legge, e la razionalità sostanziale (assiologia) come adesione a valori costituenti principi generali (R. Bendix, Max Weber. Un ritratto intellettuale, Bologna, 1984). Sulla razionalità deliberativa cfr. J Rawls, Una teoria della giustizia, trad it. di U. Santini, Milano, 9^ ed., 2004, 343 ss.
[8] Un esempio applicativo di questa idea è offerto dalla sentenza della Corte costituzionale 27 marzo 2003, n. 82 (consultabile al sito http://www.cortecost.org) che, nel giudicare costituzionalmente legittima la previsione di esclusione per il (solo) pubblico impiego (ancorché privatizzato) del cumulo di interessi e rivalutazione monetaria riconosciuto ai lavoratori dipendenti privati dall’articolo 429 c.p.c. in caso di ritardo nella corresponsione degli emolumenti (articolo 22, comma 36, della legge 23 dicembre 1994, n. 724, come emendato dalla precedente pronuncia della Consulta n. 459 del 2000), ha affermato la non estensibilità al datore di lavoro pubblico della ratio decidendi sottesa alla pronuncia 459 del 2000 (consistente nel disincentivo della propensione del datore di lavoro privato a ritardare i pagamenti per lucrare gli interessi) sulla considerazione per cui “la pubblica amministrazione conserva pur sempre – anche in presenza di un rapporto di lavoro ormai contrattualizzato – una connotazione peculiare (sentenza n. 275 del 2001), sotto il profilo della conformazione della condotta cui essa è tenuta durante lo svolgimento del rapporto al rispetto dei principi costituzionali di legalità, imparzialità e buon andamento, cui è estranea ogni logica speculativa” (corsivo mio).
[9] B. G. Mattarella, in Diritto Amministrativo Generale, Il provvedimento, in Trattato di diritto amministrativo, cit., 811.
[10] Sotto tale profilo il procedimento si pone come forma di giustificazione razionale dell’esercizio dell’autorità. Il senso più profondo del procedimento – e il ruolo centrale, sostanziale e non solo formale, della motivazione - si coglie nel quadro delle più moderne visioni filosofico-linguistiche della verità come discorso (teoria discorsiva della verità) per cui la verità (la validità) della proposizione si raccorda al riscatto della pretesa (illocutiva) di validità – contenuta nell’atto linguistico – mediante l’avanzamento di buone ragioni nel discorso argomentativo (K.O. Apel, Discorso, verità, responsabilità, trad. it. di V. Marzocchi, Napoli-Milano, 1997, pag. 178 e passim, nel quadro della teoria pragmatico-trascendentale della verità come consenso; V. Marzocchi, Ragione come discorso pubblico. La trasformazione della filosofia di K. O. Apel, Napoli, 2001). Nella stessa direzione muove la teoria consensual-discorsiva della verità di J. Habermas, o, ancora, conducendo alle estreme conseguenze il linguistic turn della filosofia del linguaggio del novecento, il più recente olismo interpretativo del neopragmatismo americano di impostazione antifondazionalista e decostruzionista di D. Davidson e R. Rorty, che sostituisce all’idea di “verità” oggettiva quella di comportamento complesso giustificativo delle credenze dell’interpretante nei significati (D. Davidson, Soggettivo, intersoggettivo, oggettivo, trad. it. di S. Levi, Milano, 2003; R. Rorty, Verità e progresso, Scritti filosofici, trad. it. Di G. Rigamonti, Milano, 2003). Sull’etica del discorso o del dialogo come fondamento dei diritti e della democrazia stessa, cfr. i richiami di sintesi di S. Petrucciani, Modelli di filosofia politica, Torino, 2003, pagg. 242 e ss. In tema, per una feconda applicazione di questo approccio alla tematica della natura giuridica delle Autorità indipendenti (e degli atti dalle stesse posti in essere, in relazione alla consistenza della posizione giuridica soggettiva dei destinatari) cfr. A. Romano Tassone, Situazioni giuridiche soggettive e decisioni della amministrazioni indipendenti, in Dir. Amm., 3/2002, pag. 465, circa la “tecnica legittimante formale-procedimentale” nell’ambito del principio di legittimazione dell’autorità legato a un criterio di tipo legale-razionale (ove si richiamano M. Weber e N. Luhmann). Sul sindacato sull’eccesso di potere, nella sua evoluzione storica, divenuto, oggi, sindacato sull’uso razionale del potere discrezionale cfr. A. Police, L’illegittimità dei provvedimenti amministrativi alla luce della distinzione tra vizi c.d. formali e vizi sostanziali, in Dir. amm., 4/2003, 754 ss.
[11] Spunti in questa direzione in L. De Lucia, Procedimento amministrativo cit., 154 (con richiami di dottrina sul principio di imparzialità in nota 175).
[12] Sull’evoluzione della dottrina italiana dallo studio dell’atto allo studio del procedimento amministrativo, cfr., da ultimo, la chiara sintesi di M. E. Schinaia, Sandulli: il procedimento amministrativo, in Cons. Stato, 2005, II, 217 ss. Si veda altresì F. G. Scoca, La teoria del provvedimento dalla sua formulazione alla legge sul procedimento, in Dir. amm., 1/1995, 1 ss. A. Scognamiglio, Il diritto di difesa nel procedimento amministrativo, Milano, 2004. Da ultimo cfr. L. De Lucia, Procedimento amministrativo cit., 87 ss.
[13] K. R. Popper, Congetture e confutazioni, Bologna, 1972.
[14] Così l’efficace sintesi di F.G. Scoca, Autorità e consenso, in Dir. Amm., 3/2002, pag. 453. Si veda anche M.T.P. Caputi Jambrenghi, Studi sull’autoritarietà nella funzione amministrativa, Milano, 2005. Osserva condivisibilmente F. Trimarchi Banfi, Il diritto privato dell’amministrazione pubblica, in Dir. Amm., 2004, 668, che “i fondamenti del diritto amministrativo si compongono in unità attorno al postulato del carattere funzionale dell’attività dell’amministrazione, qualunque sia la forma nella quale essa si manifesta”.
[15] Per quest’ordine di idee cfr. F. Merusi, Il diritto privato della pubblica amministrazione alla luce degli studi di Salvatore Romano, in Dir. Amm., 4/2004, 649 ss., che richiama Salv. Romano (L’atto esecutivo nel diritto privato, Milano, 1958). Osserva efficacemente al riguardo F. Merusi che “in presenza del principio di legalità gli atti di diritto privato della pubblica amministrazione non avrebbero mai potuto diventare dei negozi giuridici in senso proprio” (ivi, 653). Naturalmente, questo rilievo, circa la natura esecutiva e non normativa dell’atto amministrativo, non toglie validità alle tesi giurisdizionalistiche della Scuola di Vienna, cui si deve la fondamentale e verace intuizione circa l’efficacia (non solo legale, ma anche) precettiva dell’atto amministrativo, come completamento della catena di regolazione della fattispecie concreta (sul punto cfr. qui, nota 42). Sottolinea il “diverso fondamento dell’autonomia contrattuale della p.a.” F. Freni, L’annullamento dell’aggiudicazione ed i suoi effetti sul negozio, in Dir. amm., 4/2004, 837 ss.
[16] sul tema, cfr. F. Goisis, Le local authorities companies nell’esperienza giuridica britannica, in Dir. Amm. 2-3/2001, 427 e ss., dove si evidenzia che tale principio va comunque attenuandosi, ricevendo numerose eccezioni, anche in quel contesto giuridico. Sull’inapplicabilità nel nostro ordinamento del principio nec ultra vires, cfr. V. Cerulli Irelli, Note critiche in tema di attività amministrativa secondo moduli negoziali, in Dir amm., n. 2/2003, pag. 218 e nota 1, con ivi ampi rinvii di dottrina. M. D’Alberti, I <<public contracts>> nell’esperienza britannica, Napoli, 1984. Sui limiti della regola del nec ultra vires cfr. altresì Corte europea dei diritti dell’uomo, sez. IV, 24 giugno 2003, Stretch c. Regno Unito, n. 44227/98, in Giorn. Dir. Amm., n. 3/2004, 304: con questa sentenza la Corte europea ha affermato il contrasto con l’articolo 1, protocollo 1, della Convenzione, del rifiuto dell’amministrazione inglese di rinnovare un contratto sull’assunto della nullità del contratto originario stipulato da un soggetto pubblico oltre i limiti statutariamente previsti.
[17] Cons. St., sez. V, 13 novembre 2002 n. 6281 (in http://www.giustizia-amministrativa.it), nonché Id., sez. VI, 1 aprile 2000 n. 1885 e 20 maggio 1995 n. 498 (rispettivamente, in Cons. Stato, 2000, I, 833 e 1995, I, 843). Nondimeno taluna dottrina – C. Marzuoli, Principio di legalità e attività di diritto privato della Pubblica Amministrazione, Milano, 1982, pag. 186 – sostiene che l’attività di diritto privato posta in essere in violazione del vincolo di scopo (nel quale si traduce la legalità – indirizzo) deve ritenersi affetta da nullità ex articolo 1418, primo comma, c.c.
[18] V. Cerulli Irelli, Note critiche in tema di attività amministrativa secondo moduli negoziali, in Dir amm., n. 2/2003, pag. 249, parla di “attività negoziale come strumento di azione amministrativa e attività negoziale di mera gestione patrimoniale”. Lo stesso A. (in Il negozio come strumento di azione amministrativa, nella rivista informatica http/www.giust.it/htm, n. 6/2002) osserva altresì che “l’utilizzo di modelli negoziali da parte delle pp.aa. dà luogo a un duplice ordine di questioni: la prima questione è quella relativa (ad). . . attività non direttamente connesse alla funzione di amministrazione in senso tecnico, come cura concreta degli interessi pubblici (che) . . . si potrebbe dire attività di gestione privata secondo la terminologia in uso in Francia. Altra questione è quella della possibilità di utilizzare modelli civilistici come strumenti di azione amministrativa”.
[19] A.M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, XV ed., Napoli, 1989, vol. II, pag. 942. Come si vede, già nel 1989 era chiaro ed era ammesso quello che oggi, nel 2005, il legislatore ha forse inutilmente inserito nella legge 241 del 1990.
[20] M.S. Giannini, Diritto amministrativo, Milano, 1970, vol I, pagg. 445 e ss., che cita A. Amorth, Osservazioni sui limiti dell’attività amministrativa di diritto privato, in Archivio di diritto pubblico, 1938, 455.
[21] B. G. Mattarella, in Diritto Amministrativo Generale, L’attività, in Trattato di diritto amministrativo, a cura di S. Cassese, tomo I, 2^ ed., Milano, 2003, pagg. 734 e ss., distingue un’attività amministrativa di diritto pubblico da un’attività amministrativa di diritto privato. Parla di un diritto privato speciale di interesse pubblico S. Giacchetti, Giurisdizione esclusiva, Corte costituzionale e nodi di Gordio, in Cons. Stato, 2004, II, 1652 per evidenziare come l’agire privatistico della p.a. è sempre connotato da forti elementi di specialità rispetto al comune diritto dei privati. Su tali tematiche cfr. G. Pericu, L’attività consensuale dell’amministrazione pubblica, in Mazzarolli, Pericu, Romano A., Roversi Monaco, Scoca, Diritto amministrativo, II ed., vol. II, Bologna, 1998, 1555 e ss.; F. Cangelli, Riflessioni sul potere discrezionale della pubblica amministrazione negli accordi con i privati, in Dir. Amm., 2/2000, 277 e ss.; F. Trimarchi Banfi, Il diritto privato dell’amministrazione pubblica, cit., 649 ss. E’ interessante osservare sotto questo profilo come in definitiva non sia poi così scontato (o “ontologicamente” necessario) che i contratti della p.a. finalizzati alla provvista di beni, lavori e servizi (questo discorso vale oggi anche per la provvista del personale) debbano costituire un’eccezione al ricorso al diritto pubblico; è noto, ad es., che nel diritto francese vige la regola opposta, per cui anche i contrats administratif sono configurati come actes de gestion publique e sono sottoposti al sindacato del giudice amministrativo, mentre in Germania si è affermata la giurisdizione amministrativa sui contratti di diritto pubblico per la qualificazione pubblicistica delle norme che li disciplinano (per questi spunti cfr. Cerulli Irelli, Note critiche cit., 221, nonché F.G. Scoca, Autorità e consenso, cit., 446). L’opinione prevalente concorda sulla non utilizzabilità della nozione di contratto di diritto pubblico (cfr., ad es., A.M. Sandulli, Manuale cit., pag. 601). F. Trimarchi Banfi, Il diritto privato dell’amministrazione pubblica, cit., 664-665, rileva che la qualificazione degli atti di esercizio dei poteri contrattuali della parte pubblica come provvedimenti anziché come dichiarazioni negoziali fondate su norme di diritto privato speciale risponde alla specifica esigenza di soddisfare il “principio di legalità-garanzia” e la “correlazione necessaria tra potestà e interesse pubblico specifico per il quale la potestà è data”, di talché ci si deve chiedere “cosa rimanga delle ragioni che renderebbero il contratto preferibile al provvedimento, quando il contratto fosse reso sufficientemente affine al provvedimento, così da poterlo sostituire senza perdita delle garanzie che sono offerte dal regime amministrativo” (ivi, 667-669).
[22] Rispettivamente in Cons. Stato, 2000, I, 767 ss. e, 1999, I, 557 ss.
[23] Il punto è ribadito da S. Giacchetti, Processo amministrativo e interesse generale . . . cit. par. 4 intitolato “Il superamento della tradizionale dialettica pubblico-privato”.
[24] F.G. Scoca, op. cit., pag. 454.
[25] E’ emblematica di questa tendenza a chiedere al diritto pubblico più di quanto lo stesso diritto privato ammetta nel suo stesso ambito la nota querelle sulla pregiudiziale amministrativa (su cui, per mera sintesi, sia consentito il rinvio a P. Carpentieri, La sentenza della Consulta 204/2004 e la pregiudiziale amministrativa, in Urb. e App., n. 4/2004, 384 ss.). Sembra infatti pacifica l’inammissibilità di una domanda risarcitoria per danni asseritamene derivanti da una delibera assembleare (di condominio, di società etc.) non impugnata nei termini e annullata; eppure molti amministrativisti hanno senz’altro ammesso che un soggetto che non abbia impugnato l’atto amministrativo possa chiedere nel quinquennio di prescrizione, con autonoma azione, il risarcimento del danno asseritamene cagionato dall’esecuzione dell’atto. Queste obiezioni alla tesi negatrice della pregiudizialità amministrativa sono approfondite da S. De Felice, Le tecniche di tutela del giudice amministrativo nei confronti dei comportamenti illeciti della p.a., relazione al Convengo su La giurisdizione sui comportamenti delle amministrazioni e la tutela processuale (dopo la sentenza della Corte Costituzionale 204/2004), svoltosi in Roma, nella sede del Consiglio di Stato, il 27 maggio 2005, pagg. 9, 10 e 15. G. Comporti, Pregiudizialità amministrativa: natura e limiti di una figura a geometria variabile, in Dir. proc. amm., 2/2005, 280 ss. (soprattutto 306 ss.) ritiene invece superabili gli esposti rilievi alla stregua della recente riforma del diritto societario che, per la prima volta, avrebbe ammesso rimedi risarcitori pur a fronte di delibere inoppugnabili. L’argomento si presta a ben vedere a provare il contrario, in ragione della eccezionalità di tale innovativa previsione, che funge, dunque, da conferma della regola generale della pregiudizialità dell’annullamento, che sembra valere per certi aspetti anche per il diritto civile (e per le stesse ragioni, essenzialmente, di prevalenza dell’interesse del gruppo alla stabilità delle sue manifestazioni di volontà in funzione della sicurezza dei traffici giuridici). Per una recente disamina del tema della nullità ed annullabilità delle delibere condominiali cfr. Cass. ss.uu., 7 marzo 2005, n. 4806 (ord.), in Corr. Giur., n. 6/2005, 793 ss., con nota di N. Izzo.
[26] Sottolinea questo aspetto dell’attività negoziale della p.a. V. Cerulli Irelli, Note critiche in tema di attività amministrativa secondo moduli negoziali, cit., 244 ss. L’A. riconduce tali profili di esorbitanza a tre elementi causali: il principio di economicità e convenienza (di cui il principio di copertura finanziaria costituisce un aspetto), il principio della parità di accesso (che si riconnette all’imparzialità della p.a.) e il principio della corretta esecuzione del contratto. M. R. Spasiano, La funzione amministrativa: da tentativo di frammentazione allo statuto unico dell’amministrazione, in Dir. amm., 2/2004, 297 ss., nell’ambito di una nozione di “statuto unitario dell’attività amministrativa”, comprensivo sia della funzione pubblica che dei servizi pubblici, sottolinea come le “modalità attuative e (gli) strumenti operativi, persino (la) soggettività di diversa natura giuridica (di tipo pubblico o privatistico), comunque non investono – nel senso di negarla – la sussistenza dell’esercizio di una funzione amministrativa e, di conseguenza, della necessaria applicazione dei principi propri di essa” (p. 346). Sul contratto amministrativo in Francia, nel parallelo con l’esperienza italiana, cfr. F. Cardarelli, Il contratto amministrativo (rapporto italiano), nell’ambito delle Journees Brasiliennes (23-27 maggio 2005) organizzate dall’Association H. Capitant des Amis de la Culture Juridique Francaise, in corso di pubblicazione in (si ringrazia la cortesia dell’A. per la consultazione del testo provvisorio).
[27] Sul tema la letteratura è vastissima. Da ultimo si veda l’ampia sintesi, con una chiara scelta propositiva nel senso della specialità della responsabilità dell’amministrazione da attività provvedimentale e della sua irriducibilità ai modelli civilistici, di L. Garofalo, La responsabilità dell’amministrazione; per l’autonomia degli schemi ricostruttivi, in Dir. Amm., 1/2005, 1 ss.
[28] Cfr., ad es., d.l. 25 maggio 1994, n. 313, convertito in legge, con modificazioni, dalla l. 22 luglio 1994, n. 460, recante la Disciplina dei pignoramenti sulle contabilità speciali delle prefetture, delle direzioni di amministrazione delle Forze armate e della Guardia di finanza; articolo 14 del d.l. 31 dicembre 1996, n. 669 convertito in legge, con modificazioni, dalla l. 28 febbraio 1997, n. 30, rubricato Esecuzione forzata nei confronti di pubbliche amministrazioni; articolo 159 del t.u.e.l. - d.lg. 267 del 2000 – recante Norme sulle esecuzioni nei confronti degli enti locali – ove è stabilito, al comma 2, che Non sono soggette ad esecuzione forzata, a pena di nullità rilevabile anche d'ufficio dal giudice, le somme di competenza degli enti locali destinate a: a) pagamento delle retribuzioni al personale dipendente e dei conseguenti oneri previdenziali per i tre mesi successivi; b) pagamento delle rate di mutui e di prestiti obbligazionari scadenti nel semestre in corso; c) espletamento dei servizi locali indispensabili.
[29] La materia rinviene la sua disciplina nell’articolo 6 della legge 537 del 1993, come sostituito dall'art. 44 della legge 23 dicembre 1994 n. 724. Speciale è inoltre il regime della rinnovazione o proroga del contratti di appalto con la p.a., giusta la previsione dell’articolo 6 della 537 del 1993, come modificato dall’articolo 44 della legge 724 del 1994 (su cui cfr., di recente, L. Piochi, commento a Cons. St., sez. V, 2 ottobre 2002 n. 5116, in Urbanistica e Appalti, 1/2003, 58). Si veda, oggi, l’art. 23 della legge “comunitaria” del 2004, l. n. 62 del 2005.
[30] L. Mancini, I contratti di utenza pubblica, in Dir. Amm., 1/2002, 113 e ss.; M. Ramajoli, La tutela degli utenti nei servizi pubblici a carattere imprenditoriale, ivi, 3-4/2000, 382 e ss.. Sul tema cfr. anche Cass., ss.uu., 16 aprile 2004, n. 7265 (in Dir. proc. amm., 4/2004, 1123 ss., con nota di M. Delsignore), nonché, nello stesso senso, id., 21 dicembre 2004, n. 23645 (in tema di riparto di giurisdizione riguardo all’eccezione alla giurisdizione esclusiva del g.a. costituita dai rapporti individuali di utenza con soggetti privati; benvero, ante declaratoria di incostituzionalità dell’articolo 33 del d.lgs. n. 80 del 1998 e successive modifiche e integrazioni da parte di Corte cost. n. 204 del 2004).
[31] F. G. Scoca, Autorità e consenso cit.., 453. F. Merusi (Il diritto privato della pubblica amministrazione cit., 649 ss.), risalendo ai principi e attingendo alla costruzione di Salv. Romano (L’atto esecutivo nel diritto privato, Milano, 1958) secondo cui anche il diritto privato, come ogni ordinamento autonomo, secondo un principio di separazione dei poteri e delle funzioni, conosce atti normativi (il negozio giuridico), atti esecutivi ed atti di autotutela, rileva che in diritto pubblico l’atto amministrativo nasce come atto esecutivo, incapace di autonomia nel senso dell’atto negoziale (normativo) del diritto privato.
[32] V. Cerulli Irelli, Il negozio come strumento di azione amministrativa, e Innovazioni del diritto amministrativo e riforma dell’amministrazione, comparsi entrambi sulla rivista in formato internet Giust.it, rispettivamente in http://www.giust.it/articoli/cerulli-irelli_negozio.htm n. 6/2002 della rivista e http://www.giust.it/articoli/cerulli-irelli_riformapa.htm, ivi, sul n. 3/2002, con riferimento al disegno di legge n. A.S. 1281 recante “Modifiche e integrazioni della legge 7 agosto 1990 n. 241. Norme generali sull’azione amministrativa”. Cfr. anche, amplius, dello stesso A., Note critiche in tema di attività amministrativa secondo moduli negoziali, cit., 238 e 243.
[33] G. De Marzo, Attività consensuale e attività autoritativa della p.a., in Urb. e App., 4/2005, 382, parla di “portata assai residuale del comma 1-bis dell’art. 1 della L. 241/1990”. Per F. Caringella, Profili generali della riforma, ivi, 377, “la norma si limita a esternare un principio ormai assodato da circa un ventennio, ossia quello della generale capacità negoziale della pubblica amministrazione e della soggezione dell’attività paritetica alle normali regole del diritto comune”. Rileva il carattere non particolarmente innovativo del nuovo comma 1-bis che, in definitiva, si risolverebbe nella mera applicazione del principio di legalità (salvo che si opti per una lettura più ampliativa, che non sembra però andare al di là di una portata meramente persuasiva, di direttiva alla p.a. a privilegiare l’utilizzo di strumenti privatistici), G. Napolitano, L’attività amministrativa e il diritto privato, in Giorn. Dir. Amm., 5/2005, 482. F. Satta, La riforma della legge 241/90: dubbi e perplessità in http://www.giustamm.it, osserva come “il comma 1-bis si presta a gravi equivoci” poiché la dizione secondo cui la p.a. “agisce secondo le norme del diritto privato” sarebbe molto più ampia della locuzione “utilizza gli strumenti del diritto privato” e consentirebbe di affermare che l’amministrazione sia svincolata dalla regola dell’interesse pubblico. Per A. Travi, La legge n. 15/2005: verso un nuovo diritto amministrativo?, in Corr. Giur., 4/2005, 449, “non è chiaro quale potrà essere la portata pratica di questa disposizione”. Secondo S. Giacchetti, Giurisdizione amministrativa e legge n. 15/2005 cit., 395 ss., al di là di numerosi rilievi critici cui la norma si presta, essa avrebbe tuttavia introdotto un’affermazione di principio di alto valore sistematico, vale a dire la sottoposizione dell’attività amministrativa non autoritativa da chiunque esercitata in regime di diritto privato (quella che l’A. chiama – pag. 391 – diritto privato speciale di interesse pubblico) al rispetto dei medesimi canoni di economicità, efficacia, pubblicità e trasparenza del procedimento amministrativo, giusta il disposto del nuovo comma 1-ter dell’articolo 1 della legge n. 241 del 1990, il che avrebbe condotto, secondo le linee evolutive indicate dall’ord. della “plenaria” del Consiglio di Stato n. 1 del 2000, anziché secondo quelle tratteggiate dalla Consulta nella sentenza n. 204 del 2004, “non a una (inimmaginabile) privatizzazione del pubblico, ma ad una pubblicizzazione del privato perché nell’amministrazione di diritto privato l’hardware è (apparentemente) destinato a rimanere lo stesso ma il software è destinato ad essere radicalmente cambiato”. Sul dibattito preparatorio della riforma si veda il dossier dell’A.I.P.D.A. Osservazioni sul d.d.l. A.S. n. 4860, inviato alla Commissione Affari costituzionali del Senato, in Bollettino AIPDA, 2000/12, 1 ss.
[34] V. Cerulli Irelli, Verso un più compiuto assetto della disciplina generale dell’azione amministrativa (primo commento alla legge n. 15/05 recante modifiche e integrazione alla legge n. 241/90), in http://www.astridonline.it.
[35] D. Sorace, C. Marzuoli, voce Concessioni amministrative, in Digesto delle discipline pubblicistiche, IV, vol. III, Torino, 1989, 280 ss.; M. D’Alberti, Le concessioni amministrative, Napoli, 1981, 353 ss; G. Falcon, Le convenzioni pubblicistiche, Milano, 1984 (qui l’A., 100 ss., richiama la distinzione tra “atto autoritario” ed “atto di autorità”); G. Guarino, Atti e poteri amministrativi, in Dizionario Amministrativo, Milano, 1983, 268; A. Orsi Battaglini, Autorizzazione amministrativa, in Dig. Disc. Pubbl., II, Torino, 1989, 292; G. Corso, voce Validità (diritto amministrativo), in Enc. Dir., XLVI, Milano, 1993, 98 ss.
[36] D. Sorace, C. Marzuoli, voce Concessioni amministrative cit., 283.
[37] M. D’Alberti, Le concessioni amministrative, cit.; G. Guarino, Atti e poteri amministrativi, cit.
[38] D. Sorace, C. Marzuoli, voce Concessioni amministrative cit., 286.
[39] M. S. Giannini, Diritto amministrativo, vol. II, Milano, 1970, 1160.
[40] D. Sorace, C. Marzuoli, voce Concessioni amministrative cit., 290. Anche L. De Lucia, Procedimento amministrativo cit., nota 142 di pag. 141, lascia “impregiudicata la questione della natura imperativa o meno” della concessione amministrativa, richiamando la dottrina qui esaminata. Fornisce però una risposta esauriente al dubbio prospettato, lì dove, condivisibilmente, rileva come, ove vi siano provvedimenti concessori, si abbia a che fare con “situazioni giuridiche ad esercizio procedimentale” (e non sostanziale), secondo la ricostruzione dal medesimo A. proposta nell’op. cit. (cfr. 140 ss.). Il che è un modo diverso per dire la stessa cosa evidenziata qui nel testo: che l’autoritatività consiste nel fatto che è necessario l’esperimento di un previo procedimento come criterio di razionalizzazione dell’esercizio di una pubblica funzione.
[41] D. Sorace, C. Marzuoli, voce Concessioni amministrative cit., 291.
[42] O. Ranelletti, Concetto e natura delle autorizzazioni e concessioni amministrative in Giur. It., 1894, IV, c. 7, citato in D. Sorace, C. Marzuoli, voce Concessioni amministrative cit., 291.
[43] Non può dimenticarsi il nucleo di verità sotteso ai risalenti indirizzi dottrinari che ricostruivano la teorica dell’atto amministrativo ispirandosi al modello processualista (Otto Mayer, nonché la cd. Scuola di Vienna: A. Merkl, E. Bernatzik, su cui cfr. M. S. Giannini, voce Atto amministrativo, in Enc. Dir., Milano, 1959, 161 e ss., nonché B. G. Mattarella, Diritto Amministrativo Generale, Il provvedimento, cit., 823 e Id., Diritto Amministrativo Generale, L’attività, ivi, 758 ss., con ampi richiami). Secondo questa scuola di pensiero l’atto amministrativo (perciò espressione di autorità) è la determinazione della legge nel caso singolo, sull’esempio della sentenza del giudice. Per un richiamo di sintesi cfr..
[44] Cfr. op. ult. cit., nei brani di seguito riportati.
[45] Fa soprattutto riferimento agli atti paritetici della p.a. nella materia dell’ex pubblico impiego, nonché al conferimento e alla revoca degli incarichi dirigenziali, al fine di spiegare il comma 1-bis in esame, N. Durante, Relazione al seminario su Modifiche ed integrazioni alla legge 241 del 1990, in Salerno, 5 maggio 2005, pubblicato al sito http://www.giustamm.it.
[46] L. De Lucia, Procedimento amministrativo cit., 101, parla efficacemente di “poligonalità” dell’attività amministrativa provvedimentale, per la sua “idoneità a coinvolgere, attraverso gli effetti del provvedimento, la sfera giuridica di una pluralità di soggetti diversi dal destinatario”. In nota 43 è richiamato, sul tema della “multipolarità del diritto amministrativo”, R. Ferrara, Il procedimento amministrativo visto dal “terzo”, in Dir. Proc. Amm., 2003, 1024 ss.
[47] Che il rigetto sia “autoritativo” è provato dalla sua impugnabilità, ossia dalla sua idoneità a recare una lesione tutelabile in sede giurisdizionale nella sfera giuridica del “destinatario dell’atto” (in questo caso negativo). Se il rigetto non contenesse una dose, pur minima, di imperio, non potrebbe recare nocumento alcuno, in via unilaterale, nella sfera del soggetto che ha presentato l’istanza rigettata. Il rigetto, allora, non sarebbe impugnabile dinanzi al G.A., come non è impugnabile (salvo il caso di responsabilità precontrattuale) la mancata accettazione della proposta contrattuale.
[48] Sull’autorizzazione amministrativa cfr. A. Orsi Battaglini, voce Autorizzazione amministrativa, in Digesto delle discipline pubblicistiche, IV, vol. II, Torino, 1987, 58 ss.; O. Rannelletti, op. cit.
[49] Osserva giustamente G. Napolitano, op. cit., 484, nel par. intitolato “La difficile conciliazione tra negozio e funzione”, che gli altri soggetti coinvolti dall’atto solo impropriamente possono considerarsi “terzi”. In realtà l’atto amministrativo non ha un diretto destinatario, poiché esso è destinato alla cura dell’interesse pubblico. Osserva che “non appare corretta l’affermazione secondo la quale il provvedimento amministrativo produce effetto solo nei confronti dei destinatari, e non nei confronti dei terzi” B. G. Mattarella, in Diritto Amministrativo Generale, Il provvedimento, cit., 928. Analoghe considerazioni in F. Trimarchi Banfi, Il diritto privato cit., 687. Se la p.a. concede in uso speciale un tratto di spiaggia, sottraendola al normale uso pubblico, destinatari di questo atto sono tutti i cittadini che vedono mutato il regime d’uso del bene; è errato dunque affermare che il destinatario dell’atto è il privato che ha domandato la concessione di spiaggia. L’atto di concessione costituisce comunque un atto di governo dell’interesse pubblico ed è per questo espressione di autorità, anche se favorevole (incidentalmente) al singolo privato. La sua ragion d’essere, infatti, non risiede nel favorire il privato o nel favorire le casse dell’erario (o nella convenienza per la p.a. come persona giuridica), ma deve risiedere nella miglior cura possibile, razionalmente giustificabile, dell’interesse pubblico gestito (nell’esempio della concessione di spiaggia, l’atto dovrà chiarire perché è meglio per l’uso razionale della risorsa dare in concessione quel tratto di spiaggia, anziché lasciarla alla libera fruizione pubblica). Se l’atto non è in grado, nei descritti termini, di riscattare con buone argomentazioni la sua pretesa implicita di razionalità, allora esso sarà invalido e potrà essere annullato. Come sostenuto qui, nel par. 2, l’agire della p.a. deve essere un agire razionale orientato all’intesa (discorsiva, nel senso di riscattabilità razionale), non un agire strategico-egoistico.
[50] V. Cerulli Irelli, loc.ult. cit.
[51] G. Napolitano, op. cit., 484-485 (ed ivi richiami in nota 23).
[52] Profili applicativi interessanti e tentativi di chiarificazione dell’istituto in Cons. St., sez. VI, 15 maggio 2002 n. 2636 e 18 dicembre 2001 n. 6280 (entrambe consultabili al sito http://www.giustizia-amministrativa.it). Sul tema cfr. da ultimo F.G. Scoca, Autorità e consenso cit., passim. In generale, cfr., E. Sticchi Damiani, Attività amministrativa consensuale e accordi di programma, Milano, 1992; B. Cavallo, Procedimento amministrativo e attività pattizia, in Il procedimento amministrativo tra semplificazione partecipata e pubblica trasparenza (a cura di B. Cavallo), Torino, 2000; critica le tesi del Consiglio di Stato (sentenze sez. V, 13 novembre 2002 n. 6281, 15 maggio 2002 n. 2636 e 13 marzo 2000 n. 1327) G. Greco, Accordi e contratti della pubblica amministrazione tra suggestioni interpretative e necessità di sistema, in Dir. Amm., 3/2002, 413 e ss.; id., Effettività del diritto amministrativo nel sistema comunitario (e recessività nell’ordinamento nazionale?), in Dir. amm., 2/2003, 286 e ss., dove ripropone la teorica dei contratti di diritto pubblico – sviluppata in Accordi amministrativi tra provvedimento e contratto, Milano, 2003 - e nega la natura totalmente privatistica di tali accordi, tendendo a ricostruirli in ambito amministrativistico provvedimentale (come atti che comportano l’esercizio di potestà amministrative).
[53] G. Greco, Effettività del diritto amministrativo nel sistema comunitario cit., 286 e ss. V. Mengoli, Gli accordi amministrativi fra privati e pubbliche amministrazioni, Milano, 2003.
[54] S. Giacchetti, Giurisdizione esclusiva, Corte costituzionale e nodi di Gordio . . . cit.. L’A. sembra per la verità riferire questa conclusione non solo al comma 1-ter in esame, ma anche al nuovo comma 1-bis dell’art. 1, in precedenza esaminato. Più in generale, mette conto di osservare che, in alcuni, importanti campi del diritto si assiste piuttosto ad una “amministrativizzazione” del diritto privato (così nell’area del diritto della concorrenza), piuttosto che ad una privatizzazione del diritto pubblico, nel senso che tende sempre più a prevalere l’esigenza di regolazione dei mercati e, quindi, si assiste ad una sorta di regressione dell’atto di diritto privato da atto negoziale (normativo, espressione di autonomia), ad atto esecutivo (per queste osservazioni cfr. F. Merusi, op. cit., nota 5 di pag. 654, ed ivi richiami).
[55] G. Napolitano, op. cit., 478.
[56] R. Villata, Introduzione al Convengo La giurisdizione sui comportamenti delle amministrazioni e la tutela processuale (dopo la sentenza della Corte Costituzionale 204/2004), svoltosi in Roma, nella sede del Consiglio di Stato, il 27 maggio 2005.
[57] G. Napolitano, op. cit., 487.
[58] Su questa ricostruzione della nozione di servizio pubblico, elaborata sull’idea del market failure, cfr. E. Zanelli, Servizi pubblici locali e Corte Costituzionale: un passo avanti e due indietro, in Corr. Giur., 1/2005, 133 ss., nonché G. Montedoro, Servizi pubblici e riparto di giurisdizione dopo la sentenza n. 204 del 2004 della Corte Costituzionale, in Dir. proc. amm., 1/2005, 75 ss. (soprattutto 87).
[59] L’evoluzione dal servizio pubblico al mercato regolato è bene chiarita in R. Villata, Pubblica amministrazione e servizi pubblici, in Dir. amm., 3/2003, 493 ss., nonché in N. Rangone, Il codice delle comunicazioni elettroniche, in Giorn. dir. amm., 11/2004, 1173.
[60] F. Merusi, op. cit., nota 4 di pag. 654.
[61] Questa considerazione di sintesi, con le annesse citazioni di dottrina, è tratta da B. G. Mattarella, in Diritto Amministrativo Generale, Il provvedimento, in Trattato di diritto amministrativo, a cura di S. Cassese, tomo I, 2^ ed., Milano, 2003, 824, ed ivi note di richiamo dei singoli Autori. F. Trimarchi Banfi, Il diritto privato cit., 672, ricorda efficacemente come la nozione di “amministrazione paritaria” costruita da F. Benvenuti (Per un diritto amministrativo paritario, in Scritti in onore di Enrico Guicciardi, Padova, 1975, 807 ss., ivi citato) aveva un significato profondamente diverso dall’idea panprivatistica odierna, poiché avrebbe dovuto svilupparsi “all’interno del sistema di diritto amministrativo, per effetto dell’attuazione dei principi costituzionali”.
[62] Dimostra la centralità del procedimento, per la soddisfazione dell’interesse del privato (in una costruzione che configura l’interesse legittimo essenzialmente come interesse procedurale e la tutela del privato nell’esercizio della funzione come partecipazione processuale), L. De Lucia, Procedimento amministrativo e interessi materiali, in Dir. Amm., 1/2005, 114 ss. (secondo questa importante impostazione, riprendendo le linee di teoria generale di A. Falzea, voce Efficacia (teoria generale) in Enc. Dir., XIV, Milano, 479 ss. l’interesse legittimo pretensivo altro non sarebbe che una fattispecie rilevante, ma non ancora completa ed efficace, poiché subordinata alla verifica di conformità all’ordinamento che si compie nel procedimento amministrativo partecipato e al suo completamento per il tramite del provvedimento amministrativo). “Funzione del procedimento – che è il luogo della rilevanza dell’interesse – è di valutare la rilevanza dell’interesse – sia pubblico che privato – ai fini della sua realizzazione (id est della produzione dell’effetto materiale).