SOMMARIO. L’enunciato; Le possibili obiezioni; Il superamento delle obiezioni; Nullità per violazione ed elusione del giudicato e giurisdizione del GA ex art. 21 septies, comma 2, L. n. 241/1990; Tutela processuale nei casi di nullità per difetto assoluto di attribuzione o per assenza di elementi essenziali. L’esperibilità della querela nullitatis.

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L’enunciato. Non possono sussistere interessi legittimi (oppositivi e pretensivi) correlati a provvedimenti amministrativi nulli per assoluto difetto di attribuzione o per assenza di elementi essenziali, ciò per la semplice ragione che alcun potere autoritativo - di cui il provvedimento amministrativo costituisce puntuale espressione - ha conosciuto esercizio. La giurisdizione su siffatti “non provvedimenti” dovrebbe spettare al GO, dovendo quest’ultimo rilevare che la PA ha agito non come Autorità ovvero secondo moduli non autoritativi. Ciò, conformemente a quanto ritenuto dalla Consulta nella decisione n. 204/2004 laddove ha correlato, in punto di determinazione della giurisdizione, il potere autoritativo (l’esercizio del) agli interessi legittimi (giurisdizione di legittimità), al più, in talune particolari materie, affiancati anche da diritti soggettivi (giurisdizione esclusiva). Le possibili obiezioni. La prospettata ricostruzione ermeneutica, pare poter essere ben argomentata partendo dall’analisi critica di due possibili obiezioni cui la stessa potrebbe esporsi. La prima è quella secondo la quale, affermandosi un’ontologica incompatibilità tra atti nulli ed interessi legittimi, si individuerebbe la regola del riparto di giurisdizione, non sulla base delle posizioni giuridiche soggettive, bensì sul tipo di patologia dell’atto. La seconda, maggiormente impegnativa, si compendia nell’asserzione secondo cui appare ben possibile configurare provvedimenti nulli in corrispondenza di (almeno) interessi legittimi pretensivi, preesistenti all’adozione del provvedimento viziato[1].

Il superamento delle obiezioni. Preliminarmente alla esposizione delle ragioni alla base del superamento delle cennate obiezioni - e a favore della affermata incompatibilità tra provvedimenti nulli, per difetto di attribuzione o elementi essenziali, e interessi legittimi, con conseguente giurisdizione del GO - occorre soffermarsi su di un’altra problematica; trattasi di stabilire se l’interesse legittimo preesista o meno all’esercizio in concreto del potere, dunque all’adozione di un provvedimento autoritativo. In effetti, ammettendo l’ipotesi che possano configurarsi interessi legittimi per la sola esistenza di una norma attributiva del potere alla PA, in un certo settore ordinamentale, ne seguirebbe che, a prescindere dal tipo di patologia dell’atto (poi) adottato, espressione di potere, sarà sempre il GA a doversi occupare della controversia relativa al medesimo, anche in ipotesi di nullità o inesistenza, stante la preesistenza, appunto, di interessi legittimi. Anzi, affermandosi - sempre alla luce di tale impostazione - la giurisdizione del GO sui provvedimenti nulli, si verrebbe ad operare una curiosa metamorfosi della situazione giuridica soggettiva (da interesse legittimo a diritto soggettivo). Se, tuttavia, si ricollega la rilevanza dell’interesse legittimo all’esistenza di un provvedimento amministrativo produttivo di effetti, espressione di concreto esercizio di potere, i termini della questioni risulterebbero capovolti: in tal caso, infatti, lo stato patologico dell’atto emanato e che il privato intende far accertare giudizialmente, assumerebbe un ruolo essenziale relativamente alla consistenza delle situazioni giuridiche vantate. Se, infatti, la nullità costituisce negazione dell’esercizio del potere autoritativo e funzionalizzato, astrattamente esistente in virtù di una previa norma attributiva (almeno nei casi di nullità strutturali), non potrebbe essere ravvisata la possibilità di configurare situazioni giuridiche soggettive incise o correlate con potestà pubbliche. Insomma, se davvero l’interesse legittimo nascesse con l’adozione di un provvedimento efficace/esecutivo, l’assenza di quest’ultimo - vuoi per il caso di difetto assoluto di attribuzione, vuoi per un vizio genetico/strutturale dell’atto - ridonderebbe sulla stessa configurabilità della situazione giuridica oggettiva interesse legittimo, deputata a dialogare con il potere. Ora, l’accoglimento di detta ultima opzione ermeneutica, porterebbe al superamento almeno della prima obiezione sopra ipotizzata, poiché non si verrebbe a determinare la giurisdizione del caso concreto in virtù dello stato patologico dell’atto, in quanto rileverebbe, comunque, la previa individuazione della posizione giuridica soggettiva che si assume sussistere e si intende far valere in giudizio, in correlazione alla verifica di un concreto esplicarsi di potere amministrativo. Trattasi, inoltre, di un’opzione che, come si approfondirà anche successivamente, non appare del tutto peregrina se letta con la griglia dei principi affermati recentemente dalla Consulta; un inscindibile legame tra esercizio concreto del potere e rilevanza delle situazioni giuridiche soggettive in termini di interessi legittimi, infatti, pare essere stato supposto dall’anzidetta pronuncia della Corte Costituzionale, proprio laddove si individua l’essenza delle materie in cui il GA ha giurisdizione (sia di legittimità che di merito) nell’agire (concreto) della PA come autorità. Più nel dettaglio, il dato per cui l’amministrazione, in un certo settore dell’ordinamento, possa agire come autorità, pare dover già avvertire il legislatore della necessità di prevedere la giurisdizione del GA, poiché, quando effettivamente la PA agirà iure imperii, si confronterà e dialogherà necessariamente con interessi legittimi, al più affiancati da diritti soggettivi (nei casi di giurisdizione esclusiva). Di qui, la correttezza nell’evidenziare l’importanza e la rilevanza dell’atto di effettivo e concreto esercizio di potere (l’adozione del provvedimento). Non si ignora, tuttavia, che l’affermazione del postulato che discenderebbe da quanto osservato, quello cioè secondo cui l’interesse legittimo segua, e non preesista, dunque, all’esercizio di potere amministrativo, porterebbe a disconoscere la natura sostanziale di tale posizione giuridica soggettiva. Infatti, soltanto attraverso il riconoscimento della esistenza e della nascita dell’interesse legittimo prima dell’adozione del provvedimento, è possibile parlare di situazione giuridica sostanziale, come oramai, del resto, sembra pacificamente ammesso. Di qui, tra l’altro, anche le difficoltà nel superare la seconda obiezione in argomento, la quale, appunto, fa leva proprio sull’apparente condivisibile argomento della preesistenza di interessi legittimi, almeno di tipo pretensivo, al concreto esercizio di potere autoritativo (adozione di un provvedimento) - in ossequio alla pacifica natura sostanziale di tale figura - così svalutando l’importanza dell’atto di concreto esercizio del potere e rendendo ammissibile la correlazione tra un provvedimento nullo ed interessi legittimi (in particolare, si ripete, quelli pretensivi, non affiancati da alcun preesistente diritto soggettivo). In realtà, il superamento di tale seconda obiezione sembra possibile, ma non tanto sul piano sostanziale bensì in punto di giurisdizione; ad oggi, del resto, non appare predicabile - stante la procedimentalizzazione dell’attività amministrativa - l’assunto per cui l’interesse legittimo nasca con il provvedimento. Anzi, può ulteriormente sottolinearsi che, a ben vedere, l’interesse legittimo preesiste anche al procedimento amministrativo e non nasce, dunque, con esso. L’istituto dell’avviso di avvio del procedimento, infatti, testimonia che situazioni giuridiche soggettive esistono anche anteriormente all’iter procedimentale. Tornando al superamento della seconda obiezione (possibilità di una compresenza tra provvedimenti nulli e interessi legittimi pretensivi preesitenti), va osservato che l’ultimo insegnamento della Consulta sembra aver consegnato all’interprete un sistema di riparto di giurisdizione tra GA e GO fondato non sulla sola ed esclusiva sussistenza, in astratto o in concreto, di un potere amministrativo, ne tanto meno sulla sola ed esclusiva sussistenza di un interesse legittimo (oppositivo o pretensivo); sembra, piuttosto, che, ai fini dell’affermazione della giurisdizione del GA, necessiti la compresenza correlata di entrambe le situazioni giuridiche (potere autoritativo ed interessi legittimi tra loro dialoganti). In altri termini, se è vero che il legislatore nella istituzione delle particolari materie di giurisdizione esclusiva deve avere presente, quale limite, che esse devono partecipare della stessa natura della giurisdizione di legittimità, nella quale, cioè, la PA agisce come autorità e rilevano interessi legittimi, una volta istituita e così determinata la giurisdizione in una particolare materia, venendo a mancare, nel caso concreto, il requisito principe che contraddistingue l’autoritarietà dell’azione amministrativa (l’esercizio concreto di potere), non potranno comunque essere ravvisate posizioni di interesse legittimo dialoganti con il potere, con conseguente giurisdizione del GO. Dunque, l’atto affetto da nullità, costituendo negazione dell’esercizio di potere autoritativo, non sarà scrutinabile dal GA, pur in sede di una contemplata giurisdizione esclusiva (tanto più in sede di giurisdizione di legittimità) mancando quel dialogo tra potere e posizioni di interesse legittimo che costituisce l’essenza dell’operare della giurisdizione del GA. Tutto ciò, allora, permette di affrontare anche l’ipotesi della paventata preesistenza di interessi legittimi pretensivi, come idonea ad escludere la proposta incompatibilità tra provvedimenti nulli ed interessi legittimi. In tal caso (ad esempio istanza di concessione di un bene demaniale cui segua un provvedimento nullo di diniego), se è vero che non viene a rilevare alcun preesistente diritto soggettivo ma soltanto una posizione di interesse legittimo già esistente anteriormente al diniego, e magari anche esplicitatasi e materializzatasi nel relativo procedimento, è pur vero che l’improduttività di effetti dell’atto di diniego adottato (in tal caso gli effetti giuridici preclusivi all’acquisto della titolarità della concessione) interdice qualsivoglia dialogo e confronto tra potere amministrativo e interesse legittimo vantato; dialogo/confronto, si ripete, necessario ai fini della devoluzione della controversia al GA. Soltanto a livello “descrittivo”, quindi, vengono a contrapporsi un provvedimento amministrativo nullo ed un (preesistente) interesse legittimo, ma, tuttavia, la sola presenza del secondo, in assenza di una agire della PA come autorità che con il medesimo dialoghi, non renderà possibile la devoluzione della controversia alla giurisdizione del GA. Di qui la conclusione obbligata che vede nella giurisdizione del GO, la naturale sede della controversia. Nullità per violazione ed elusione del giudicato e giurisdizione del GA ex art. 21 septies, comma 2, L. n. 241/1990. Coerenza impone di confrontarsi, a tal punto, con il comma 2 dell’art. 21 septies, L. n. 241/1990, laddove è prevista a fronte di una particolare ipotesi di nullità del provvedimento (per violazione o elusione del giudicato), la giurisdizione esclusiva del GA. La tesi sopra proposta, infatti - incompatibilità tra atti nulli ed interessi legittimi con conseguente giurisdizione del GO - parrebbe sconfessata dal citato dato normativo che, invero, sembra ammettere il fronteggiarsi di “non provvedimenti” ed interessi legittimi, stante la previsione di una giurisdizione esclusiva del GA. Inoltre, essendo detta disposizione normativa successiva alla sentenza della Consulta n. 204/2004, è difficile ipotizzare che il legislatore della novella del procedimento amministrativo abbia inteso disattendere il dictum dei giudici delle leggi; interpretazione, ad ogni modo, possibile, ben potendosi sostenere, per quanto sopra affermato, che, nella specie, mancherebbe non soltanto l’esercizio di un potere autoritativo - per effetto della testuale nullità del provvedimento in violazione ed elusione del giudicato - ma mancherebbero altresì interessi legittimi, rilevando soltanto diritti soggettivi lesi dal “comportamento” della PA difforme al giudicato. In realtà, per “salvare” la disposizione ed al contempo confermare la tesi qui prospettata, potrebbe anche essere osservato che, nell’ipotesi di nullità in argomento, siano rinvenibili sia la sussistenza di un interesse legittimo che di un potere amministrativo, tra loro in dialogo, con giusta previsione, per quanto sopra esposto, di una giurisdizione del GA. Quanto all’interesse legittimo, questo andrebbe ravvisato in relazione all’originaria reazione processuale del privato, reazione alla quale è seguito un giudicato di annullamento, il quale, tuttavia, non è risultato essere satisfattivo per il ricorrente, necessitando l’adozione di ulteriori provvedimenti amministrativi (che però risultano elusivi o posti in violazione del giudicato). Si tratterà, verosimilmente, di un interesse legittimo legato ad un’attività discrezionale della PA. Sul versante del potere, invece, questo può essere rinvenuto guardandosi al provvedimento amministrativo adottato in violazione o elusione del giudicato. Come si è altrove osservato, il provvedimento in parola è indubbiamente dotato di imperatività, tuttavia, contrastando con il precetto posto dall’autorità giurisdizionale, connotato da definitività, “regolamenta” (tenta di regolamentare), in spregio al principio superiore di divisione dei poteri dello Stato, una fattispecie già definita, appunto, dal potere giurisdizionale. In tal caso, dunque, il provvedimento adottato dalla PA diviene oggetto di una qualificazione negativa da parte dell’ordinamento (nullità), nel senso che lo stesso è configurabile e riconosciuto come tale, rilevante, essendo a monte individuabile l’esercizio di un potere attribuito alla PA da una apposita disposizione di legge, ma, tuttavia, nessun effetto giuridico allo stesso può imputarsi, trovando la fattispecie oggetto di (tentata) regolamentazione amministrativa, in altra fonte (altro potere dello Stato) la relativa disciplina. A tal punto, va evidenziato che mentre i primi due casi di nullità ex art. 21 septies sembrano configurare ipotesi di inesistenza provvedimentale[2], la nullità in parola, invero, è tale, in considerazione dell’accennata qualificazione giuridica negativa che l’ordinamento riserva all’atto emanato in violazione o elusione del giudicato. Orbene, ammesso il riconoscimento di un’autentica ipotesi di nullità provvedimentale, l’unica prevista dall’art. 21 septies, non sfugge che in tal caso rileverebbe non un vizio genetico dell’atto (che tra l’altro, come osservato per la nullità strutturale/mancanza originaria di un elemento essenziale, concretizzerebbe un caso di inesistenza provvedimentale), bensì un fattore invalidante esterno all’atto. Il provvedimento amministrativo, quindi, supera il giudizio di rilevanza/esistenza sul piano giuridico, ma non risulta idoneo alla produzione di effetti. A differenza delle altre due ipotesi di nullità, dunque, dove la “fattispecie normativa” (norma-esercizio del potere-regolamentazione del fatto) non si perfeziona - tant’è che se ne è proposta una qualifica in termini di inesistenza provvedimentale, vuoi perché manca la norma (difetto di attribuzione) vuoi perché manca un elemento essenziale dell’atto (non vi è esercizio di potere) - nella situazione in parola, invece, la fattispecie normativa risulta completata; tuttavia un fattore esterno alla medesima, il giudicato, preclude la produzione di effetti (il fatto è altrove regolamentato). Ma se il provvedimento è rilevante sul piano giuridico, pur se inefficace, ciò significa che vi è stato comunque esercizio di potere autoritativo. Ciò è tanto vero considerando che, in assenza di un fattore esterno (il giudicato), la produzione degli effetti riconducibili all’esercitato potere, avrebbe regolamentato il fatto. In definitiva, il giudicato di annullamento, nel caso di specie, incide pur sempre - seppure elidendolo ma al tempo stesso presupponendone l’esistenza - su quel dialogo tra (riesercizio del) potere ed interesse legittimo, dialogo che la Consulta pare ritenere presupposto imprescindibile per l’affermazione della giurisdizione (di legittimità ed esclusiva) del GA. Di qui, pertanto, la ravvisabilità di un potere autoritativo nonché di un interesse legittimo tra loro in correlazione, quantomeno in astratto, con giusta previsione della giurisdizione del giudice amministrativo ex art. 21 septies. Tutela processuale nei casi di nullità per difetto assoluto di attribuzione o per assenza di elementi essenziali. L’esperibilità della querela nullitatis. Resta da chiarire quale rimedio processuale spetti al privato a fronte di provvedimenti viziati per difetto assoluto di potere o per assenza di elementi essenziali, ciò una volta individuata, per quanto detto, la giurisdizione del GO. Alla luce della riconduzione di dette nullità provvedimentali ad ipotesi di inesistenza, non può che essere affermata una carenza di interesse in capo al privato che insorga contro le stesse. Se l’atto è giuridicamente irrilevante, dunque inidoneo alla produzione di qualsivoglia effetto[3], nessun pregiudizio dallo stesso sembra scaturire al privato, con conseguente inconfigurabilità di un interesse ad agire. Non è da escludere, tuttavia, che, in concreto, all’atto nullo/inesistente segua un’attività della PA (illecita), “fondata” sul medesimo, con conseguente necessità, per il privato, di dover comunque stigmatizzare tale operato, in vista di possibili pregiudizi. Orbene, sembra adattarsi al caso di specie quella giurisprudenza della S.C. laddove configura in modo del tutto peculiare l’interesse ad agire nelle ipotesi di querela nullitatis, ovvero quell’azione di accertamento la cui proponibilità è condizionata all'esistenza di una situazione attuale e concreta di obiettiva incertezza, la quale determina l'interesse ad agire onde accertare l'esistenza (inesistenza) di un rapporto giuridico al fine di evitare un pregiudizio, anche potenziale, all'attore (Cass. n. 1619/2000). Trattasi di un’azione, pertanto, esperibile anche per l’accertamento di fattispecie inesistenti, e non soltanto nulle (ad es. Cass. n. 5231/1993 nel caso di inesistenza della notifica di un decreto ingiuntivo), quindi ben rapportabile al caso in argomento. Si potrebbe obiettare, tuttavia, che, pur ammettendosi l’utilizzabilità di tale rimedio, l’originarsi di un ordinario processo di cognizione conseguente al medesimo, con i relativi tempi processuali, concretizzerebbe il rischio di una sentenza di accertamento inutiliter data. Ciò è vero, ma soltanto se si ritiene precluso al privato di chiedere un provvedimento cautelare (700 c.p.c.), anche inaudita altera parte (modalità preclusa avanti al GA), strumentale alla fruttuosa proposizione di un actio nullitatis, cioè un provvedimento che anticipi gli effetti prodotti dalla sentenza (favorevole) di primo grado[4]. Ma risulta ammissibile nel nostro ordinamento la configurabilità di un provvedimento interinale anticipatorio degli effetti di una sentenza (dichiarativa) di mero accertamento? A ben vedere, l’anticipazione interinale di un effetto meramente dichiarativo relativo all’accertamento dell’esistenza o meno di un certo rapporto, oggetto della sentenza finale, non sembra sconosciuto al nostro legislatore: può pensarsi all’art. 28, L. n. 300/1970 in materia di procedimento di repressione della condotta antisindacale (esteso anche ai dipendenti pubblici) rispetto al quale la giurisprudenza non esclude la possibilità per le organizzazioni sindacali di esperire un’azione di mero accertamento nei confronti dell’ente pubblico, con conseguente adottabilità, da parte del giudicante, di un decreto anticipatorio in tal senso nella fase sommaria[5]. Similmente, l’ordinanza di cui all’art. 264 c.p.c., ultimo comma, emessa all’interno di un processo che ha alla sua base l’esercizio di un’azione di mero accertamento della regolarità del conto ed un’azione di condanna alla restituzione del sopravanzo; in tal caso, gli effetti dell’ordinanza configurano una parziale anticipazione della sentenza finale che pronuncerà sulle due azioni cumulate. In ogni caso, se può apparire dubbia l’anticipazione interinale di un effetto dichiarativo - contestandosi a monte la possibilità che l’art. 282 c.p.c. si riferisca anche alle sentenze di accertamento[6] - diversa dovrebbe essere la conclusione con riferimento all’ammissibilità dell’anticipazione dell’efficacia dichiarativa di una sentenza quando l’azione di accertamento è connessa, per cumulo o pregiudizialità, ad un’azione di condanna (come nel caso dell’art. 264, u.c., c.p.c. laddove all’anticipazione del profilo di condanna della sentenza finale si accompagna anche l’anticipazione del profilo dichiarativo). Situazione, quest’ultima, che pare verificarsi nel caso in cui il privato, a fronte di provvedimenti amministrativi nulli/inesistenti, seguiti da un’attività “esecutiva” della PA incidente sulla realtà materiale (es. occupazione di un’area), propone un’azione implicante un contenuto di condanna (rilascio dell’area), connessa, evidentemente, ad una previa statuizione di accertamento negativo (querela nullitatis), i cui effetti, allora, saranno suscettibili di anticipazione in sede cautelare. Difficilmente, d’altronde, si assisterà nella prassi alla censura di provvedimenti nulli/inesistenti, se non nel momento in cui gli stessi vengono a costituire il preteso titulus pubblico per la concreta incisione, in senso sfavorevole, sull’altrui sfera giuridica.

__________________________ [1] Le due argomentazioni si trovano esplicitate in A. Susca, L’invalidità del provvedimento amministrativo dopo le legge n. 15/2005 e n. 80/2005, Giuffrè, 2005, 117 e ss. [2] Il difetto assoluto di attribuzione (di potere) in capo alla PA procedente, sembrerebbe indicare, infatti, l’assenza di una previa norma. E’ qui violato il principio di legalità dell’azione amministrativa. Il termine “assoluto”, inserito nella nuova disposizione legislativa in commento, non può che paventare l’ipotesi della mancanza in astratto del potere (carenza di potere in astratto). Potrebbe addirittura essere prospettata, sussistendone i requisiti soggettivi, la fattispecie di usurpazione di pubbliche funzioni (347 cp). I casi di carenza di potere in concreto, andrebbero ricondotti invece ad ipotesi di illegittimità per violazione di legge. Diversamente, nel caso di assenza di elementi strutturali dell’atto, la previa norma è rinvenibile, il procedimento avviato è idoneo a diluire il potere in provvedimento, ma quest’ultimo, qualora emesso, non è in grado di essere configurato tale, sorgono dubbi, cioè, sulla stessa esistenza della conclusione dell’iter procedimentale. Il procedimento legittimamente avviato non giunge a termine, manca il cosiddetto provvedimento espresso. Ma allora, l’ipotesi è riconducibile ad un caso di silenzio che consente l’attivazione del ricorso ex art. 2, comma 4 bis, entro il termine massimo ivi previsto, decorso il quale, senza che sia stato proposto il ricorso, l’inesistenza “perdura”, salvo l’adozione tardiva dell’atto. In tal caso possibile, poiché, come detto, la PA procedente è comunque attributaria di un potere che, in assenza di contraria previsione, non conosce consumazione. [3] Sul punto, esaustivamente, cfr. A. Susca, L’invalidità,cit., 31 e ss. [4] Trattasi di effetti dichiarativi, che non sembra possono essere negati stante il tenore dell’art. 282 c.p.c.. [5] in tal senso, implicitamente, Cass. n. 3019/1993. [6] Cass. n. 1037/1999.