REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO N. 418/2004 Reg. Sent. N. 289/2003 Reg. Ric. Sentenza depositata 28.09.2004

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa Sezione Autonoma per la Provincia di Bolzano costituito dai magistrati: Marina ROSSI DORDI - Presidente f.f.; Anton WIDMAIR - Consigliere relatore; Hugo DEMATTIO - Consigliere; Terenzio DEL GAUDIO - Consigliereù

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso iscritto al n. 289 del registro ricorsi 2003 presentato da EBNER Kathrin, NIEDERKOFLER Franz, PARTYSERVICE S.n.c. di Tröbinger R. & Masé Andreas, GIOIELLI E TENTAZIONI S.a.s. di Scatolini Fabio & Co., SALVO Maria, HOFER Barbara – Ideenwelt, LANGER Günther – Display Art, LÖSCHE Michael – Töpferei Lösche, MARINELLI Ivan, ATHESIA BUCH S.r.l., PLASCHKE Georg, ZAMMARCHI Sergio – Maxim, TERND ART S.a.s. di Überbacher Alois & Co, SOZZI Anita, MARTINELLO Lino – Limar, LUPI Paola – Lune, BAZZO Flavia – Phoenix Atelier, LARDSCHNEIDER Bruno, BERNARDI Hermann S.n.c., MARMOR di Menapace P.A. e C. S.n.c., PASTICCERIA ALEX – Vorhauser Alexander, PERATHONER Johanna, MERCURIO Cristina – Difioreinfiore, COMPLJ Giovanni, MÖBEL GOLLER S.n.c., POGGINI Alessandra, EGGER Lidia ved. Bisaglia, KLAMMSTEINER Barbara, FRÄNZL Meinhard, Otco COMPLOJ S.a.s., GRÖDNER KUNSTSTUBE, KÖSSLER Anna, GERDIS GESCHENKSBOUTIQUE S.n.c. di Cancheri Günther & C., ATZ Marion, SAMIR ADB EL WAHAB, MASNOVO Günther – Moon, QUERELLE S.a.s. di Finato Lorena, KETTNER Waltraud – Atz Exquisit, BERNARDI Oswald, WILHELM Gerold – Carusel, SADEI Norbert S.a.s., PRISTINGER Herbert, STREITER S.n.c. di Thomas Rizzolli e C, BRUNO di Summerer Albert, REKON S.a.s. di Plaickner Konrad, CATELLAN Enzo, ZULLO Rino – COBO, UNTERHOFER Karl, PESCA 2000 S.n.c. di Carmignola Camilla, PLANER Patrick, SAFFIOTI Carmelo, TROVA Laurenza Laura – “Flaurenz”, TAMANINI Cecilia, SALVOTTI Enrico – Melitta Design tutti rappresentati e difesi dall’avv. Manfred Schullian con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Bolzano, Viale Stazione, 5, giuste deleghe in calce rispettivamente a margine del ricorso, - ricorrenti - contro

COMUNE DI BOLZANO, in persona del Sindaco pro tempore, che sta in giudizio in forza della deliberazione della Giunta Municipale n. 878 dd. 28.10.2003 rappresentato e difeso dagli avv.ti Marco Cappello e Bianca Giudiceandrea, con elezione di domicilio presso l’Avvocatura Comunale, Vicolo Gumer 7, giusta delega in calce all'atto di costituzione - resistente -

per l'annullamento, quanto meno in parte qua e previa emanazione di provvedimento cautelare di sospensione, della deliberazione del Consiglio comunale n. 45 dd. 12.06.2003, avente ad oggetto “modificazioni al regolamento del mercatino di natale”. Visto il ricorso notificato il 22.10.2003 e depositato in segreteria il 24.10.2004 con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Bolzano dd. 03.11.2003; Vista l’istanza cautelare per la camera di consiglio del 04.11.2003 la cui decisione è stata rinviata all’udienza di merito del 07.07.2004; Visto l’atto di rinuncia dell’avv. Manfred Schullian dd. 06.02.2004 per i ricorrenti Salvo Maria e Bazzo Flavia – Phoenix Atelier nonché la relativa accettazione del Comune di Bolzano dd. 02.03.2004; Visti gli atti tutti della causa; Designato relatore per la pubblica udienza del 07.07.2004 il consigliere Anton Widmair ed ivi sentito l’avv. M. Schullian per i ricorrenti e l’avv. M. Cappello per il Comune di Bolzano; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

I ricorrenti, tutti partecipanti al cosiddetto Mercatino di Natale di Bolzano, impugnano la delibera consiliare oggetto del presente ricorso, con la quale sono stati modificati gli artt. 1, 3, 4, 5, 6, 7 e 17 del regolamento stesso e ne chiedono l’annullamento in parte qua, previa emanazione di provvedimento cautelare di sospensione. I ricorrenti, contestando la necessità e l’opportunità di tale modifica, si dolgono particolarmente della previsione dell’art. 3 del regolamento, nel testo oggi vigente, che recita testualmente: “L’area del mercatino è situata nell’area pedonale di P.zza Walther e comprende 20 casettine di proprietà del Comune ognuna con 4 punti vendita e che saranno assegnati ai richiedenti con una rotazione annuale della collocazione del loro punto vendita nell’ambito della piazza (...).” A fondamento del gravame proposto i ricorrenti hanno dedotto i seguenti motivi:

1. Violazione e falsa applicazione degli artt. 96 e seguenti del testo coordinato delle disposizioni sull’ordinamento dei Comuni contenute nel DPGR 27 febbraio 1995 n. 4/L e nella Legge Regionale 23 ottobre 1998 n. 10. 2. Violazione e falsa applicazione degli artt. 13 e 14, Legge Regionale n. 13 dd. 31 luglio 1993, nel combinato disposto con l’art. 5 legge citata. 3. Eccesso di potere per perplessità, contraddittorietà intrinseca, illogicità manifesta, ingiustizia, violazione dei principi di buon andamento dell’attività amministrativa e di par condicio.

L’Amministrazione resistente, nell’opporsi al ricorso, fa presente che la modifica contestata rappresenta la necessità/opportunità che i punti vendita delle casettine del mercatino siano “assegnati ai richiedenti con una rotazione annuale della collocazione del loro punto vendita nell’ambito della piazza”. La modifica contestata rappresenterebbe il frutto di una libera volizione amministrativa del Comune e come tale insindacabile dal giudice amministrativo, perché espressione di un potere discrezionale. All’udienza in camera di consiglio, su concorde richiesta delle parti, il Presidente ha rinviato la trattazione dell’istanza cautelare all’udienza di merito. Con atto depositato il 18 febbraio 2004 le ditte individuali Salvo Maria e Bazzo Flavia – Phönix Atelier hanno dichiarato di rinunciare al ricorso del 22 ottobre 2003, pendente sotto il n. 289/03 registro ricorsi, a condizione della compensazione delle spese. La rinuncia al ricorso è stata accettata a spese integralmente compensate dal Comune di Bolzano con deliberazione n. 132 dd. 23 febbraio 2004. All’udienza del 7 luglio la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso merita accoglimento. Fondato ed assorbente di ogni altra doglianza si palesa il primo motivo di gravame con il quale viene ipotizzata la violazione e falsa applicazione degli artt. 96 e seguenti del testo coordinato delle disposizioni sull’ordinamento dei Comuni, contenute nel DPGR 27 febbraio 1995 n. 4/L e nella L.R. 23 ottobre 1998, n. 10. Questo perché a norma delle disposizioni invocate sarebbero soggette al controllo preventivo di legittimità le deliberazioni di cui all’art. 28, comma 3, lettera a). Considerato che tale norma, nel disciplinare le attribuzioni del consiglio comunale, elenca espressamente i regolamenti, la deliberazione consiliare oggetto della presente impugnativa avrebbe dovuto essere sottoposta al controllo preventivo di legittimità, donde, in assenza, la sua palese illegittimità. Ribatte il Comune che per “regolamenti” devono intendersi solamente quelli afferenti al funzionamento dei vari servizi comunali e dei relativi uffici, non quello in questione, relativo alla semplice disciplina di un’attività commerciale, che di “istituzionale” non possiederebbe niente. Inoltre l’obbligo di assoggettare determinate delibere consiliari al controllo preventivo di legittimità, introdotto con norme regionali degli anni 90, deve, a dire del Comune di Bolzano, tener conto della modifica costituzionale intervenuta nel frattempo. Reputa necessario il Collegio delineare il quadro normativo entro il quale il provvedimento impugnato, di seguito alla censura di cui al primo motivo, deve collocarsi. Il nuovo statuto di autonomia della Regione Trentino Alto Adige / Südtirol e delle Province di Trento e di Bolzano prevede all’art. 54 n. 5 che la vigilanza e la tutela sulle amministrazioni comunali sia esercitata dalla Giunta Provinciale. L’istituto del controllo sugli atti del Comune trova la sua fonte oltreché nell’art. 54 n. 5 anche nell’art. 96 seguenti del testo coordinato delle disposizioni sull’ordinamento dei Comuni che raccoglie in forma non ufficiale le disposizioni sull’ordinamento dei Comuni contenute nel testo unico approvato con DPGR 27 febbraio 1995 n. 4/L e nella Legge Regionale 23 ottobre 1998 n. 10, in base al quale “sono soggette al controllo preventivo di legittimità le deliberazioni di cui all’art. 28, comma 3, lettera a) (...)”. L’art. 28, comma 3, lettera a), nel disciplinare le attribuzioni del consiglio comunale elenca espressamente i regolamenti. I ricorrenti censurano la richiamata normativa regolamentare in quanto affetta dal vizio della violazione di tale controllo che non è stato effettuato, ragione per la quale, tra altro, chiedono l’annullamento in parte qua del regolamento impugnato. L’assunto dei ricorrenti è fondato. Ed invero non appare da condividersi l’interpretazione del Comune sulla natura del regolamento di cui è causa, cioè che nel caso di specie non tratterebbesi di regolamento ai sensi del testo unico sull’ordinamento dei Comuni e pertanto non sottoposto al controllo di legittimità. Sul punto il Collegio premette quanto segue. È risaputo che i regolamenti sono atti formalmente amministrativi, in quanto emanati da organi del potere esecutivo, ma sostanzialmente normativi, diretti a disciplinare una determinata materia rientrante per legge nella competenza dell’organo che gli emana. Meritano siffatta definizione qualora siano caratterizzati da

a) generalità, intesa come indeterminabilità dei destinatari e, quindi come idoneità di ripetizione nell’applicazione della norma, b) innovatività quale capacità di concorrere alla costituzione ed innovazione dell’ordinamento giuridico, c) astrattezza, intesa quale capacità di regolare una serie indefinita di casi.

Il fondamento della potestà regolamentare si rinviene nella legge che deve indicare l’organo competente e le materie in ordine alle quali detto potere può essere esercitato. L’art. 117, 6° comma, risultante dalle modifiche introdotte dall’art. 3 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 ha disciplinato il potere regolamentare recitando che “i Comuni ... hanno potestà regolamentare in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite”. Detta potestà, cioè potere regolamentare, è espressione del più generale potere di auto-organizzazione proprio dell’amministrazione comunale, che, secondo il testo unico sull’ordinamento dei Comuni contenuto nel DPGR 27 febbraio 1995, n. 4/L “addotta regolamenti” e non “i seguenti regolamenti”. Con la deliberazione consiliare oggetto della presente impugnativa è stato modificato il regolamento sul “Mercatino di Natale”, che, come si legge nella premessa della delibera stessa, “deve trovare regole precise” ed essere “informato a criteri di maggior trasparenza” circa l’ammissione di interessati ai posti di vendita. “Và altresì disciplinato il calendario della manifestazione “Mercatino di Natale” e le modalità di svolgimento della manifestazione di maggior importanza commerciale in città nel periodo d’Avvento. Tale regolamento “evidenzia altresì la necessità di alcune puntualizzazioni al fine di meglio disciplinare le ammissioni alla manifestazione ... e di prevedere le sanzioni per le violazioni alla norma ai sensi della legge 3/03”. Ad avviso del Collegio la disciplina adottata con il regolamento sul “Mercatino di Natale” presenta i requisiti della generalità, dell’astrattezza e dell’innovatività come sopra indicati e rientra tra i regolamenti amministrativi alla cui emanazione è stato investito il Comune con l’art. 28 del testo unico sull’ordinamento dei Comuni citato. Sotto l’altro profilo sopra richiamato, l’approvazione di un regolamento non verrebbe più, alla luce delle nuove disposizioni costituzionali, soggetta al controllo della Giunta Provinciale. Riguardo a siffatto problema merita un particolare approfondimento il rapporto tra la norma statutaria e regionale sopra richiamata da una parte e le norme riformatorie costituzionali nel titolo V dall’altra parte, anche in considerazione delle incertezze circa la portata dell’art. 10 della legge di riforma, concernente le regioni e le province ad autonomia differenziata, che recita testualmente: “Sino all’adeguamento dei rispettivi statuti, le disposizioni della presente legge costituzionale si applicano anche alle Regioni a statuto speciale ed alle province autonome di Trento e di Bolzano per le parti in cui prevedono forme di autonomia più ampie rispetto a quelle già attribuite”. Ad avviso del Collegio, a fronte del grande cambiamento sul piano dei principi di seguito alla riforma costituzionale (vedasi le leggi costituzionali n. 1 del 1999 e n. 3 del 2001), la posizione dei Comuni non è mutata per quanto riguarda i controlli previsti dalla normativa richiamata, che appunto non appare abrogata. È pur vero che il nuovo art. 114, comma 2 Costituzione pone sullo stesso piano Comuni, Province, città Metropolitane e Regioni: di tutti questi soggetti si dice, infatti, che “sono enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione”. Dal punto di vista del “quantum” di autonomia la nuova disciplina non lascia spazio a dubbi sull’ampliamento delle funzioni e dei compiti degli enti locali. Invero concorrono a rafforzare l’autonomia comunale tra altri, l’art. 114, comma 2 citato e l’art. 118, comma 2, che sottraggono i comuni alla “disponibilità” di enti superiori ed il comma 1, che attribuisce ai Comuni tutte le funzioni amministrative. Con l’art. 117, comma 6, terzo periodo si dà fondamento costituzionale alla potestà regolamentare dei comuni in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite. Nuove attribuzioni, in linea di principio, non significa tuttavia che il quantum dell’autonomia comunale sia direttamente delineato dalla Costituzione. È da ritenere che l’autonomia rimane soggetta al potere di conformazione della legge, tanto dello Stato quanto delle Regioni e Province. Quanto alle funzioni, l’art. 118 Costituzione stabilisce un principio di preferenza per l’attribuzione ai Comuni di tutti i compiti amministrativi; ma lo stesso art. 118 consente alla legge statale e regionale di imputare le funzioni ad altri enti, quando sia necessario “assicurarne l’esercizio unitario”: a Stato e Regione viene così affidato un potere altamente discrezionale, ed il controllo sul rispetto del principio della Costituzione è affidato al giudice delle leggi. Analoghe considerazioni devono essere svolte per quanto riguarda i controlli. L’abrogazione dell’art. 130 non ha determinato l’abrogazione della legge che prevedeva e disciplinava i controlli di legittimità sugli atti dei Comuni. Da un lato la disciplina dei controlli rientra nella materia dell’ “ordinamento degli enti locali”, di competenza esclusiva della Regione (come ha riconosciuto la Corte Costituzionale con la sentenza n. 415 del 7 dicembre 1994); d’altro lato, l’art. 54, n. 5 dello Statuto affida alla Giunta Provinciale “la vigilanza e la tutela sulle amministrazioni comunali”. Sarà pur vero che i controlli sugli atti, se non sono caduti, non sono nemmeno costituzionalmente necessari: ben potrebbe, quindi, la Regione, con propria legge, disporre l’eliminazione di tale tipo di vigilanza. L’art. 130 Costituzione prevedeva come necessario un certo tipo di controllo sugli atti; quindi, dall’abrogazione di esso, deriva soltanto che il controllo non è più costituzionalmente necessario, e non anche che il controllo è costituzionalmente vietato; infatti il divieto di controllo non è logicamente implicato dalla non necessità del controllo. Non si può affermare che le disposizioni regionali sui controlli siano divenute in contrasto con una specifica norma costituzionale sopravvenuta, la quale – regolando diversamente la fattispecie – ne abbia determinata l’abrogazione. Se le disposizioni regionali, che prevedono il controllo sugli atti, siano in contrasto con i principi costituzionali va comunque accertato solo ad opera della Corte Costituzionale. La Legge Costituzionale n. 3/2001 non tocca direttamente le autonomie differenziate; tuttavia, onde evitare che dall’applicazione della nuova legge derivi – alla Regione ed alla Provincia – una diminuzione di autonomia, è stata inserita la norma transitoria dell’art. 10, valevole “fino all’adeguamento” degli statuti speciali. Ed è appena il caso di notare che all’adeguamento non potranno provvedere autonomamente la Regione o le Province, essendo lo Statuto di Autonomia legge costituzionale, per cui si dovrà seguire la procedura di cui all’art. 138 Costituzione. Per le considerazioni esposte l’interpretazione scelta dal Comune e dalla Provincia, consistente nel ritenere abrogate le corrispondenti norme del testo unico sull’ordinamento comunale, non va condivisa. Ne consegue l’accoglimento del ricorso in quanto il regolamento impugnato è inefficace, perché non sottoposto al visto dell’organo di controllo della Provincia Autonoma come determinato dall’art. 96 e seguenti del testo coordinato delle disposizioni sull’ordinamenti dei Comuni contenute nel testo unico approvato con DPGR 27 febbraio 1995 n. 4/L e nella legge regionale 23 ottobre 1998 n. 10. Ravvisandosi giusti motivi, possono compensarsi integralmente tutte le spese di lite, tenuto conto della novità della fattispecie esaminata e decisa.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa - Sezione Autonoma di Bolzano - disattesa ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto annulla (in parte qua) il provvedimento impugnato. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Bolzano, nella camera di consiglio del 07.07.2004.

IL PRESIDENTE f.f. Marina ROSSI DORDI

L'ESTENSORE Anton WIDMAIR