T.A.R. VENETO - SEZIONE I - Sentenza 15 dicembre 2004 n. 4299 Pres. Bruno Amoroso, Cons. rel. Italo Franco Astro System s.r.l. (Avv. Antonio D’Angelo) c. Comune di Dueville (Avv. Enrico Vettori e Francesco Vettori)

Contratti della pubblica amministrazione – Giurisdizione e competenza - Sentenza della Corte cost. n. 204 del 2004 - Giurisdizione esclusiva del G.A. – Vi rientrano le controversie attinenti alla fase di esecuzione di un contratto con il quale la p.a. affida un pubblico servizio

Anche dopo la sentenza della Corte cost. n. 204 del 2004 devono ritenersi appartenenti alla giurisdizione esclusiva del G.A. le liti attinenti alla fase di esecuzione di un contratto con il quale la P.A. affida un pubblico servizio, all’esito di una gara ad evidenza pubblica. Secondo la sentenza 204, non tutte le controversie in materia di servizi pubblici appartengono alla giurisdizione esclusiva del G.A, sibbene solo quelle concernenti la fase di affidamento dell’appalto, nonché, fra le altre, quelle nascenti da atti e provvedimenti assunti nel contesto di un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge n. 241/90 ovvero, comunque, connotate da autoritatività. Orbene, il richiamo operato dalla Corte al procedimento amministrativo conferisce particolare valore alla previsione della giurisdizione esclusiva fissata nell’art. 11 L. n. 241/1990 in tema di accordi con la P.A., anche in relazione alle controversie attinenti alla fase di esecuzione di detti accordi, i quali debbono, per estensione, ritenersi comprensivi dei contratti in senso stretto.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto prima Sezione

con l’intervento dei signori magistrati: Bruno Amoroso Presidente; Angelo De Zotti Consigliere; Italo Franco Consigliere, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 938/2004, proposto da

Astro System s.r.l. in persona del rappresentante legale Davide Naldi, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio D’Angelo, con domicilio eletto presso l’avv. Mauro Ferruzzi, in Venezia - Mestre, via S. Pio X, n. 1, come da procura a.l. a margine del ricorso

Contro

Il Comune di Dueville, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Enrico Vettori e Francesco Vettori, con domicilio eletto presso l’avv. Franco Zambelli in Venezia- Mestre, via Cavallotti n. 22, come da procura a.l. in calce alla copia del ricorso notificato,

per l’annullamento della determinazione dirigenziale n. 2004/6/00011 del 28.1.2004 recante la dichiarazione definitiva di decadenza dal contratto di appalto del servizio di illuminazione cimiteriale nonché di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguente, ivi compresa –per quanto possa occorrere- la delibera della G.M. n. 251 del 4.12.2003, mai notificata, e della declaratoria di inadempimento del Comune.

Visto il ricorso, notificato il 20.3.2004, e depositato presso la segreteria il 2.4.2004, con i relativi allegati; visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Dueville; viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; visti gli atti tutti della causa; uditi alla pubblica udienza dell’11 novembre 2004, relatore il Consigliere Italo Franco, l’avv. D’Angelo per la parte ricorrente, e l’avv. Vettori per la P.A. resistente. Ritenuto in fatto e considerato e in diritto quanto segue:

FATTO

Risultata aggiudicataria del servizio di illuminazione votiva nei cimiteri comunali, la Astro System s.r.l., stipulava il relativo contratto in data 13.3.2002, con decorrenza dall’1.1.2002 fino al 31.12.2006. Premesso che l’Amministrazione non aveva del tutto adempiuto l’obbligo –previsto all’art. 3 del capitolato speciale d’appalto e recepito nell’art. 4 del contratto- di consegnarle l’elenco parziale degli allacciamenti in essere, e di avere iniziato il censimento delle utenze (di ciò, e delle relative difficoltà di avvio del servizio, avvertendo il Comune con note del 4.6.2002, recante comunicazione di avvenuta individuazione solo di 197 utenze, e del 30.6.2003, ove si chiarisce che il ritardo negli adempimenti contrattuali è dovuto proprio alla mancanza di un elenco completo dei nominativi, e alla conseguente ricerca di tutte le utenze, senza avere effettuato distacchi degli utenti morosi), espone la ricorrente che il dirigente, con nota del 5.12.2003, informava che la G.M, con delibera 251 del 5.12.2003, aveva dichiarato la decadenza della ditta appaltatrice dal contratto sul presupposto che essa non aveva provveduto al versamento del corrispettivo per l’anno 2003, ai sensi dell’art. 9 del contratto. La Astro System inviava un’articolata nota di controdeduzioni, ove si evidenziava tra l’altro che gli incassi inerenti alla commemorazione dei defunti erano ancora in corso, osservazioni disattese in toto dall’Amministrazione che, con determinazione dirigenziale del 28.1.2004 (trasmessa con nota del 4 febbraio dallo stesso dirigente), dichiarava la definitiva decadenza dal contratto di appalto. Contro tali determinazioni insorge l’interessata con il ricorso in epigrafe, deducendo con il primo motivo eccesso di potere per presupposto erroneo, carenza di istruttoria e illogicità manifesta; violazione e falsa applicazione degli art. 3, 9.1 e 10 del contratto di appalto. Si sostiene che appare erroneo l’assunto, eretto a presupposto della dichiarazione di decadenza, del mancato rispetto del termine del 15 novembre previsto dall’art. 9.1 del contratto in ordine al versamento di una somma pari al 51,99% di quanto introitato ogni anno, stante la mancanza dei dati contabili necessari, in assenza di uno schedario, con la conseguente necessità di rintracciare giorno per giorno gli utenti per inviare loro i bollettini per i pagamenti del canone. Al 15 novembre 2003 la ricorrente non era in grado di determinare l’effettivo incasso relativo all’anno 2003, donde l’ineseguibilità dell’obbligo di cui all’art. 9, comma 1. Con il secondo mezzo si deduce eccesso di potere per erroneità dei presupposti e difetto di istruttoria; violazione e falsa applicazione dell’art. 9, comma 4° e dell’art. 10, sull’assunto della non inerenza alla fattispecie del disposto di cui al 4° comma dell’art. 9, ove non si prevede alcuna scadenza (né si richiama quella del 1° comma) nello stabilire l’obbligo di un versamento minimo corrispondente a 600 utenze, donde la conclusione che detto minimo garantito va versato in tempi ragionevoli, il che è avvenuto con il pagamento dell’aggio relativo al 2003 effettuato in data 21 gennaio 2004. Con il terzo motivo si deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 1456 c.c., comma 2°, sul rilievo che il Comune ha disposto la dichiarazione di decadenza con atto del 28 gennaio, vale a dire successivamente all’avvenuto versamento del 21 gennaio 2004, non potendosi invocare la precedente comunicazione di avvio del procedimento, a firma del vice segretario comunale invece che dal dirigente di settore. Con il quarto mezzo si deduce violazione degli art. 1341 e 1342 c.c. e nullità dell’art. 10 del contratto per contrasto con le norme del codice invocate, trattandosi di clausola (di decadenza) predisposta unilateralmente dall’alto contraente, priva dell’esplicita approvazione ai sensi dell’art. 1342, soggiungendosi che la normativa codicistica non prevede l’istituto della decadenza contrattuale, dovendosi pertanto indurre che le parti abbiano inteso fare riferimento alla risoluzione ex art. 1453. Ma in tal caso mancherebbe il presupposto del grave inadempimento, che sarebbe soltanto lieve in relazione al tardivo versamento. Parte ricorrente formula, inoltre, domanda di risarcimento del danno, in relazione ai mancati incassi dei canoni, per l’esecuzione dei lavori e la mancata o inesatta individuazione delle utenze. Si è costituito il Comune, instando per il rigetto del gravame ed eccependo, con successiva memoria –dopo avere adombrato il difetto di giurisdizione del giudice adito-, che l’art. 9 va interpretato nel suo complesso, che non si tratta di contratto per adesione, e richiamando per il resto le disposizioni contrattuali, soggiungendo che il termine decadenza equivale a risoluzione. Replica con memoria conclusionale parte ricorrente in particolare in ordine alla giurisdizione, richiamando la recentissima sentenza del consiglio di Stato, Sez. V n. 6574 del 12.10.2004 (successiva, quindi, a Corte cost. 6.7.2004 n. 204). All’udienza i difensori comparsi hanno ribadito le rispettive conclusioni, dopo di che la causa è stata introitata per la decisione.

D I R I T T O

1 - Va delibata, preliminarmente, la questione di giurisdizione, stante la sua natura pregiudiziale rispetto alle questioni attinenti al merito della controversia. Al riguardo la P.A. resistente aveva appena adombrato -senza esplicitamente sollevarla - l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Implicito presupposto di un simile assunto era che nella fattispecie si versa in ipotesi di controversia attinente alla fase di esecuzione di un contratto stipulato con una P.A. (sia pure a seguito di un procedimento a evidenza pubblica), secondo quanto affermato dalla giurisprudenza prevalente, che distingue al riguardo tra controversie concernenti la fase di evidenza pubblica, fino alla formazione della volontà contrattuale della P.A. (appartenente alla cognizione del G.A.), e liti attinenti alla fase di esecuzione del contratto, di competenza del G.O. In replica a detta eccezione, parte ricorrente, come accennato nella narrativa in fatto che precede, ha, dal canto suo, richiamato una recentissima pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. V (successiva alla sentenza della Corte cost. n. 204 del 6 luglio 2004) secondo la quale, in materia di servizi pubblici in senso proprio deve ritenersi sussistere la giurisdizione del G.A. anche in ordine alle controversie concernenti la fase di esecuzione del contratto. In verità, osserva il Collegio che, se pure pubblicata successivamente alla sentenza della Corte costituzionale n. 204/2004 (il 12 ottobre 2004), la decisione del Consiglio di Stato è stata pronunciata anteriormente (nella camera di consiglio del 27 gennaio 2004). Dunque, si tratta di posizione assunta all’insaputa della nota pronuncia della Corte costituzionale, e non collegabile alla stessa. Ciononostante il Collegio è dell’avviso che sia da condividere la posizione assunta dal Consiglio di Stato, ritenendo che anche dopo (e, come si dirà brevemente, specialmente dopo) la sentenza della Corte cost. n. 204 del 2004, debba ritenersi che appartengono alla giurisdizione esclusiva del G.A. le liti attinenti anche alla fase di esecuzione del contratto stipulato dalla P.A. a seguito di aggiudicazione previo esperimento di gara a evidenza pubblica. Ed invero - ricordando che, per la più volte richiamata sentenza 204, non tutte le controversie in materia di servizi pubblici (secondo l’originaria dicitura testuale dell’art. 33.1 del D.Lgs. n. 80/98) appartengono alla giurisdizione esclusiva del G.A, sibbene solo quelle concernenti la fase di affidamento dell’appalto, nonché, fra le altre, quelle nascenti da atti e provvedimenti assunti nel contesto di un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge n. 241/90 ovvero, comunque, connotate dall’autoritatività- deve rilevarsi che, nella fattispecie all’esame la pronuncia di decadenza dal contratto è avvenuta, chiaramente, nel contesto di un procedimento regolato dalla legge n. 241/90 (tanto che vi è stata una comunicazione di avvio del procedimento, la produzione di osservazioni della società interessata, e l’assunzione del provvedimento dichiarativo della decadenza contrattuale dopo avere preso in esame e disatteso dette deduzioni dell’interessata). Orbene, il richiamo operato dalla Corte al procedimento amministrativo conferisce particolare valore alla previsione della giurisdizione esclusiva fissata nell’art. 11 in tema di accordi con la P.A., norma del resto esplicitamente richiamata nella sentenza 204, anche in relazione alle controversie attinenti alla fase di esecuzione di detti accordi, i quali debbono, per estensione, ritenersi comprensivi dei contratti in senso stretto. Come osservazione finale, non sfuggirà che l’interpretazione qui sostenuta risponde ad una precisa ratio legis, vale a dire a quell’esigenza di concentrazione di tutte le vertenze concernenti le materie attratte nella giurisdizione esclusiva (e non solo) presso un solo giudice, ratio fatta esplicitamente salva dalla ripetuta sentenza della Corte costituzionale, quanto meno in relazione alla domanda di risarcimento per equivalente o di reintegrazione in forma specifica. Per le considerazioni retro brevemente esposte ad avviso del Collegio la giurisdizione, nel caso di specie, appartiene al G.A.

2 - Per quanto concerne il merito della controversia, si ricorda, come considerazione preliminare, che l’art. 4 del contratto faceva esplicito riferimento all’insufficienza della banca data dei titolari di luci votive (allacciamenti in essere), soggiungendo: “per il resto la ditta dovrà ricostruire a proprie spese la banca dati”. Come riconosce anche la difesa della P.A. resistente, in relazione alla larga insufficienza degli schedari esistenti, era naturaliter contemplata una fase di assestamento, durante la quale l’impresa a sue spese avrebbe dovuto completare la banca dati. Al riguardo, come dimostrato con i documenti citati nella narrativa in fatto, l’impresa ricorrente aveva fatto presente al Comune le difficoltà di portare a compimento il censimento delle utenze avviato, e le conseguenti dilazioni degli introiti derivanti dal pagamento del canone da parte dei titolari degli stessi, il tutto con inevitabili riflessi sull’obbligo di versamento del minimo pattuito, di cui all’art. 9 del contratto. Stante la descritta situazione, la tolleranza accordata alla ditta appaltatrice in relazione al versamento relativo all’anno 2002 non poteva non reiterarsi anche per il 2003, stante il ritardo nell’accertamento degli allacciamenti, indubbiamente dovuto in buona misura all’incompletezza dei dati forniti dal comune (cfr. nota della ricorrente del 30.6.2003 - documento 5). Al cospetto di una simile situazione (richiamata anche nelle deduzioni presentate dopo avere ricevuto la comunicazione di avvio del procedimento di decadenza), e stante anche la relativa flessibilità della richiamata previsione di cui all’art. 4 del contratto, non poteva la stazione appaltante, dal ritardo del versamento rispetto al termine contemplato nell’art. 9, comma 1 del contratto, dedurre senz’altro la conclusione dell’applicazione della “sanzione” prevista nell’art. 10 (vale a dire la dichiarazione di decadenza per omessa osservanza del termine del 15 novembre). Quanto meno, il Comune avrebbe dovuto riesaminare il proprio atteggiamento alla luce della disponibilità dimostrata successivamente dall’impresa, la quale ha provveduto (successivamente alla comunicazione di avvio, ma antecedentemente alla pronuncia di decadenza: cfr. documento 7) a versare il dovuto, oltre a una quota di interessi (in relazione a 680 utenze). In ogni caso la motivazione del provvedimento impugnato si manifesta carente sul punto. D’altronde, il non chiaro coordinamento fra il disposto di cui ai commi 1 e 4 dell’art. 9 del contratto doveva far sorgere almeno qualche dubbio sulla legittimità della pronuncia dichiarativa di decadenza ai sensi del successivo art. 10, stante la drasticità di tale previsione, e, al contrario, l’incertezza (che non pare risolvibile utilizzando gli strumenti interpretativi del contratto) circa la questione se il termine del 15 novembre, esplicitamente fissato quanto al versamento delle somme di cui al 1° comma, dovesse valere anche per il versamento del minimo garantito di cui al 4° comma. Infine, privo di rilievo -in quanto poco credibile- appare il documento versato con la memoria conclusionale di parte resistente, redatto il 18.10.2004, ove si afferma che “nella primavera del 2002 è stato consegnato (…) a un incaricato della ditta Astro System un elenco cartaceo di circa 676 utenze”, per la palese approssimatività delle affermazioni ivi contenute. Debbono, pertanto, considerarsi fondati i primi due mezzi di impugnazione. Conclusivamente, per le considerazioni su esposte, il ricorso si manifesta fondato e va, pertanto, accolto, previo assorbimento di ogni alta censura, quanto alla domanda di annullamento. Per l’effetto, è annullato il provvedimento impugnato. Quanto alla domanda di risarcimento del danno, si osserva che, -come rilevato anche ex adverso- la stessa appare formulata in maniera affatto generica e indeterminata. Di conseguenza, quanto meno in questa sede, non può essere accolta. Sussistono motivi per compensare integralmente fra le parti le spese e onorari di giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sezione prima, definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, respinta ogni contraria domanda ed eccezione, lo accoglie, quanto alla domanda di annullamento. Per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato. Rigetta, invece, allo stato, la domanda di risarcimento del danno. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, in camera di consiglio, addì 11 novembre 2004.