T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI - SEZIONE I - Sentenza 7 dicembre 2004 n. 18076 Pres. G. Coraggio – Rel. P. Carpentieri SHD S.R.L. (avv.ti G. Abbamonte e Ezio Maria Zuppardi) c/ Seconda Università degli Studi di Napoli (Avvocatura Distrettuale dello Stato)

Esecuzione del giudicato – Ricorso per ottemperanza – Domanda risarcitoria – Ammissibilità

E’ ammissibile la proposizione della domanda risarcitoria per la prima volta nella sede dell’esecuzione del giudicato. L’esecuzione del giudicato amministrativo di annullamento si discosta notevolmente dal modello del processo di esecuzione di cui al Libro terzo del c.p.c.. Ne consegue l’inapplicabilità all’esecuzione del giudicato amministrativo di annullamento della regola processuale della necessaria continenza dell’esecuzione nell’area dell’accertamento consolidatosi nel giudicato di cognizione.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania - Sezione I^

composto dai Signori: 1) Giancarlo Coraggio - Presidente 2) Luigi Domenico Nappi - Consigliere 3) Paolo Carpentieri - Consigliere - relatore ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 8646/2004 Reg. Gen., proposto dalla

società cooperativa SHD s.r.l., in persona del legale rapp.te p.t., in proprio e quale mandataria della costituenda a.t.i. SHD – Sapio MIT-FENAP, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Abbamonte e Ezio Maria Zuppardi, con domicilio eletto in Napoli, viale A. Gramsci 16,

contro

la Seconda Università degli Studi di Napoli, in persona del direttore legale rapp.te p.t., rappresentata e difesa in giudizio dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, con domicilio eletto presso gli uffici della stessa, in Napoli, via A. Diaz n. 11,

per l’esecuzione della sentenza del T.A.R. Campania – Napoli, Sez. I, n. 12199/2003 del 1/10/03, resa inter partes, ritualmente notificata in data 15/10/03;

VISTO il ricorso con i relativi allegati; VISTI gli atti tutti di causa; UDITI alla camera di consiglio dell’8 settembre 2004 - relatore il Magistrato Dr. Carpentieri - gli avv.ti indicati nel verbale; VISTA la sentenza di questa Sezione n. 12199/2003 del 1° ottobre 2003, con la quale è stato accolto il ricorso n. RG 8830/2003 proposto per l’annullamento del provvedimento del commissario straordinario dell’Azienda Universitaria Policlinico della II Università degli studi di Napoli prot. AUP/425 del 19.3.2003 che ha disposto l’annullamento degli atti relativi alla gara per l’affidamento dei lavori di “realizzazione chiavi in mano del complesso operatorio al secondo piano e ristrutturazione reparto degenze al terzo piano dell’edificio n. 17 del polo Cappella Cangiani”; VISTO l’atto di diffida e messa in mora, di cui all'art. 90, 2° comma, del r.d. 17 agosto 1907 n. 642, notificato dalla società ricorrente in data 29 marzo 2004; RILEVATO che la Segreteria di questo T.A.R. ha dato comunicazione, ai sensi dell'art. 91, 2° comma, r.d. citato, del deposito del ricorso all'Amministrazione intimata il 5 luglio 2004; VISTO l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Universitaria Policlinico della Seconda Università degli Studi di Napoli, depositato il 6 settembre 2004; UDITI nella camera di consiglio dell’8 settembre 2004 - relatore il Magistrato Dr. Carpentieri – gli avv.ti riportati nel verbale; RITENUTO e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

La società ricorrente, in a.t.i. con le società ATI SHD, Sapio, MIT – FENAP, partecipava alla procedura aperta indetta dall’Azienda Universitaria Policlinico della Seconda Università degli Studi di Napoli con bando pubblicato il 6 agosto 2002 per l’appalto dei lavori per la realizzazione “chiavi in mano” del complesso operatorio al secondo piano e ristrutturazione reparto degenze al terzo piano dell’edificio n. 17 del polo Cappella Cangiani. All’esito delle operazioni di gara – svoltesi nelle sedute della commissione giudicatrice del 10 ottobre e13 novembre 2002, e del 3 e 17 febbraio 2003 - l’a.t.i. ricorrente era risultata l’unica impresa rimasta in gara a seguito dell’esclusione di tutte le altre concorrenti. Sennonché dopo l’ultima seduta della commissione, svoltasi il 17 febbraio 2003, “nulla più veniva comunicato alla ricorrente, nonostante i suoi ripetuti solleciti”. A seguito di accesso agli atti, esperito il 10 giugno 2003, la ricorrente apprendeva dell’intervenuto annullamento della procedura. Proponeva dunque ricorso dinanzi a questo Tar e otteneva (sentenza n. 12199/03 dell’1 ottobre 2003) l’annullamento dell’impugnato provvedimento di autotutela del 19 marzo 2003. Notificata la predetta sentenza in data 15 ottobre 2003, dapprima con nota del 28 novembre 2003 e, poi, con formale atto di diffida e messa in mora notificato il 29 marzo 2004, la società ricorrente richiedeva all’amministrazione di eseguire il giudicato. A fronte dell’ulteriore inerzia dell’Azienda Universitaria intimata, l’a.t.i. SHD provvedeva a notificare il presente ricorso per l’esecuzione del giudicato, in data 17 giugno 2004. Con il ricorso per l’esecuzione del giudicato l’a.t.i. ricorrente ha, in particolare, chiesto i seguenti provvedimenti: "a) assegnare alla Azienda Universitaria Policlinico della II Università degli Studi di Napoli il termine perentorio non superiore a trenta giorni per 1'esecuzione della predetta sentenza; b) condannare l'Amministrazione inadempiente al risarcimento dei danni patiti dalla ricorrente indicando all'Azienda Universitaria Policlinico della II^ Università degli Studi di Napoli i criteri in base ai quali risarcire il danno ai sensi e per gli effetti dell' art. 35 del d.lgs. 80/98 come modificato e integrato dalla l. 205/00, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica; c) nominare, in contestualità all’emittenda decisione, un Commissario ad Acta che, decorso inutilmente il termine sub a), si sostituisca alle Amministrazioni inadempienti per tutte le necessarie occorrenze ai fini di dare completa e definitiva esecuzione decisione richiamata". L’amministrazione universitaria si è costituita ed ha resistito in giudizio eccependo il proprio difetto di legittimazione passiva, per non essere stata chiamata in giudizio l’Azienda Universitaria Policlinico, e depositando copia del nuovo provvedimento n. 984 del 28 luglio 2004 con il quale il commissario straordinario dell’Azienda Policlinico, dopo aver riavviato il procedimento di autotutela (con comunicazione di avvio del procedimento alla parte ricorrente dato con nota 5434 del 23 dicembre 2003) in esecuzione della sentenza di questo Tar, lo ha concluso con una nuova decisione di autoannullamento, sulla base di una nuova istruttoria e con altra motivazione, donde la conclusione per cui “non vi è spazio per l’adozione delle misure esecutive invocate da parte ricorrente né tanto meno per l’accoglimento di richieste risarcitorie”. Alla camera di consiglio dell’8 settembre 2004 il ricorso è stato discusso e assegnato in decisione. Preliminarmente deve essere disattesa l’eccezione di difetto di legittimazione e di incompletezza del contraddittorio sollevata dalla difesa della Seconda Università degli Studi di Napoli, atteso che l’Azienda Universitaria Policlinico si pone come azienda organo dell’Ateneo campano, priva come tale di autonoma personalità giuridica, di talché l’azione risulta ritualmente proposta nei confronti dell’Università degli Studi. Nel merito il ricorso è solo in parte fondato, limitatamente alla proposta domanda risarcitoria, e può pertanto ricevere accoglimento soltanto nei limiti appresso specificati. La sentenza della cui esecuzione si tratta ha annullato l’atto di autotuela con cui l’Azienda Universitaria Policlinico aveva autoannullato la procedura di gara oggetto di lite. La sentenza, oltre al vizio procedurale di omissione della comunicazione di avvio del procedimento, ha ritenuto carente l’atto impugnato sotto il duplice profilo della mancanza di istruttoria circa l’assunto, indimostrato, della obsolescenza del progetto di fornitura e di lavori posto a base della gara e della mancata considerazione della natura mista dell’appalto, con prevalenza della fornitura, che non avrebbe perciò dovuto far ritenere essenziale, come invece ritenuto dall’amministrazione nell’atto annullato, il profilo del mancato adempimento degli aspetti procedurali relativi al responsabile del procedimento prescritti dal regolamento generale sui lavori pubblici di cui al d.P.R. 554 del 1999. Occorre ora domandarsi, nella presente sede del giudizio di ottemperanza, quale sia il vincolo scaturente per l’amministrazione dalla suddetta pronuncia e, di riflesso, quale pretesa tutelata da essa discenda in capo alla società ricorrente vittoriosa. In primo luogo deve evidenziarsi che nessun accertamento di spettanza dell’appalto può derivare dalla sentenza eseguenda, posto che la procedura annullata in sede di autotutela amministrativa non era pervenuta neppure alla fase dell’aggiudicazione provvisoria, ma aveva subìto un arresto procedimentale alla seduta della commissione giudicatrice del 17 febbraio 2003, in occasione della quale non si era andati oltre alla esclusione dell’unica altra concorrente rimasta in gara, per carenza di specificazione delle parti dell’appalto che sarebbero state realizzate dalle singole imprese temporaneamente raggruppate, ma non si era giunti (a quel che consta dagli atti depositati nel fascicolo dell’Avvocatura dello Stato) neppure alla proposta di aggiudicazione in favore dell’a.t.i. ricorrente, unica rimasta in gara. Ne deriva che la sentenza in questione non ha attribuito alcun diritto alla società ricorrente in ordine al conseguimento della commessa, ma si è limitata a sanzionare un comportamento scorretto dell’amministrazione, che aveva interrotto immotivatamente la procedura e l’aveva poi annullata senza informare la società ricorrente, unica rimasta in gara, senza consentirle di partecipare al procedimento di riesame e senza compiere un adeguato approfondimento istruttorio sulle ragioni addotte a sostegno della decisione di autotutela. Ne consegue che l’unica pretesa che l’a.t.i. ricorrente può vantare nei confronti dell’amministrazione, in base alla sentenza di cui chiede l’esecuzione, è quella di essere ammessa a partecipare alla procedura di riesame finalizzata all’annullamento d’ufficio della gara e ad avere un’adeguata motivazione, previa nuova istruttoria, sulle ragioni di tale decisione (salvo naturalmente l’interesse di fatto, che resta peraltro sullo sfondo, come impresa del settore, ad avere un rifacimento ex novo della procedura, sempre che all’amministrazione quella fornitura sia ancora utile, a distanza di due anni). Ciò premesso e chiarito circa la portata e il significato della sentenza di questa Sezione n. 12199/2003 della cui esecuzione si tratta, appare chiaro che il comportamento successivamente seguito dall’amministrazione si pone in linea con la norma agendi ricavabile dalla pronuncia giurisdizionale suddetta. Né rileva – se non, come si dirà oltre, sul piano risarcitorio per equivalente – la circostanza che il procedimento di rinnovo dell’autotutela amministrativa sia iniziato dopo (peraltro solo di pochi giorni) rispetto al passaggio in giudicato della sentenza di questa Sezione n. 12199/2003 del 1° ottobre 2003 (comunicazione di avvio del procedimento di rinnovo dell’autoannullamento del 23 dicembre 2003; sentenza notificata il 15 ottobre 2003, passata in giudicato il 15 dicembre 2003). L’a.t.i. istante, che null’altro avrebbe potuto ottenere dall’esecuzione della sentenza eseguenda n. 12199/2003 se non per l’appunto la partecipazione a una nuova procedura di riesame, adeguatamente istruita e motivata, ovvero, in via di fatto, una nuova procedura di gara inevitabilmente ridefinita nei suoi contenuti prestazionali in ragione dell’oggettiva ampiezza dell’arco di tempo trascorso, non ha invero alcun interesse concreto apprezzabile a dolersi, in questa sede, del nuovo annullamento d’ufficio, ancorché “tardivo” rispetto al passaggio in giudicato della sentenza invocata da essa parte ricorrente. In questo senso il nuovo procedimento di autoannullamento, opposto dall’amministrazione resistente e conclusosi con il riferito atto n. 984 del 28 luglio 2004, soddisfa le esigenze di giustizia rappresentate nel ricorso impugnatorio e recepite nella sentenza della cui esecuzione si tratta, posto che l’amministrazione, garantendo la partecipazione alla procedura di riesame dell’a.t.i. SHD legittimata a parteciparvi in quanto differenziata e qualificata dall’arresto procedurale subìto dalla prima procedura, ha adeguatamente istruito e motivato le ragioni dell’autotutela, nei confronti di un soggetto, l’a.t.i. ricorrente, che nessuna aspettativa qualificata aveva maturato al conseguimento finale dell’appalto oggetto della gara annullata. Alla luce delle svolte considerazioni le domande di cui ai punti a) e c) del petitum del ricorso per l’ottemperanza in esame, come sopra sintetizzati ["assegnare alla Azienda Universitaria Policlinico della II Università degli Studi di Napoli il termine perentorio non superiore a trenta giorni per 1'esecuzione della predetta sentenza; nominare, in contestualità all’emittenda decisione, un Commissario ad Acta che, decorso inutilmente il termine sub a), si sostituisca alle Amministrazioni inadempienti per tutte le necessarie occorrenze ai fini di dare completa e definitiva esecuzione decisione richiamata"], si palesano infondati, poiché si è dimostrato che l’amministrazione, nel riesercizio della funzione, non si è discostata dal giudicato ed ha assicurato esecutivamente il soddisfacimento della tutela di tipo ripristinatorio adempitivo derivante dall’annullamento giurisdizionale. Si tratta adesso di esaminare il capo b) della domanda, con il quale parte ricorrente ha chiesto la condanna "dell'Amministrazione inadempiente al risarcimento dei danni patiti, indicando all'Azienda Universitaria Policlinico della II^ Università degli Studi di Napoli i criteri in base ai quali risarcire il danno ai sensi e per gli effetti dell' art. 35 del d.lgs. 80/98 come modificato e integrato dalla l. 205/00, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica". Pregiudiziale all’esame nel merito di questa domanda è la valutazione della sua ammissibilità in rito, in quanto domanda risarcitoria proposta per la prima nella sede del giudizio di esecuzione del giudicato (difatti la eseguenda sentenza n. 12199/2003 non fa menzione, né nell’epigrafe, ove è riportato il petitum del ricorso originario, né nel dispositivo, di una domanda di risarcimento proposta nella sede impugnatoria di cognizione). La Sezione ha già in precedenti pronunce affermato l’ammissibilità della proposizione della domanda risarcitoria per la prima volta nella sede dell’esecuzione del giudicato (Tar Campania, Napoli, sez. I, 8 febbraio 2001, n. 603 e 19 settembre 2001, n. 4485). La tesi, anche se contrastata da alcune pronunce di segno contrario del giudice d’appello (Cons. St., sez. IV, 1 febbraio 2001, n. 396; 29 luglio 2003, n. 4353), presso il quale non sembrano peraltro mancare posizioni possibiliste (Cons. St., sez. V, 25 febbraio 2003, n. 1077; sez. IV, 6 ottobre 2003, n. 5820; sez. VI, 8 marzo 2004, n. 1080), merita di essere ribadita. La tesi favorevole alla proposizione diretta in sede di ottemperanza della domanda risarcitoria poggia, essenzialmente ed in sintesi, sulle seguenti considerazioni (relative benvero a ipotesi, quali quella oggetto della presente sentenza, in cui il giudicato lascia in capo alla p.a. significativi margini di discrezionalità nel riesercizio della funzione). 1) Il principio del doppio grado di giudizio osterebbe alla sola proponibilità dinanzi al Consiglio di Stato della domanda risarcitoria in sede di ottemperanza, ma non riguarda l’ipotesi in cui il giudizio è incardinato dinanzi al giudice di primo grado; peraltro, non si è mai posto un problema di violazione del principio del doppio grado in tutti i casi in cui il giudice d’appello è giudice unico dell’esecuzione delle sentenze di riforma ancorché, come è noto, si ammetta l’appellabilità – limitatamente al loro contenuto cognitorio - delle sentenze rese dai Tar in sede di ottemperanza. Inoltre, l’esecuzione delle sentenze di appello di riforma della pronuncia di primo grado possono dar luogo a pronunce (parzialmente) cognitorie rese in unico grado, per le quali certo non vi è appello sulla eventuale parte cognitoria della pronuncia (il che non è mai stato posto come un problema). 2) L’esecuzione del giudicato amministrativo di annullamento si discosta notevolmente dal modello del processo di esecuzione di cui al Libro terzo del c.p.c.. Nell’esecuzione civile si tratta di eseguire (di regola) sentenze di accertamento e di condanna, che hanno stabilito la spettanza di diritti e richiedono un’azione di mera esecuzione in senso stretto (volta a realizzare lo spostamento patrimoniale dalla sfera soggettiva del soccombente a quella dell’attore vincitore). Nel caso del giudicato amministrativo di annullamento si ha a che fare invece con pronunce costitutive la cui esecuzione – stante l’autoesecutività dell’effetto cassatorio – consiste in un’attività eminentemente di cognizione rivolta a ricostruire, precisare e chiarire lo jussum impartito dall’organo giurisdizionale all’amministrazione, contenuto nella sentenza di annullamento solo “in negativo” (in forma indiretta, incompleta e condizionata). Ne consegue l’inapplicabilità all’esecuzione del giudicato amministrativo di annullamento della regola processuale della necessaria continenza dell’esecuzione nell’area dell’accertamento consolidatosi nel giudicato di cognizione. 3) La tutela giurisdizionale amministrativa di legittimità presenta una caratteristica formazione progressiva, in una linea di sostanziale continuità tra cognizione ed esecuzione del giudicato. Questa formazione progressiva è evidente soprattutto nella nuova giurisdizione esclusiva e piena del g.a. sulle gare d’appalto. Questo assunto vuole dire che, di fronte all’agire amministrativo, che è indefettibile e continuo, l’intervento giurisdizionale interviene come una parentesi di controllo e di correzione incidente sulla dinamica dei procedimenti. Il g.a. rende giustizia al ricorrente non solo e non tanto eliminando dal mondo giuridico l’atto illegittimo, ma anche e soprattutto (in specie allorché si tratti di interessi pretesivi) correggendo il corso dell’azione amministrativa, immettendo una regola dell’agire amministrativo volta a guidarne e a condizionarne l’ulteriore svolgimento. Così stando le cose, è evidente che, al momento della pronuncia di annullamento, il giudice non dispone (di regola) di elementi sufficienti per decidere una domanda di risarcimento per equivalente, occorrendo aspettare e verificare come l’amministrazione rieserciterà la funzione (cfr., per un caso significativo, Cons. St., sez. V, 7 aprile 2004, n. 1980, che dispone l’esecuzione in forma di risarcimento della precedente sentenza della stessa Sezione n. 505 del 2003, nella quale si era stabilito che “ove non fosse più possibile l’affidamento del servizio, potrà avere ingresso la domanda di risarcimento del danno per equivalente”). Ne consegue che l’esecuzione del giudicato si pone come la sede più appropriata per una effettiva e conclusiva “scelta” – aderente ai fatti e al concreto sviluppo del riesercizio della funzione amministrativa - tra ripristino della legalità in via adempitivo-esecutiva, con adeguamento dell’azione amministrativa al canone di legalità, e risarcimento per equivalente. Anche da questo angolo di visuale risulta ulteriormente rimarcata la differenza essenziale tra l’esecuzione del giudicato civile e l’attuazione del giudicato amministrativo: il giudicato civile è diretto alla stabilizzazione definitiva di un rapporto secondo la regola cristallizzata nella decisione di cognizione e si realizza, di regola, con l’assegnazione finale e immediata del bene conteso; il giudicato amministrativo (in specie se formatosi su pretese legittime del privato nei confronti della p.a.) è diretto invece alla disciplina della dinamica ulteriore del rapporto, poiché non può assegnare il bene al ricorrente, ma può solo correggere il cattivo esercizio della funzione amministrativa che media il soddisfacimento della pretesa sostanziale del privato. 4) La proposta ricostruzione si inquadra perfettamente nel canone, che caratterizza la giurisdizione generale di legittimità, della priorità logico-giuridica del rimedio di tipo ripristinatorio-adempitivo, proprio dell’annullamento, rispetto al rimedio risarcitorio, in forma specifica o per equivalente (canone ribadito da Corte cost. 6 luglio 2004, n. 204). Secondo un principio di piena effettività della tutela erogata dal g.a., il giudizio di ottemperanza, in quanto momento elettivo per la cognizione della domanda di risarcimento per equivalente, una volta esauriti i rimedi di tipo ripristinatorio, si configura come fase rescissoria seguente a quella rescindente (costituita dal giudizio di annullamento). Alla fase dell’annullamento, in cui viene rimosso l’ostacolo giuridico al soddisfacimento della pretesa del ricorrente, segue la fase rescissoria della ricostruzione “in chiaro” della regola amministrativa, in cui vengono poste le condizioni per un riesercizio satisfattivo della funzione, ovvero, in via residuale, per un ristoro pecuniario della lesione subita dal ricorrente vittorioso. Nel quadro ricostruttivo ora in sintesi richiamato si innesta, a rafforzare la tesi della gradualità della formazione progressiva della tutela giurisdizionale amministrativa, la chiarificazione, ormai intervenuta, sulla distinzione tra azione cd. “di adempimento” e azione di risarcimento, in forma specifica o per equivalente (Cons. St., sez. VI, 18 luglio 2002 n. 3338; 25 marzo 2003 n. 1551 e 3 aprile 2003 n. 1716; sez. V, 15 marzo 2004, n. 1280). 5) La soluzione qui sostenuta soddisfa, infine, evidenti ragioni (non solo pratiche, ma anche di logicità del sistema) di economia dei mezzi giuridici e processuali e di celerità del “servizio giustizia”. Posto che la giurisprudenza prevalente (Cons. St., sez. VI, 20 giugno 2003, n. 3689; sez. V, 2 marzo 2000, n. 1069; Tar Lazio, sez. III, 17 maggio 2002, n. 4455) pretende ormai, pur nel silenzio della legge, la notifica del ricorso introduttivo del giudizio di esecuzione del giudicato amministrativo (nel caso di specie il ricorso risulta ritualmente notificato all’amministrazione, che si è costituita ed ha resistito in giudizio), non si comprende a cosa debba servire l’affermazione della necessità per il ricorrente vittorioso nel giudizio di annullamento di proporre un diverso e autonomo ricorso, sempre dinanzi al g.a., volto all’accertamento della responsabilità della p.a. e alla sua condanna al risarcimento dei danni per equivalente. Il momento e la sede appropriati per la proposizione della domanda risarcitoria sono costituiti dal giudizio di ottemperanza (con eventuale graduazione delle domande), posto che se la domanda risarcitoria fosse presentata contestualmente al ricorso di annullamento, essa verrebbe normalmente respinta per mancanza di prova dei suoi elementi costitutivi e per la sua sostanziale inattualità (residuando un margine di riesercizio discrezionale della funzione amministrativa); se fosse presentata con un autonomo e separato ricorso parallelo a quello di ottemperanza, si avrebbe una inutile duplicazione di giudizi, poiché la domanda risarcitoria sarebbe inevitabilmente condizionata alla disamina di quella di ottemperanza, dipendendo l’accoglibilità della domanda di risarcimento per equivalente in larga parte dall’esito del giudizio sul modo in cui l’amministrazione si è comportata dopo la pronuncia di annullamento (donde la necessità, comunque, di riunione dei giudizi e di decisione con un’unica sentenza: cfr. Tar Veneto, sez. I, 20 novembre 2003, n. 5778; sulla convertibilità del ricorso in ottemperanza in ricorso di cognizione, Cons. St., sez. VI, 20 giugno 2003, n. 3689); ragion per cui il ricorrente vincitore, secondo la tesi che nega l’ammissibilità della domanda risarcitoria contestuale a quella di ottemperanza, si vedrebbe costretto a proporre un terzo e autonomo giudizio, successivo a quello per l’ottemperanza, se e nei limiti in cui in base alla sentenza che ha deciso quest’ultimo giudizio residui uno spazio di risarcibilità del danno per equivalente. Soluzione, questa, del tutto illogica e antieconomica, che dilata nel tempo e sfoca la concretezza di una tutela efficace del ricorrente che ha avuto ragione, senza un’effettiva ragione giuridica o pratica che giustifichi un siffatto appesantimento del meccanismo della tutela giurisdizionale. In conclusione, deve confermarsi l’assunto della proponibilità per la prima volta in sede di esecuzione del giudicato della domanda di risarcimento del danno per equivalente. Il relativo capo del petitum è dunque ammissibile. Circa il merito di tale domanda risarcitoria, occorre premettere che può prescindersi in questa sede da ogni indagine in ordine al titolo di tale responsabilità (aquiliana, precontrattuale, contrattuale o quasi-contrattuale), posto che nessun dubbio applicativo viene in rilievo (nessuna ipotesi prescrizionale sarebbe matura; l’indagine sulla sussistenza della lesione ingiusta e sull’imputabilità-colpa o inescusabilità della p.a. è comunque imprescindibile) ed è bastante, quale fondamento dell’azione, il richiamo alla norma speciale contenuta nel secondo periodo del terzo comma dell’articolo 7 della legge 1034 del 1971, come modificato dapprima dal d.lgs. 80 del 1998 e poi dalla legge 205 del 2000. Orbene, nella fattispecie in esame, come sopra sintetizzata, si assiste a un caso di comportamento chiaramente scorretto dell’amministrazione che, in violazione delle norme di legge che impongono la partecipazione del privato e la adeguata motivazione degli atti, nonché in violazione delle regole non scritte di logicità e razionalità dell’azione amministrativa che richiedono una previa, adeguata istruttoria sulla scelta amministrativa da compiere, ha interrotto una procedura di gara, giunta ormai alla sua conclusione, ed ha annullato il procedimento, incorrendo nei suindicati vizi di legittimità formale e sostanziale. Ritiene il Collegio che questa condotta dell’amministrazione, contraria a diritto e non autorizzata da alcuna norma di legge, costituisca espressione di negligenza e imperizia e abbia cagionato senz’altro un danno (perciò ingiusto) all’impresa ricorrente che, unica rimasta in gara (a torto o a ragione) aveva maturato un’aspettativa (ancorché solo di fatto) meritevole di tutela e pur non potendo vantare (come sopra chiarito) alcun “diritto” al conseguimento dell’appalto, aveva però sicuramente raggiunto una posizione differenziata e qualificata che le dava “diritto” a conoscere tempestivamente la sorte della gara, a partecipare al procedimento di autotutela e a potere comunque interloquire preventivamente su tale esito sfavorevole. In ordine al quantum del danno risarcibile, occorre in primo luogo ribadire quanto sopra già ampiamente puntualizzato: l’a.t.i. ricorrente non ha conseguito alcun accertamento di “spettanza” dell’appalto; la procedura annullata in sede di autotutela amministrativa non era pervenuta neppure alla fase dell’aggiudicazione provvisoria. Ciò di cui può fondatamente dolersi l’a.t.i. ricorrente è dunque (soltanto) la scorrettezza dell’azione amministrativa (per la mancata informazione e partecipazione alla decisione di annullare la gara) e il ritardo nella rideterminazione negativa di annullamento della gara (seguita dopo oltre un anno (provvedimento n. 984 del 28 luglio 2004) dopo il passaggio in giudicato della sentenza n. 12199/2003 (danno da ritardo connesso allo stato di incertezza ingenerato nella ricorrente, che avrebbe potuto destinare altrove le proprie risorse imprenditoriali). Le voci di danno risarcibili sono, dunque, quelle del danno da scorrettezza dell’amministrazione e quella del danno da ritardo. Aderendo all’indirizzo prevalente che ammette la configurazione delle suddette specie di responsabilità riguardo all’agire procedimentalizzato della p.a. (Cons. St.., sez. IV, 19 marzo 2003 n. 1457; sez. VI, 15 aprile 2003 n. 1945; Cass., sez. I, 10 gennaio 2003, n. 157; Tar Calabria, Catanzaro, sez. II, 11 maggio 2004, n. 1070; sul danno da ritardo Cons. St., sez. VI, 12 marzo 2004, n. 1261), ritiene il Collegio che la quantificazione, da compiersi inevitabilmente in base a criteri equitativi, debba assommare alla complessiva misura di € 5.000,00, di cui € 2.500,00 per danno emergente da spese di (inutile) partecipazione alla gara, ed € 2.500,00 per danno da ritardo scorretto e indebito nella definizione della procedura di riesame condotta dall’amministrazione intimata. Sulla sorta capitale spettano gli interessi, al tasso legale, dalla data della presente pronuncia di liquidazione fino all’effettivo soddisfo. Non spetta il maggior danno da svalutazione monetaria, sia perché non documentato, sia perché già sostanzialmente assorbito nella misura del saggio legale degli interessi. Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di causa.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CAMPANIA, I^ Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo accoglie in parte e, per l’effetto, condanna la Seconda Università degli Studi di Napoli, Azienda Universitaria Policlinico, in persona del suo legale rapp.te p.t., al pagamento, in favore della società ricorrente, nella qualità indicata in epigrafe, a titolo di risarcimento del danno, per le causali specificate in motivazione, della somma di € 3.000,00 (tremila/00), oltre agli interessi legali dalla data della presente sentenza fino all’effettivo pagamento. Spese compensate.

Così deciso in Napoli, nelle Camere di Consiglio dell’8, del 15 settembre e del 13 ottobre 2004.