T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI - SEZIONE V - Sentenza 7 dicembre 2004 n. 18510 Pres. D’Alessandro, Est. Sabatino D’Onofrio e altri (Avv. D’Angiolella) contro Comune di Telese terme (Avv. Lamberti)

1. Espropriazione per pubblica utilità – Decreto di occupazione temporanea – Per la realizzazione di una strada pubblica – Nel caso in cui sia intervenuta la scadenza del vincolo espropriativo relativo all’area interessata dal procedimento ablatorio – Per il decorso del termine quinquennale ex art.2 l.n. 1187/1968 – Illegittimità – Ragioni – Fattispecie.

2. Espropriazione per pubblica utilità - Scadenza del vincolo espropriativo relativo all’area interessata dal procedimento ablatorio per decorso del termine quinquennale ex art.2 l.n. 1187/1968 – Onere della P.A. di provvedere alla predisposizione di un nuovo vincolo per fondare il proprio potere espropriativo.

1. La decadenza del vincolo preordinato all'espropriazione, per l’inutile decorso del termine quinquennale previsto dall’art.2, l. n. 1187/1968, senza che la P.A. abbia effettivamente realizzato l’opera pubblica correlata a detto vincolo, comporta il difetto del necessario presupposto della conformità dell'opera pubblica medesima alle previsioni del piano urbanistico vigente, di cui all’art. 14 comma 13 della legge 109 del 1994, con la conseguenza che l'approvazione del progetto dell'opera pubblica risulta priva della necessaria conformità urbanistica; pertanto, in tal caso, deve considerarsi illegittimo il decreto di occupazione temporanea e di urgenza emesso dalla P.A. ai fini dell’inizio dei lavori per la realizzazione dell’opus publicum (nella specie, una strada)

2. Ha osservato, in particolare, il TAR Campania, Napoli, che il venir meno del vincolo preordinato all'espropriazione, per la scadenza del termine quinquennale indicato dall'art. 2 della legge 19 novembre 1968 n. 1187, pone a carico della pubblica amministrazione operante l’onere di provvedere, prima di procedere agli atti preordinati alla realizzazione dell'opera pubblica, alla predisposizione di un nuovo vincolo, in grado di fondare il proprio potere espropriativo. Tale vincolo può nuovamente sorgere, in generale, dalla integrazione del piano regolatore generale, divenuto parzialmente inoperante (Consiglio Stato, sez. IV, 5 maggio 1997, n. 479), ma può anche essere conseguenza di altri moduli procedimentali, eventualmente accelerati. In particolare, anche l'approvazione del progetto di opera pubblica, assumendo valore di dichiarazione di pubblica utilità, può dare corso al legittimo ricorso agli strumenti ablativi, purchè ciò avvenga dopo l'approvazione regionale della variante urbanistica, secondo le modalità previste dagli art. 6 e ss. della legge 18 aprile 1962 n. 167 (Consiglio Stato, sez. IV, 13 novembre 1998, n. 1520). Questo in relazione al fatto che, in virtù dell'art. 1 comma 5 della legge 3 gennaio 1978 n. 1, per localizzare opere pubbliche in un'area a vocazione urbanistica diversa da quella per pubblici servizi o i cui vincoli urbanistici siano decaduti per inutile decorso del termine di cui all’art. 2 della detta legge del 1968 n. 1187, la deliberazione del consiglio comunale, di approvazione del relativo progetto, costituisce adozione di variante allo strumento urbanistico, salvi i controlli di cui alla citata legge del 1962 n. 167 (Consiglio Stato, sez. V, 29 luglio 1997, n. 846).

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CAMPANIA QUINTA SEZIONE DI NAPOLI

composto dai Signori Magistrati: - Carlo d’Alessandro Presidente - Ugo De Maio Consigliere - Diego Sabatino Referendario relatore ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nell’udienza pubblica del 15 luglio 2004 sul ricorso 7050/2004 proposto da:

Alberta Maria D’Onofrio e Giovanni Malgieri, elettivamente domiciliati in Napoli, viale Gramsci 16, presso lo studio del procuratore avv. Luigi M. D’Angiolella, che li rappresenta e difende in virtù di mandato a margine del ricorso introduttivo

contro

Comune di Telese Terme, in persona del sindaco legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in Napoli, via S. Pasquale a Chiaia 55, presso lo studio del procuratore avv. Claudio Maria Lamberti, che lo rappresenta e difende in virtù di mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta

per l’annullamento, previa sospensione, a. del decreto prot. 2968 del 10.03.2004, a firma del responsabile dell’Ufficio espropri del Comune di Telese Terme, notificato ai ricorrenti in data 22.03.2004 e con il quale è stata disposta l’occupazione temporanea e d’urgenza dell’immobile di loro proprietà, al fine di realizzare nel settore c.d. “Anterria” una strada di collegamento tra via Frosinone e via Cassino; b. dell’avviso, sempre a firma del responsabile dell’Ufficio espropri del Comune di Telese Terme, con il quale la ricorrente è stata convocata per il giorno 15.04.2004 alle ore 9,00 per procedere alla immissione in possesso ed alla redazione dello stato di consistenza degli immobili di proprietà; c. del piano particellare grafico e descrittivo allegato al decreto di cui sub a); d. della delibera di G.C. n. 87 del 28.03.2003 con la quale il Comune di Telese Terme ha approvato il progetto esecutivo dei lavori de quo, mai comunicata né notificata alla ricorrente; e. della delibera di G.C. n. 83 del 27.03.2003, con la quale è stato approvato il progetto definitivo della suddetta opera, mai comunicata né notificata; f. della delibera di G.C. n. 374 del 30.12.2002 con la quale è stato approvato il progetto preliminare della suddetta opera; g. ove e per quanto occorra, della delibera di G.C. n. 284 del 26.09.2002 con la quale il Comune di Telese Terme ha approvato il programma triennale OO.PP. 2003/2005; h. del decreto sindacale 12.09.90, con cui è stato approvato il P.R.G. di Telese Terme; i. dello stesso P.R.G. di Telese Terme;

nonché di ogni altro atto comunque presupposto, connesso o consequenziale; Letto il ricorso ed i relativi allegati, e tutti gli atti di causa; Udito il relatore alla pubblica udienza, Referendario Diego Sabatino; Uditi altresì i difensori, come da verbale d’udienza;

Ritenuto in fatto

Con ricorso iscritto al n. 7050/2004, le parti ricorrenti impugnavano i provvedimenti indicati. A sostegno delle loro doglianze, premettevano: - di essere proprietari di aree pertinenziali alle loro abitazioni, adibite a giardino, e ricadenti, secondo il P.R.G. di Telese Terme in area destinata a “standards urbanistici” (servizi pubblici); - che con delibera n. 374 del 31.12.2002, di contenuto ignoto, il Comune approvava il progetto preliminare per la realizzazione della strada interessante i fondi dei ricorrenti; - che con successive delibere n. 83 e 87, rispettivamente del 27 e 28 marzo 2003, il Comune di Telese Terme approvava il progetto definitivo ed il progetto esecutivo per la realizzazione della strada, senza notificare alcunchè ai diretti interessati. Ritenendo illegittimo il comportamento dell’Amministrazione, in relazione alla scadenza della destinazione di area a servizi pubblici, instavano quindi per l’annullamento degli atti impugnati con vittoria di spese processuali. Si costituiva il Comune chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso. All’udienza del 10 giugno 2004, l’istanza cautelare veniva accolta con ordinanza n. 3394/2004, con contestuale fissazione dell’udienza di merito, giusta il disposto dell’art. 23 bis della legge T.A.R.. All’udienza del 15 luglio 2004, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione.

Considerato in diritto

1. La vicenda oggetto di scrutinio attiene all’espropriazione condotta dal Comune di Telese Terme su aree di proprietà dei ricorrenti per la realizzazione di un’opera pubblica in zona già indicata dal P.R.G. come vincolata per la localizzazione di servizi pubblici. Si verte quindi in una situazione di successione di una pluralità di atti, conformativi prima ed espropriativi poi, che incidono sul contenuto dominicale del diritto dei privati. In tale ottica, di disamina della correttezza dei diversi interventi della pubblica amministrazione in epoche cronologicamente diverse, le parti ricorrenti investono tutti gli atti della procedura con una molteplicità di censure, di diverso stampo e concretezza. Proprio per l’articolazione delle censure, il Collegio ritiene di dover ricostruire il senso logico del ricorso, dando preminenza alle doglianze che attengono dapprima agli atti a contenuto conformativo per poi riguardare il concreto svolgimento dell’attività espropriativa. Tuttavia, in via preliminare, sono le eccezione di carattere processuale a dover essere risolte, in considerazione che il Comune resistente ne ha evidenziate tre, tutte di natura diversa.

1.1. Con la prima eccezione, di inammissibilità, la parte pubblica ritiene che, essendo l’opera oggetto di finanziamento da parte della Regione, quest’ultima dovrebbe essere considerata soggetto controinteressato. In assenza quindi di notifica al detto Ente, il ricorso sarebbe inammissibile.

1.2. La censura è infondata. Il controinteressato, secondo la pacifica giurisprudenza, è il soggetto titolare di un interesse alla conservazione dei provvedimenti stessi, la cui identificazione sia possibile dalla diretta lettura dell’atto impugnato. Soffermandosi sul primo profilo, quello di carattere oggettivo, attenersi alla ipotesi ricostruttiva della difesa pubblica implicherebbe riconoscere un interesse diretto da parte dell’ente finanziatore a che l'opera si concluda con le modalità previste. Tuttavia, non può non evidenziarsi come l’ente finanziatore si ponga in una prospettiva esterna alla vicenda, limitandosi a fornire alla amministrazione operante i mezzi per la realizzazione dell’opera, mezzi che, in caso di mancata esecuzione, ben possono essere dirottati per altre finalità di pari rango pubblicistico. Il finanziatore ha quindi un ruolo neutro nella realizzazione dell’opera, essendo il suo interesse diretto alla funzionalizzazione pubblica delle risorse, con tendenziale indifferenza per la realizzazione del progetto iniziale o di un altro diverso, imputabile ad altri soggetti (per tali questioni, in relazione ai finanziamenti C.I.P.E., vedi Consiglio Stato, sez. IV, 20 febbraio 2002, n. 1003; id., 21 dicembre 2001, n. 6346; in generale, id., 27 febbraio 1993, n. 214).

1.3. Con la seconda eccezione, di irricevibilità per tardività, il Comune afferma che, essendo i ricorrenti a conoscenza della necessaria occupazione dell’area sin dal 1991, per mezzo della concessione edilizia loro rilasciata, tutte le loro censure sarebbero tardive.

1.4. L’assunto prova troppo e va respinto. In disparte la considerazione della genericità dell’affermazione, la quale appare centrata solo in relazione ad alcuni singoli, come meglio si vedrà in seguito, e solo per ragioni diverse da quelle eccepite dalla parte pubblica, non può non rilevarsi come il tema centrale del ricorso, di cui si tratterà subito dopo, attiene al ritenuto venir meno dei vincoli di P.R.G., per decorrenza del termine ultimo quinquennale di vigenza. Secondo i ricorrenti, è proprio la circostanza del superamento del limite massimo di validità del vincolo di localizzazione delle opere che permette loro di censurare, integralmente, l’operato della pubblica amministrazione. In relazione a tale profilo, la dedotta irricevibilità non appare fondata.

1.5. Con la terza eccezione, di carenza di interesse, la parte pubblica eccepisce l’intervenuta acquiescenza, ricavabile dall’aver accettato le clausole contenute nelle concessioni edilizie rilasciate e che indicavano la presenza di un vincolo per la realizzazione di opere pubbliche, e quindi la carenza di interesse da parte dei ricorrenti.

1.6. Anche questa eccezione si scontra con la circostanza che i ricorrenti eccepiscono la intervenuta decadenza dei vincoli di localizzazione delle opere. Pertanto, quand’anche fosse possibile attribuire un senso di acquiescenza al comportamento tenuto in relazione del rilascio della concessione edilizia, tale valore non potrebbe ritenersi ulteriormente sussistente a seguito del supposto venir meno del potere espropriativo della pubblica amministrazione, atteso il mutamento delle situazioni di fatto e di diritto sottese all’esercizio dell’attività amministrativa. Il rilievo deve quindi essere respinto.

2. Venendo alle doglianze proposte dai ricorrenti, e seguendo l’iter di trattazione sopra indicato, ritiene il Collegio di valutare prioritariamente il quarto motivo di ricorso, più volte evocato in precedenza, con il quale le parti ricorrente si dolgono di violazione e falsa applicazione dell’art. 2 della legge 1187/1968 nonché dell’art. 14 comma 13 della legge 109/94; violazione del giusto procedimento; eccesso di potere per presupposti inesistenti e carenza di istruttoria. I ricorrenti si lamentano del fatto che la localizzazione dell’opera pubblica nelle aree di loro proprietà venne disposta con il P.R.G., approvato con decreto sindacale in data 12 settembre 1990, in relazione alla procedura accelerata per silenzio, di cui al comma 16 dell’art. 34 del Testo unico n. 76/90. L’approvazione dell’opera pubblica sarebbe quindi avvenuta oltre il termine legislativo quinquennale di validità del vincolo, e quindi al momento in cui tale localizzazione era venuta meno.

2.1. La censura è fondata e va accolta. Seguendo i parametri dello svolgimento dell’attività ablatoria, non può che ricordarsi come la decadenza del vincolo preordinato all'espropriazione comporta il difetto del necessario presupposto della conformità dell'opera pubblica alle previsioni del piano urbanistico vigente, di cui all’art. 14 comma 13 della legge 109 del 1994, con la conseguenza che l'approvazione del progetto dell'opera pubblica risulta priva della necessaria conformità urbanistica (Consiglio Stato, sez. IV, 8 giugno 2000, n. 3248) Il venir meno del vincolo preordinato all'espropriazione, per la scadenza del termine quinquennale indicato dall'art. 2 della legge 19 novembre 1968 n. 1187, pone allora a carico della pubblica amministrazione operante l’onere di provvedere, prima di procedere agli atti preordinati alla realizzazione dell'opera pubblica, alla predisposizione di un nuovo vincolo, in grado di fondare il proprio potere espropriativo. Tale vincolo può nuovamente sorgere, in generale, dalla integrazione del piano regolatore generale, divenuto parzialmente inoperante (Consiglio Stato, sez. IV, 5 maggio 1997, n. 479), ma può anche essere conseguenza di altri moduli procedimentali, eventualmente accelerati. In particolare, anche l'approvazione del progetto di opera pubblica, assumendo valore di dichiarazione di pubblica utilità, può dare corso al legittimo ricorso agli strumenti ablativi, purchè ciò avvenga dopo l'approvazione regionale della variante urbanistica, secondo le modalità previste dagli art. 6 e ss. della legge 18 aprile 1962 n. 167 (Consiglio Stato, sez. IV, 13 novembre 1998, n. 1520). Questo in relazione al fatto che, in virtù dell'art. 1 comma 5 della legge 3 gennaio 1978 n. 1, per localizzare opere pubbliche in un'area a vocazione urbanistica diversa da quella per pubblici servizi o i cui vincoli urbanistici siano decaduti per inutile decorso del termine di cui all’art. 2 della detta legge del 1968 n. 1187, la deliberazione del consiglio comunale, di approvazione del relativo progetto, costituisce adozione di variante allo strumento urbanistico, salvi i controlli di cui alla citata legge del 1962 n. 167 (Consiglio Stato, sez. V, 29 luglio 1997, n. 846). Orbene, nel caso in specie, venuto meno per il decorso ultraquinquennale del termine il vincolo di localizzazione, il Comune di Telese Terme non ha proceduto ad una nuova rivalutazione della vicenda, ma ha direttamente proceduto all’approvazione dell’opera pubblica, approvazione a cui non è seguita la procedura di cui alla legge 167 del 1962, ossia della procedura dovuta, giusta quanto sopra osservato. Dalle dedotte osservazioni, emergono due diverse conseguenze. Da un lato, consegue che, in assenza della valida vigenza di un vincolo preordinato all’esproprio, la procedura espropriativa de qua appare irrimediabilmente e totalmente viziata. Dall’altro, appare evidente che le censure sulla legittimità o meno del P.R.G. comunale sono inconferenti in relazione alle questioni proposte, in quanto la insussistenza del potere espropriativo, quand’anche esistente ab origine, è sicuramente venuta meno per il decorso del tempo.

3. Le sopradette osservazioni portano con immediatezza all’accoglimento del ricorso. Ritiene tuttavia il Collegio di dare evidenza ad una ulteriore censura proposta dai ricorrenti, non solo al fine di fornire il dovuto risalto al comportamento della pubblica amministrazione, ma anche per delimitare correttamente l’ambito annullatorio della sentenza. Si intende qui scrutinare la doglianza di cui al terzo motivo di ricorso, in relazione alla violazione e falsa applicazione dell’art. 5 della legge 2359/1865, dell’art. 10 della legge 865/1971 e degli artt. 7 e sgg della legge sul procedimento; sviamento di potere; violazione del giusto procedimento; violazione del principio del contraddittorio; violazione dell’art. 7 della Costituzione. La censura proposta dai ricorrenti attiene concretamente alla mancata comunicazione dell’avvio procedimentale in relazione all’attività espropriativa condotta nei loro confronti.

3.1. La censura è fondata e va accolta. Come si è sopra evidenziato, il venir meno del vincolo preordinato all’esproprio ha reso lo svolgimento dell’attività ablatoria della pubblica amministrazione autonomo rispetto alla previsioni del P.R.G., comportando integralmente l’onere di provvedere ad un nuovo vincolo, ad una nuova dichiarazione di pubblica utilità ed ai conseguenti adempimenti. In tale ottica, assodato che la censura di illegittimità si appunta sulla mancata attivazione della procedura semplificata di approvazione della variante determinata dalla realizzazione dell’opera pubblica, ne deriva che non sono conferenti le censure portate dai ricorrenti sugli atti preordinati alla approvazione dell’opera stessa, in particolare le generiche doglianze sulla approvazione del progetto preliminare e sulla programmazione triennale dei lavori. Al contrario, appare rilevante la censura nei confronti dell’approvazione del progetto definitivo dell’opera stessa. Il progetto è infatti, giusta il disposto dell’art. 14 comma 13 della legge 109 del 1994, equivalente a dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dei lavori, ed è quindi immediatamente lesivo degli assetti dominicali dei ricorrenti. La giurisprudenza, nota anche al Comune ricorrente, ha espressamente affermato, nell’ambito della rivalutazione del tema della partecipazione procedimentale alle attività ablatorie, che le norme di cui al capo III della legge 7 agosto 1990 n. 241, ossia quelle che impongono di comunicare agli interessati l'avviso dell'inizio del procedimento amministrativo, si applicano ai procedimenti espropriativi ed in particolare a quelli che si concludono con una dichiarazione di pubblica utilità per implicito (Consiglio Stato a. plen., 15 settembre 1999, n. 14). È invece del tutto palese che tale onere, maggiormente dovuto in quanto l’approvazione del progetto valeva anche quale modifica delle prescrizioni del P.R.G. vigente, è stato del tutto omesso dall’Amministrazione, con conseguente declaratoria di illegittimità.

4. Il ricorso va quindi accolto, assorbiti gli ulteriori profili di doglianza, e con i limiti sopra detti. In particolare, l’annullamento consequenziale alla sentenza non può venire esteso a quegli atti che, appartenenti alla stessa o a diversa serie procedimentale, non sono risultati rilevanti nella decisione in questione, ed in dettaglio agli atti indicati alle lettere f), g), h) ed i) del ricorso introduttivo. Le spese processuali vanno poste a carico della parte soccombente e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, quinta sezione di Napoli, definitivamente pronunciando, disattesa e respinta ogni diversa istanza, domanda, deduzione ed eccezione, così provvede: 1. Accoglie il ricorso n. 7050/2004 e per l’effetto annulla: il decreto prot. 2968 del 10.03.2004, a firma del responsabile dell’Ufficio espropri del Comune di Telese Terme, notificato ai ricorrenti in data 22.03.2004; l’avviso, sempre a firma del responsabile dell’Ufficio espropri del Comune di Telese Terme, di convocazione per il giorno 15.04.2004 alle ore 9,00 per procedere alla immissione in possesso ed alla redazione dello stato di consistenza degli immobili di proprietà; il piano particellare grafico e descrittivo allegato al decreto n. 2968 del 10.03.2004; la delibera di G.C. n. 87 del 28.03.2003 con la quale il Comune di Telese Terme ha approvato il progetto esecutivo dei lavori de quo; la delibera di G.C. n. 83 del 27.03.2003, con la quale è stato approvato il progetto definitivo della suddetta opera; 2. Condanna il Comune di Telese Terme a rifondere a Alberta Maria D’Onofrio e Giovanni Malgieri le spese del presente giudizio, che liquida in complessive €. 2.000,00 (euro duemila) oltre I.V.A., C.N.A.P. e rimborso spese generali, come per legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 15 luglio 2004.