T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI - SEZIONE III - Sentenza 23 novembre 2004 n. 17005 Pres. de Leo, Est. Maddalena Soc. Tutto Giochi s.r.l. (Avv. G. Marone) contro Comune di Mugnano (Avv. A. Cipolletta)

1. Comune e Provincia – Ordine di chiusura di una sala di attività ludiche – Natura di ordinanza contingibile ed urgente – Esclusione – Ragioni.

2. Comune e provincia – Revoca dell’autorizzazione all’esercizio di attività commerciale – Competenza – E’ del dirigente.

3. Giustizia Amministrativa – Annullamento di un provvedimento per incompetenza – Conseguenze.

1. Il provvedimento con cui un Comune disponga la chiusura di una sala di attività ludiche per ragioni di pubblica incolumità facendo genericamente riferimento alla tutela della pubblica incolumità non può essere ricondotto nell’ambito delle ordinanze contingibili ed urgenti, emanate dal sindaco dal momento che dette ordinanze, che non sono legislativamente predeterminate nel contenuto, onde consentire all'autorità emanante quei margini di elasticità indispensabili per garantire efficienza ed efficacia e per renderle così adeguate a provvedere ai casi di urgenza, non possono essere utilizzate per fronteggiare esigenze prevedibili, e pertanto già disciplinate dagli ordinari strumenti normativi (Nel caso di specie l’art. 80 del TULPS che disciplina espressamente la concessione della licenza per l'apertura di un teatro o di un luogo di pubblico spettacolo e l’articolo 3 del D.M. 18.3.1996 disciplina inoltre specificamente la procedura per la costruzione o modificazione di impianti sportivi).

2. La competenza in relazione al diniego della licenza di agibilità ad un esercizio commerciale e per l’eventuale revoca di autorizzazione all’esercizio di attività spetta al dirigente dell’ufficio, al quale, a mente dell’art. 51 comma 3 della l. 142 del 1990 (all’epoca vigente e oggi strasfusa nell’art. 107 del TUEL) spettano ai dirigenti tutti i compiti, compresa l'adozione di atti che impegnano l'amministrazione verso l'esterno, che la legge e lo statuto espressamente non riservino gli organi di governo dell'ente.

3. L'annullamento di un provvedimento amministrativo per un vizio primario, quale è quello della incompetenza, esaurisce l'oggetto stesso del giudizio e rende obbligatorio l'assorbimento delle eventuali censure sostanziali, sempre che le stesse siano rivolte contro il medesimo provvedimento e non si estendano anche al rapporto tra motivi di impugnazione riferiti ad atti diversi, ancorché legati da un nesso di presupposizione o comunque connessi.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania Sezione III

composto dai Signori: 1) Dott. Giovanni de Leo, Presidente; 2) Dott. Angelo Scafuri, Consigliere 3) Dott.ssa Maria Laura Maddalena, Referendario rel.,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 3183/2000 proposto da Soc. Tutto Giochi s.r.l., in persona del legale rappresentante, Carmela Lebro, rappresentata e difesa dall’avv. Gherardo Marone, con lo stesso elettivamente domiciliata in Napoli, via Cesario Console, n. 3;

CONTRO

Il Comune di Mugnano, in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Armando Cipolletta, con domicilio presso la segreteria del TAR Campania, Napoli, nonché la Commissione tecnica provinciale di vigilanza per i locali di pubblico spettacolo, non costituita;

PER L’ANNULLAMENTO Della ordinanza n. 15891 del 31.8.1995 del commissario straordinario del comune di Mugnano, recante l’ordine di immediata cessazione dell’attività di bowling, flippers, calciobalilla, biliardi e videogiochi consentiti; del verbale in data 16.3.2000 della Commissione tecnica provinciale, allegata al provvediemnto;

Visti il ricorso ed i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione del comune di Mugnano; Visti gli atti tutti di causa; Relatore alla pubblica udienza del 21.10.2004 il Referendario Dott.ssa Maria Laura Maddalena; Uditi gli avvocati di cui al verbale di udienza;

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, la società ricorrente esponeva: - di aver presentato istanza per il rilascio di un’autorizzazione per l’esercizio di una sala di attività ludiche (bowling, flippers, calciobalilla, ecc.) e di aver ottenuto la relativa autorizzazione; - di aver successivamente presentato un progetto per l’ampliamento delle piste da bowling (da 10 a 14), chiedendo, in data 16.10.1996, il rilascio del certificato antincendio, poi di aver presentanto anche il progetto per l’ampliamento dell’impianto elettrico, chiedendo l’autorizzazione sanitaria, poi rilasciata in data 21.12.1999. - il comando dei vigili del fuoco esaminava il progetto ed esprimeva parere favorevole; - veniva quindi effettuato il sopralluogo della Commissione di vigilanza spettacoli per esprimere il parere sulla agibilità della struttura, tuttavia nel corso del sopralluogo non veniva consentita la presenza della ricorrente; - con il provvedimento impugnato, del 17.3.2000, il comune disponeva la chiusura immediata dell’intera struttura, quindi anche delle precedenti piste regolarmente autorizzate, sulla base delle valutazioni negative espresse dalla commissione tecnica provinciale.

Il ricorso è articolato nelle seguenti censure: 1) violazione e falsa applicazione degli artt. 36 e 51 della legge n. 142 del 1990 e incompetenza, dal momento che il provvedimento impugnato è stato adottato dal Commissario straordinario del comune e non dal dirigente; 2) violazione degli artt. 7 e 8 della legge n. 241 del 1990 poiché il commissario straordinario ha disposto la cessazione della attività già in precedenza autorizzata (con un atto quindi di secondo grado), senza previa comunicazione di avvio del procedimento; 3) violazione degli artt. 1 e ss. Del D.M. 18.3.1996 e D.M. 19.8.1996 ed eccesso di potere per presupposto erroneo, in quanto le contestazioni contenuto nel verbale della Commissione provinciale di vigilanza sarebbero tutti prive di fondamento in quanto in evidente contrasto con l’esito favorevole dell’esame condotto dai vigili del fuoco e dall’autorità sanitaria; 4) Violazione dell’art. 3 del D.M. 18.3.1996, dell’art. 80 del R.D. 18.6.1931, n. 773, incompetenza, violazione del giusto procedimento e carenza di istruttoria, in quanto il parere della Commissione di vigilanza è previsto solo per il rilascio dell’agibilità per l’accesso di spettatori, e solo qualora si tratti di più di 100 spettatori; nel caso in esame, invece, non è previsto l’accesso di spettatori, ma solo di giocatori e pertanto il suddetto parere non doveva essere acquisito. Inoltre, il negativo parere della commissione avrebbe potuto al più giustificare il divieto di consentire l’accesso a più di 100 spettatori, ma non anche la chiusura dell’intera struttura, per di più già autorizzata. Infine, il parere della Commissione avrebbe dovuto limitarsi a verificare la sicurezza dell’impianto in caso di incendio; 5) Violazione del giusto procedimento, egli artt. 2 e 3 della legge n. 241 del 1990, difetto e carenza di istruttoria , in quanto l’amministrazione non si è limitata a rigettare il richiesto ampliamento, ma ha disposto la chiusura della intera struttura autorizzata. 6) Violazione dell’art. 3 del DM 8.3.1996 perché nella Commissione di vigilanza non era presente un membro rappresentante del CONI.

Il comune intimato si è costituito ed ha chiesto il rigetto del ricorso, osservando che le ragioni di urgenza (derivanti dalla constatata indisponibilità delle uscite di sicurezza) non consentivano la previa comunicazione di avvio del procedimento.

All’udienza cautelare del 11.4.2000, questo tribunale ha accolto l’istanza di sospensione, ai fini del riesame, con riferimento alla violazione degli artt. 7 e 8 della legge 241 del 1990 e al vizio di incompetenza.

All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato con riferimento al primo motivo di impugnazione e pertanto esso deve essere accolto, nei limiti di cui alla motivazione. Con il provvedimento impugnato il commissario straordinario del comune di Mugnano ha disposto la cessazione dell’attività di bowling, flippers e calcio balilla della società ricorrente, già autorizzata, stante l’urgenza di provvedere per la tutela della pubblica incolumità. Con il primo motivo di ricorso, la società ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 36 e 51 della legge n. 142 del 1990 e il vizio di incompetenza, dal momento che il provvedimento impugnato è stato adottato dal Commissario straordinario del comune e non dal dirigente. La censura è fondata. L’ordine di cessazione dell’attività svolta dalla società ricorrente, già previamente autorizzata, per ragioni di pubblica incolumità non può essere ricondotta nell’ambito delle ordinanze contingibili ed urgenti, emanate dal sindaco (e quindi anche dal Commissario straordinario) ex art. 38 comma 2 l. n. 142 del 1990 (ora art. 50 d.lgs. n. 267 del 2000), norma peraltro nemmeno citata nel contesto del provvedimento, che rinvia invece all’art. 36 della legge n. 142 del 1990, e alla quale non si fa riferimento nemmeno indirettamente nella motivazione in fatto, dal momento che il generico cenno alla tutela della pubblica incolumità è effettuato solo al fine di giustificare l’urgenza di provvedere. Dette ordinanze, che non sono legislativamente predeterminate nel contenuto, onde consentire all'autorità emanante quei margini di elasticità indispensabili per garantire efficienza ed efficacia e per renderle così adeguate a provvedere ai casi di urgenza, non possono essere utilizzate per fronteggiare esigenze prevedibili, e pertanto già disciplinate dagli ordinari strumenti normativi.(Consiglio Stato, sez. IV, 13 ottobre 2003, n. 6168, T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 6 marzo 2003, n. 2227) Nel caso di specie, l’art. 80 del TULPS disciplina espressamente la concessione della licenza per l'apertura di un teatro o di un luogo di pubblico spettacolo, imponendo una previa verifica da parte di una commissione tecnica della solidità e sicurezza dell'edificio e dell'esistenza di uscite pienamente adatte a sgombrarlo prontamente nel caso di incendio. L’articolo 3 del D.M. 18.3.1996 disciplina inoltre specificamente la procedura per la costruzione o modificazione di impianti sportivi, prevedendo in particolare che il comune sottoponga il progetto alla Commissione Provinciale di Vigilanza, per l'esercizio da parte di quest'ultima delle attribuzioni di cui all'art. 80 del Testo Unico delle leggi di Pubblica Sicurezza, la quale redige apposito verbale con motivato parere circa la conformità dell'impianto alle norme dello stesso decreto, parere deve essere allegato agli atti. A lavori ultimati, deve essere effettuata dalla Commissione tecnica una visita di constatazione, all’esito della quale viene redatto un secondo parere, che viene trasmesso al Sindaco ai fini del rilascio della licenza di agibilità. Una volta ricondotto il provvedimento impugnato nell’ambito delle normali attribuzioni del comune, deve ritenersi che la competenza sia in relazione al diniego della licenza di agibilità che per l’eventuale revoca della precedente autorizzazione già rilasciata spetti al dirigente dell’ufficio, al quale, a mente dell’art. 51 comma 3 della l. 142 del 1990 (all’epoca vigente e oggi strasfusa nell’art. 107 del TUEL) spettano ai dirigenti tutti i compiti, compresa l'adozione di atti che impegnano l'amministrazione verso l'esterno, che la legge e lo statuto espressamente non riservino gli organi di governo dell'ente. Sussiste pertanto il denunciato vizio di incompetenza mentre devono dichiararsi assorbite le ulteriori censure, dovendo l’amministrazione procedere alla rinnovazione del procedimento da parte dell’organo competente. L'annullamento del provvedimento per un vizio primario, quale è quello della incompetenza, esaurisce infatti l'oggetto stesso del giudizio e rende obbligatorio l'assorbimento delle eventuali censure sostanziali, sempre che le stesse siano rivolte contro il medesimo provvedimento e non si estendano anche al rapporto tra motivi di impugnazione riferiti ad atti diversi, ancorché legati da un nesso di presupposizione o comunque connessi. (Consiglio Stato, sez. IV, 1 agosto 2001, n. 4214) Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Terza Sezione di Napoli, accoglie, nei limiti di cui alla motivazione, il ricorso in epigrafe. Condanna il comune di Mugnano al pagamento delle spese processuali che si liquidano in complessivi 1000 euro. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così è deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 21 ottobre 2004.

Dott. Giovanni de Leo Presidente Dott. ssa Maria Laura Maddalena Estensore