T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI - SEZIONE I - Sentenza 19 novembre 2004 n. 16916 Pres. G. Coraggio, Est. P. Corciulo Eurotour Massarini s.n.c. (Avv. L. Adinolfi) contro Comune di Cimitile (Avv. D. Vitale).

. La dichiarazione di cui all’art. 17 della legge n. 68/99 (relativa alla regolarità con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili) costituisce requisito di partecipazione alla gara e non già condizione di aggiudicazione, per cui la relativa presentazione deve avvenire prima dell’inizio delle operazioni di gara e non già successivamente alla individuazione della migliore offerta.

2. Non è suscettibile in sede di gara la sanatoria della dichiarazione di cui all’art. 17 l. n. 68/99 – di regolarità con la normativa in tema di diritto al lavoro dei disabili – illegittimamente resa dal partecipante, laddove non è di per sé configurabile un’integrazione successiva di una documentazione da esibirsi tempestivamente ai fini della stessa partecipazione alla gara.

3. Qualora il partecipante alla gara, nel compilare un modulo di partecipazione predisposto dall’Amministrazione, fornisca dichiarazioni antitetiche, le predette dichiarazioni devono ritenersi inesistenti - e ciò vista l’intima ed assoluta incompatibilità logica sussistente tra le due diciture alternative previste nel modello di domanda – per cui difetta ogni requisito essenziale per poterle definire addirittura come documenti.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania 1^ Sezione

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 11198/04 R.G. proposto da Eurotour s.n.c. di Giuseppe Massarini &C., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocato Luigi Adinolfi ed elettivamente domiciliata in Napoli, via Po n. 1, presso lo studio dell’Avvocato Stefano Sorgente;

contro

Comune di Cimitile, in persona del Sindaco p.t. rappresentato e difeso dall’Avvocato Domenico Vitale ed elettivamente domiciliato in Napoli, via dei Mille n. 13, presso lo studio dell’Avvocato Domenico Vitale;

nonché nei confronti di Premier Bus s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocato Walter Milioto ed elettivamente domiciliata in Napoli, presso la Segreteria del T.A.R. Campania;

per l’annullamento della procedura attraverso la quale è stata affidato alla controinteressata il servizio di trasporto scolastico della scuola materna ed elementare per l’anno scolastico 2004/2005; in particolare, s’impugnano: A) Bando di gara; B) Verbali di gara; C) Determina di approvazione di atti di gara; D) Aggiudicazione provvisoria; E) Aggiudicazione definitiva; F) Contratto di appalto; G) Ogni altro atto comunque lesivo degli interessi e dei diritti della ricorrente.

Visti tutti gli atti di causa; Vista la costituzione in giudizio del Comune di Cimitile, nonché della controinteressata Premier Bus s.r.l. Relatore il Dott. Paolo Corciulo; Uditi alla camera di consiglio del 27.10.2004 gli avvocati di cui al relativo verbale; Ritenuti sussistenti i presupposti per una decisione in forma semplificata ai sensi dell’art. 9 della Legge 21.7.2000 n. 205;

Rilevato che: -con bando del 14.7.2004 il Comune di Cimitile indiceva un’asta pubblica per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico delle scuole materne ed elementari per l’anno 2004/2005, da aggiudicarsi mediante il criterio del prezzo più basso; - in data 3.9.2004 si svolgevano le operazioni di gara, all’esito delle quali aggiudicataria provvisoria risultava essere la società Premier Bus s.r.l. che aveva offerto un ribasso del 13,70% sul prezzo a base d’asta; - con determinazione del 21.9.2004 n. 34 il Responsabile A.A.G.G. del Comune prendeva atto del verbale di gara, confermando altresì l’aggiudicazione provvisoria, di conseguenza invitando la Premier Bus s.r.l. alla presentazione della documentazione necessaria per procedere all’aggiudicazione definitiva, ivi compresa la dichiarazione e la certificazione di cui alla legge n. 68/99; - in data 14.10.2004 veniva trasmessa la predetta documentazione tra cui figurava la dichiarazione con cui l’impresa aggiudicataria attestava di avere meno di 15 dipendenti e di non essere quindi soggetta agli obblighi di assunzione di cui alla normativa sui disabili;

Rilevato ancora che: - avverso detti provvedimenti proponeva ricorso a questo Tribunale Amministrativo Regionale la società Eurotour s.n.c., classificatasi al secondo posto nella gara in questione, chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari, avanzando altresì domanda per il risarcimento dei danni subiti; - la ricorrente presentava tre specifiche ragioni di censura, con la prima delle quali deduceva che la controinteressata Premier Bus s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla selezione, atteso che la sua dichiarazione resa in merito alla normativa sul collocamento dei disabili non solo era in contrasto con il bando, ma appariva anche intrinsecamente inidonea a consentire la sua partecipazione alla gara, senza che potesse inoltre configurarsi da parte dell’Amministrazione nessuna possibilità di consentire un’integrazione documentale in un momento successivo rispetto all’aggiudicazione provvisoria; in secondo luogo, veniva dedotto che alla data della gara la Premier Bus s.r.l., sebbene formalmente iscritta alla Camera di Commercio di Napoli, non aveva tuttavia dichiarato l’inizio dell’attività, per cui l’aggiudicazione era stata disposta in favore di un soggetto che all’epoca non poteva considerarsi come un imprenditore; infine, oggetto di impugnazione era il bando di gara nella parte in cui non aveva previsto il possesso da parte dei concorrenti di nessun requisito di esperienza pregressa, rendendo in tal modo possibile l’aggiudicazione del servizio anche in favore di soggetti tecnicamente meno affidabili rispetto a chi avesse invece maturato nel settore di riferimento una maggiore esperienza. - si costituivano in giudizio sia il Comune di Cimitile che la controinteressata Premier Bus s.r.l.: oltre a svolgere delle difese nel merito della controversia, la difesa dell’Amministrazione eccepiva altresì l’inammissibilità del ricorso, sia perché non era stata impugnata la determinazione dirigenziale del 21.9.2004 n. 34 di conferma dell’aggiudicazione provvisoria e di presa d’atto dei verbali di gara, sia anche perché, in ogni caso, nell’atto di ricorso non vi era stata una sufficiente indicazione riguardo agli atti impugnati;

Considerato che alla camera di consiglio del 27.10.2004, fissata per la trattazione dell’incidente cautelare, il Collegio riteneva sussistenti i presupposti per una decisione in forma semplificata nel merito della controversia ai sensi dell’art. 9 della legge 21.7.2000 n. 205;

Considerato preliminarmente che le due eccezioni di inammissibilità sollevata dalla difesa dell’Amministrazione comunale devono essere disattese, in quanto: - in riferimento all’omessa indicazione degli atti oggetto di impugnazione, oltre ad osservarsi che questi sono stati in ogni caso specificati nell’epigrafe del ricorso in modo da poter essere senz’altro identificati, va rilevato come l’oggetto del giudizio debba essere comunque evinto dal tenore complessivo del ricorso medesimo che, nel caso di specie, quanto al primo ed al secondo motivo di censura, hanno riguardato espressamente l’aggiudicazione provvisoria disposta in favore della società controinteressata – attraverso i profili di doglianza relativi alla mancata esclusione di questa per difetto di un requisito documentale di partecipazione e per la sua inidoneità a svolgere il servizio - mentre il terzo afferiva chiaramente il bando di gara ed i criteri di selezione in questo contenuti; - quanto alla mancata impugnazione della determinazione dirigenziale n. 34 del 21.9.2004, oltre a rilevarsi che l’epigrafe del ricorso conteneva l’indicazione di tutti gli atti della sequenza procedimentale oggetto di gravame, va osservato come quella in esame debba essere considerata alla stregua non solo di mero atto interno del procedimento, ma anche e soprattutto come una semplice conferma delle operazioni e dei risultati di gara, risolvendosi, in sostanza, unicamente in un mero invito rivolto alla società controinteressata tendente alla presentazione della documentazione necessaria per procedere all’aggiudicazione definitiva, documentazione tra cui figurava espressamente proprio quella afferente la normativa sui disabili;

Considerato che il primo motivo di ricorso è fondato, in quanto: - la specifica disciplina dettata dal bando in merito alla presentazione dell’istanza di partecipazione ne imponeva la predisposizione secondo un modello “A” allegato che costituiva integrazione della stessa lex specialis di gara; detto modello, a proposito della normativa sui disabili, consentiva di presentare una dichiarazione di tipo alternativo e segnatamente o in termini di non assoggettabilità agli obblighi di assunzione, oppure (in caso di assoggettabilità) di essere in regola con la predetta normativa, con l’impegno a produrre l’apposita certificazione rilasciata da parte degli Uffici competenti; tale prescrizione era stata sanzionata a pena di esclusione dalla lex specialis che aveva infatti previsto tale conseguenza in caso di assenza, incompletezza o irregolarità (salvo quelle afferenti la normativa sul bollo) della documentazione richiesta; - la società controinteressata, nel presentare l’istanza di partecipazione, aveva indicato entrambe le alternative possibili previste in materia di disabili dallo schema allegato al bando, mentre solo successivamente all’aggiudicazione provvisoria aveva presentato un’espressa dichiarazione di non essere soggetta alla normativa di cui alla legge n. 68/99 per avere meno di quindici dipendenti; - ritiene il Collegio di aderire all’orientamento giurisprudenziale secondo cui la dichiarazione di cui all’art. 17 della legge n. 68/99 costituisce requisito di partecipazione alla gara e non già condizione di aggiudicazione, per cui la relativa presentazione deve avvenire prima dell’inizio delle operazioni di gara e non già successivamente alla individuazione della migliore offerta (Consiglio di Stato VI Sezione 31.3.2004 n. 1736; Consiglio di Stato V Sezione 6.7.2002 n. 3733; Consiglio di Stato V Sezione 14.5.2004 n. 3148; Consiglio di Stato V Sezione 10.12.2003 n. 8139; T.A.R. Campania Napoli I Sezione 21.3.2003 n. 2780); - nel caso di specie, va rilevato che la dichiarazione presentata dalla Premier Bus s.r.l. ai fini della sua partecipazione alla gara - come del resto espressamente rappresentato nella stessa determinazione dirigenziale n. 34 del 21.9.2004 - in riferimento all’osservanza della normativa sui disabili era del tutto incerta ed ambigua e come tale assolutamente inidonea a rappresentare sin dall’origine la sua posizione effettiva rispetto a tale disciplina; in altri termini, tale dichiarazione ambivalente non solo contrastava irrimediabilmente con le previsioni del bando in ragione della sua incompletezza o irregolarità, ma era di per sé assolutamente inidonea ai fini di un’ammissione proprio per la sua totale intrinseca equivocità, avendo fatto proprie contemporaneamente due proposizioni che erano invece tra loro del tutto antitetiche; - tale evidente illegittimità dell’istanza di partecipazione non era assolutamente – come invece erroneamente supposto nella determinazione dirigenziale richiamata – suscettibile di sanatoria, e ciò non solo perché - atteso lo sbarramento procedimentale previsto dallo stesso art. 17 della legge n. 68/99 - non è di per sé configurabile un’integrazione successiva di una documentazione da esibirsi tempestivamente ai fini della stessa partecipazione alla gara, ma anche perché, nel caso di specie, non si era in presenza di una dichiarazione parziale o incompleta, ma addirittura di una dichiarazione inesistente - e ciò vista l’intima ed assoluta incompatibilità logica sussistente tra le due diciture alternative previste nel modello di domanda – per cui difettava ogni requisito essenziale per poterla definire addirittura come documento (Consiglio di Stato V Sezione 4.2.2004 n. 364); Considerato che in base alle considerazioni che precedono il ricorso deve essere accolto, con consequenziale annullamento delle operazioni di gara e dell’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata, con assorbimento delle ulteriori censure proposte; Quanto alla domanda risarcitoria, allo stato, questa non è suscettibile di accoglimento, atteso che occorre attendere le successive determinazioni che l’Amministrazione riterrà di adottare per conformare la sua futura azione alla presente decisione; Ritenuto che all’accoglimento del ricorso segue la condanna del Comune di Cimitile al pagamento delle spese processuali in favore della ricorrente che si liquidano in complessivi €2.000,00(Duemila/00), con compensazione delle stesse nei confronti della controinteressata;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Prima Sezione

- accoglie il ricorso ed annulla le operazioni di gara e l’aggiudicazione disposta in favore della società controinteressata; - Respinge la domanda risarcitoria; - Condanna il Comune di Cimitile al pagamento delle spese processuali in favore della ricorrente che si liquidano in complessivi €2.000,00(Duemila/00), con compensazione delle stesse nei confronti della controinteressata;

Così deciso in Napoli nella Camera di Consiglio del 28.10.2004 dai Magistrati

Giancarlo Coraggio Presidente Luigi Domenico Nappi Consigliere Paolo Corciulo Primo Referendario, estensore