T.A.R. EMILIA ROMAGNA - BOLOGNA - SEZIONE II - Sentenza 18 ottobre 2004 n. 3647 Pres.Papiano, Est. Calderoni Borelli Giorgio contro Comune di Modena ed altri

Giustizia amministrativa - Raccolta rifiuti solidi urbani – Attività di servizio pubblico - Azione inibitoria proposta a tutela del diritto alla salute derivante da immissioni acustiche - Giurisdizione esclusiva del G.A. ex art.33 D. Lgs. n. 80 del 1998 – Esclusione – Giurisdizione dell’A.G.O. – Sussiste

Qualora un privato proponga una domanda giudiziale diretta ad ottenere la misura interdittiva del servizio di raccolta dei rifiuti, identificato come causa di inquinamento acustico, e la sua diversa organizzazione al fine di evitare tale inquinamento, il ricorso dovrà essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione, in quanto tale azione inibitoria esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi dell’art.33, comma 2, lett. e), D. Lgs. n. 80 del 1998, dal momento che nell’ambito dei servizi pubblici restano devolute alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie meramente risarcitorie che riguardano il danno alla persona e alle cose.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER L’EMILIA-ROMAGNA SEZIONE II

composto dai Signori: Dott. Luigi Papiano, Presidente, Dott. Giorgio Calderoni, Consigliere, relatore, Dott. Bruno Lelli, Consigliere ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso 1474/2003 ed i successivi motivi aggiunti proposti da:

BORELLI GIORGIO rappresentato e difeso da: ZIRONI AVV. STEFANO ZANETTI AVV. LEONARDO con domicilio eletto in BOLOGNA VIA L. SAVIOLI N. 11/A presso ZANETTI AVV. LEONARDO

Contro

COMUNE DI MODENA, non costituito in giudizio

e nei confronti di

META SPA Rappresentata e difesa da: SACCHETTI AVV. STEFANO BRIGHENTI AVV. FAUSTA con domicilio eletto in BOLOGNA VIA SOLFERINO 44 presso SACCHETTI AVV. STEFANO

per l’annullamento - della comunicazione 8 agosto 2003 di Meta S.p.a; - dell’atto generale recante le modalità di organizzazione del servizio raccolta rifiuti solidi urbani; - del provvedimento del Dirigente Settore Ambiente del Comune di Modena in data 27.2.2004;

e per l’accertamento del diritto al conseguente risarcimento del danno;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso; Visti gli atti tutti della causa; Udito, alla pubblica udienza del 23 giugno 2004, il relatore Cons. Giorgio Calderoni ed uditi, altresì, per le parti, gli Avv.ti S. Zironi e F. Brighenti. Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

I. Con l’atto introduttivo del giudizio, il ricorrente espone in fatto che l’intimata META S.p.A. ha posizionato alcuni contenitori dei rifiuti solidi urbani, in prossimità delle finestre della propria camera da letto e di quella della madre ottuagenaria; e che gli autocarri predisposti per la raccolta di detti rifiuti produrrebbero, in orari compresi tra le sei e le sei e trenta del mattino, un rumore definito “insopportabile”, pur essendo le stanze dotate di doppi vetri. Dopo aver infruttuosamente segnalato tali circostanze alle varie Autorità locali, il ricorrente ha promosso un procedimento cautelare avanti il Tribunale di Modena, che ha declinato la propria giurisdizione: donde, la proposizione del ricorso in epigrafe avanti questo Giudice, per l’annullamento della comunicazione META 8 agosto 2003 (resa a seguito di atto di diffida e messa in mora) e dell’atto generale di organizzazione dell’attività di raccolta dei rifiuti solidi urbani. In diritto, il ricorrente deduce le seguenti censure: 1) violazione delle norme nazionali (legge n. 447/1995 e D.P.C.M. 14.11.1997), regionali e locali (art. 25 Regolamento Polizia municipale, il quale dispone che le attività e le lavorazioni rumorose possano essere esercitate esclusivamente dalle 7,00 alle 13,00 e dalle 14,00 alle 20,00), che fissano i limiti del c.d. inquinamento acustico, stante che una perizia fonometrica avrebbe accertato il superamento di detti limiti; 2) violazione dell’art. 9 L.R. n. 15 del 2001 che, nelle suddette condizioni, imporrebbe a META la redazione di un piano di risanamento, viceversa non approntato; 3) eccesso di potere per violazione del principio di ragionevolezza e proporzionalità.

II. Costituitasi in giudizio Meta S.p.A., si è aperta un’articolata fase cautelare del processo, contraddistinta dalle seguenti pronunce: - con ordinanza 11 dicembre 2003, n. 947, questa Sezione disponeva una verificazione fonometrica a cura dell’ARPA di Modena; - sulla scorta delle risultanze di tale incombente, la medesima Sezione (19 febbraio 2004, n. 267) accoglieva la proposta domanda incidentale di sospensione dei provvedimenti impugnati, sotto il profilo “che l’attività di raccolta dei rifiuti solidi urbani, relativa ai cassonetti posizionati nei pressi dell’abitazione del ricorrente, non deve esser svolta in orario anteriore alle ore 7 del mattino”; - con Ordinanza 16 aprile 2004, n. 1640, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato (“impregiudicate la questione di ammissibilità del ricorso di cui trattasi per i profili della sussistenza della giurisdizione di questo giudice”) accoglieva in parte l’appello di META, stabilendo lo svolgimento del servizio de quo a partire dalle ore 6,30.

III. Successivamente, il ricorrente proponeva motivi aggiunti impugnando il provvedimento in data 27 febbraio 2004, nel frattempo adottato dal Dirigente Settore Ambiente del Comune di Modena e con cui, ai sensi dell’art. 25 comma 2 del Regolamento di polizia Urbana, si autorizzava in deroga META S.pA. ad iniziare la raccolta dei rifiuti solidi urbani alle ore 6,00 del mattino. Avverso tale nuovo atto, venivano dedotte le seguenti censure: 1) elusione del giudicato cautelare, costituito dalle predette ordinanze n. 267/2004 di questo T.A.R. e n. 1640/2004 del Consiglio di Stato; 2) violazione dell’art. 10 legge n. 447/1995, così come recepito dall’art. 25, commi 5 e 7 del Regolamento comunale di Polizia urbana; 3) violazione della Direttiva 25 giugno 2002 n. 99 del Parlamento europeo e del Consiglio, da attuarsi entro il 18 luglio 2004 e che identifica il periodo notturno dalle ore 23,00 alle ore 7,00; 4) incompetenza del Dirigente comunale, poiché l’art. 23 comma 4 del Regolamento comunale dei servizi di smaltimento dei Rifiuti solidi urbani demanderebbe al Sindaco l’adozione delle nuove articolazioni del servizio di raccolta.

IV. Infine, in vista della trattazione del merito della controversia, il ricorrente ha prodotto ulteriore documentazione e memoria conclusiva. Anche META ha dimesso, in data 9 giugno maggio 2004, memoria conclusionale, ove, in particolare, eccepisce: - il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo in ordine alle pretese (anche risarcitorie) del ricorrente “in tema di (asserita) violazione del diritto alla salute”; - l’inammissibilità dell’impugnativa della comunicazione di META. Indi, all’odierna pubblica udienza la causa è passata in decisione, previa discussione orale tra i difensori delle parti costituite.

V.1. Ciò premesso, va preliminarmente esaminata l’eccezione di difetto di difetto di giurisdizione sollevata da META.

V.2. Al riguardo, il Collegio non può non tener conto che detta questione ha già attirato l’attenzione, in sede cautelare, del Giudice amministrativo d’appello, il quale, pur evitando di pronunciarsi immediatamente su di essa e lasciandola (come anticipato al precedente punto II) “impregiudicata”, ha, tuttavia, qualificato “la domanda giudiziale proposta in primo grado” come: - “diretta ad ottenere la misura interdittiva del servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani, identificato come causa di inquinamento acustico”; - e “volta ad ottenere una diversa organizzazione del servizio al fine di evitare un inquinamento acustico nell’immobile ove risiede il ricorrente di primo grado”. A ciò si aggiunga che nel secondo motivo del ricorso introduttivo il ricorrente si richiama espressamente al diritto alla salute ed ancor più compiutamente egli afferma nella memoria conclusiva (cfr. pag. 12) che “il bene tutelato nella presente controversia trova la sua più alta legittimazione nella nostra Carta Costituzionale (articolo 32-Diritto alla salute)”.

V.3. Ma se così è per espressa prospettazione di parte ricorrente e per come la domanda è stata qualificata in sede cautelare dal Consiglio di Stato, la stessa, essendo volta alla tutela del diritto alla salute, non può essere conosciuta dal Giudice amministrativo, perché proprio la giurisprudenza del Consiglio di Stato si è già espressa nel senso che “un'azione inibitoria proposta a tutela della salute per immissioni (in quel caso: elettromagnetiche, provenienti da un impianto di telecomunicazione) esula dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di servizi pubblici, come prevista dall'art. 33 D.lg. 31 marzo 1998 n. 80, in quanto l'esclusione dalla giurisdizione del giudice amministrativo delle "controversie meramente risarcitorie che riguardano il danno alla persona o a cose e delle controversie in materia di invalidità" non può che riguardare anche la tutela risarcitoria in forma specifica” (cfr. sez. VI, 4 giugno 2002, n. 2329, citata anche da META nella propria memoria conclusionale). Nello stesso senso, in precedenza, la sez. V (6 dicembre 2000, n. 6311) aveva ritenuto che la domanda con la quale un dipendente denuncia la lesione del diritto alla salute (derivante da attività di mobbing esercitata nei suoi confronti) esula dalla giurisdizione amministrativa e va proposta avanti al giudice ordinario, perché, ai sensi dell'art. 33, comma 2, lett. e), D.lg. 31 marzo 1998 n. 80, come modificato dalla l. 21 luglio 2000 n. 205,. nell'ambito dei pubblici servizi restano devolute alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie che riguardano il danno alla persona o a cose. Giudice ordinario che peraltro – pur in presenza di orientamenti di merito non uniformi (come conferma la declinatoria di giurisdizione pronunciata dal Tribunale di Modena sull’azione ex art. 700 c.p.c. precedentemente promossa dall’Avv. Borelli contro META) – è propenso a ritenere la propria giurisdizione sulle domande (analoghe alla presente) con cui “un privato cittadino chiede che, in primo luogo, si accerti la pericolosità delle emissioni (ancora elettromagnetiche prodotte dalle antenne radio che fungono da base di telefonia cellulare e sono installate nei pressi dell'abitazione dell'attore: NdE) e che, in secondo luogo, si inibisca l'uso di tali apparecchiature”, trattandosi di domande di “tutela del diritto alla salute e non anche di controversia in materia di pubblici servizi, attribuita ex art. 33 D.lg. n. 80 del 1998, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo” (Tribunale Catania, 4 maggio 2002).

V.4. Per quanto appena detto, sfugge, con ogni evidenza, alla giurisdizione del Giudice amministrativo – siccome rientrante nell’espressa eccezione posta dalla soprariportata lett. e) dell’art. 33 D. Lgs. n. 80/98 e successive modificazioni – anche la consequenziale domanda risarcitoria “del danno ingiusto patito in conseguenza delle emissioni acustiche illecite subite e subende”, formulata nell’atto introduttivo del giudizio, domanda che la memoria conclusiva del ricorrente riconduce, oltreché al danno alla salute, anche al c.d. danno biologico.

V.5. Quanto, poi, all’azione impugnatoria (della comunicazione 8 agosto 2003 di META) formalmente proposta dall’Avv. Borelli, è agevole osservare che – anche a prescindere dalla pur non inconferente eccezione di inammissibilità della stessa, formulata nella memoria conclusionale di META sotto il profilo del dubbio carattere provvedimentale di tale nota – ogni interesse a coltivare detta impugnazione è venuto meno, in capo al ricorrente, per effetto dell’adozione, in corso di causa, della menzionata autorizzazione in deroga 27.2.2004, rilasciata a META stessa dal dirigente Settore Ambiente del Comune di Modena, ai sensi dell’art. 25 comma 2 del Regolamento di polizia Urbana, secondo cui “le attività e le lavorazioni rumorose, anche quando rientrino nei limiti di legge, salvo deroghe alle fasce orarie sotto riportate concesse dall’Amministrazione Comunale, potranno essere esercitate esclusivamente dalle ore 7,00 alle ore 13,00 e dalle ore 14 alle 20,00 nei giorni feriali”. Tale atto rappresenta, invero, il titolo giuridico che abilita la medesima META S.p.A. ad iniziare la raccolta dei rifiuti solidi urbani (su tutto il territorio comunale e, quindi, anche nei pressi dell’abitazione del ricorrente Avv. Borelli) sin dalle ore 6,00 del mattino, e cioè nell’orario che il ricorrente contesta con detta azione impugnatoria: cosicché, è del tutto evidente che, ove il Giudice qui adito dovesse ritenere legittima la deroga concessa - in sede di esame dei motivi aggiunti avverso di essa prodotti -, nessun concreto ed ulteriore interesse potrebbe derivare al ricorrente dall’eventuale annullamento della suddetta comunicazione, con cui META si limita ad esplicitare (in risposta all’atto di diffida e messa in mora notificatole dall’Avv. Borelli) le ragioni di carattere organizzativo ed obiettivo, che non consentono una diversa articolazione oraria del servizio. Ne consegue, dunque, l’improcedibilità, per sopravvenuto difetto di interesse, dell’impugnativa di detta comunicazione, proposta con il ricorso introduttivo.

V.6. In conclusione, il suddetto ricorso introduttivo n. 1474/2003 deve essere dichiarato: - inammissibile, per difetto di giurisdizione, quanto alla domanda tendente, nella qualificazione fornita in sede cautelare dal Consiglio di Stato, “ad ottenere una diversa organizzazione del servizio al fine di evitare un inquinamento acustico nell’immobile ove risiede il ricorrente”; nonché quanto alla consequenziale domanda risarcitoria; - improcedibile, per sopravvenuto difetto di interesse, quanto alla domanda impugnatoria della comunicazione META 8-8-2003.

VI.1. A questo punto, l’intera materia del contendere di competenza di questo Giudice risulta, dunque, concentrata nell’impugnativa della più volte citata autorizzazione comunale 27.2.2004, oggetto dei successivi motivi aggiunti: impugnativa, rispetto alla quale, nessun dubbio può sussistere in ordine alla giurisdizione (generale di legittimità) del Giudice amministrativo a conoscerne, trattandosi di controversia avente ad oggetto la legittimità di un provvedimento amministrativo, adottato da una Pubblica Amministrazione (Comune di Modena) nell’esercizio di poteri autoritativi (di deroga) attribuiti da fonte regolamentare ed incidente su posizioni di interesse legittimo (al corretto esercizio di tale potere di deroga) del privato (l’Avv. Borelli) che se ne assume leso.

VI.2. Passando, dunque, all’esame della suddetta impugnativa, il Collegio deve rilevare l’infondatezza del primo dei motivi aggiunti, perché il c.d. “giudicato cautelare” invocato dal ricorrente si è formato su di un atto di META e non può, dunque, vincolare il Comune, stante la sua posizione di estraneità rispetto alle pronunce cautelari di primo e secondo grado, al cui adempimento era onerata esclusivamente META stessa. In definitiva, il potere derogatorio sancito a livello di normazione comunale non è stato oggetto delle pronunce cautelari di cui si tratta ed il suo esercizio non può, dunque, considerarsi dalle stesse precluso.

VI.3. Il secondo motivo aggiunto è, in parte, infondato, poiché l’atto dirigenziale 27.2.2004 si è limitato ad autorizzare META ad iniziare la raccolta alle ore sei del mattino e non già, anche, a derogare dai limiti di inquinamento acustico, come fondamentalmente sembra dedurre il ricorrente; ed in parte inammissibile, poiché – come enunciato al precedente Capo V – sussiste il difetto di giurisdizione di questo Giudice per il profilo di doglianza con cui l’Avv. Borelli lamenta che “il mezzo META è fonte di inquinamento acustico”.

VI.4. Con il terzo motivo si denuncia la violazione di norme (Direttiva 2002/49/CE, su cui ha particolarmente insistito la difesa del ricorrente in sede di discussione orale) non ancora vigenti nell’ordinamento interno: invero, tale Direttiva è stata recepita con legge. 31 ottobre 2003, n. 306 (Legge comunitaria 2003), il cui art. 14 delega. il Governo “ad adottare, entro il 30 giugno 2004 (la scadenza per l’attuazione della Direttiva è, infatti, fissata al 18 luglio 2004, come correttamente si afferma nell’esposizione dello stesso terzo motivo: NdE) su proposta del Ministro per le politiche comunitarie e del Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio, di concerto con i Ministri interessati, e con le modalità di cui ai commi 2 e 3 dell'articolo 1, un decreto legislativo di riordino, coordinamento e integrazione delle disposizioni legislative in materia di tutela dall'inquinamento acustico, nel rispetto dei principi e delle disposizioni comunitarie in materia, nonché dei principi e criteri direttivi, espressamente indicati nel prosieguo dell’articolo. Ne consegue che prima dell’emanazione di detto Decreto delegato ovvero, in caso di sua non tempestiva emanazione, prima della suddetta data di scadenza del 18 luglio 2004 nessun obbligo giuridico incombeva sul Comune di Modena di conformarsi alle disposizioni della Direttiva stessa in materia di orari di inizio del giorno e della sera.

VI.5. Infine, neppure sussiste il vizio di incompetenza dedotto con il quarto ed ultimo motivo: invero, il provvedimento 27.2.2004 non ha, all’evidenza, natura di ordinanza contingibile ed urgente in materia di igiene e sanità, bensì costituisse, come già esposto, attuazione di una espressa previsione regolamentare locale (di Polizia urbana). Inoltre, tale Regolamento è entrato in vigore (15 aprile 2002) successivamente al T.U. n. 267/2000 e, dunque, tiene conto del noto riparto di competenze tra Dirigenti ed organi elettivi, ivi contemplato all’art. 107: in particolare, il Collegio deve rilevare che laddove il Regolamento ha inteso attribuire uno specifica competenza al Sindaco l’ha fatto espressamente (cfr. ad es. art. 3 comma 3), mentre analoga, espressa previsione difetta nel comma 2 dell’art. 25, il cui testo (soprariportato sub V.6.) si limita a riferirsi genericamente a deroghe concesse dalla “Amministrazione comunale”, per cui, per individuare i soggetti a ciò competenti, occorre rifarsi al richiamato riparto di competenze stabilito dall’art. 107 del predetto T.U., sulla scorta del criterio discretivo per cui “i poteri di indirizzo e di controllo politico-amministrativo spettano agli organi di governo mentre la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica è attribuita ai dirigenti”. Ora, risulta palese che la deroga de qua non rientra nel primo campo definitorio riservato agli organi di governo, mentre appartiene interamente al genus di atti gestionali riservati ai dirigenti.

VI.6. Inconferente, si rivela al riguardo, l’argomento di fondo che il ricorrente sviluppa in contrario, in quanto esso fa leva su di una disposizione di altro regolamento comunale di settore (smaltimento rifiuti solidi urbani), che risulta, tuttavia, estranea alla fattispecie di cui è causa, perché il potere di deroga in concreto esercitato dal Dirigente risponde alla esclusiva finalità di consentire un’attività rumorosa in orari altrimenti vietati e non già di stabilire quelle “articolazioni e modalità organizzative” del servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani”, che rappresentano invece - per effetto del richiamo del comma 4 art. 23 del Regolamento R.S.U. alla precedente lettera a) del comma 2 - lo specifico campo di intervento dell’ordinanza sindacale contemplata dal citato comma 4. La natura non organizzativa del provvedimento comunale esclude altresì che esso possa ascriversi, come in subordine deduce il ricorrente, all’ipotesi di cui alla lett. c) del medesimo art. 23 (determinazione di numero e ubicazione dei contenitori, frequenza e orari delle operazioni di svuotamento ed asporto).

VI.7. Conclusivamente, l’impugnativa dell’autorizzazione comunale 27 febbraio 2002 va disattesa, siccome infondata.

VII. Alla stregua delle considerazioni che precedono, il Collegio deve: a) dichiarare, nei sensi di cui al capo V.6. che precede, l’inammissibilità in parte qua (per difetto di giurisdizione) e l’improcedibilità, per la restante parte e per sopravvenuta carenza di interesse, dell’originario ricorso introduttivo del giudizio; b) respingere l’impugnativa proposta con il successivo atto di motivi aggiunti, depositato il 19 maggio 2004. Tenuto, tuttavia, conto del complessivo andamento processuale della vicenda, le spese di lite possono essere compensate tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per l’Emilia-Romagna, Sezione II, così decide sul ricorso e sui motivi aggiunti di cui in epigrafe: 1) dichiara l’inammissibilità per difetto di giurisdizione (nella parte indicata in motivazione al capo V.6.) e l’improcedibilità, per la restante parte e per sopravvenuta carenza di interesse, dell’originario ricorso introduttivo del giudizio; 2) respinge l’impugnativa proposta con il successivo atto di motivi aggiunti, depositato il 19 maggio 2004; 3) compensa tra le parti le spese di lite. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna, il 23 giugno 2004.

GWENDOLINE GUCCIONE

Inquinamento acustico e riparto di giurisdizione in materia di servizi pubblici ex art. 33, comma 2, D. Lgs. 31 marzo 1998, n. 80 Nella interessante sentenza che si annota il Tribunale Amministrativo della Regione Emilia-Romagna, sezione di Bologna, dichiara il proprio difetto di giurisdizione, controvertendosi in materia di danno alla salute derivante da inquinamento acustico (nella fattispecie dalle immissioni acustiche dal ricorrente definite intollerabili, prodotte dall’attività di raccolta dei rifiuti solidi urbani, relativa ai cassonetti posizionati nei pressi della sua abitazione), così come espressamente prospettato nella domanda introduttiva (sostanzialmente inibitoria), diretta ad ottenere “la misura interdittiva del servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani” e “una diversa organizzazione del servizio” medesimo al fine di evitare le immissioni dannose nell’immobile di residenza del ricorrente. Nonostante le incertezze interpretative tuttora ravvisabili al riguardo, anche volendo ritenere la controversia de qua rientrante nella materia dei servizi pubblici, secondo la giurisprudenza più accreditata del Consiglio di Stato e della Corte di Cassazione, la stessa è, invero, riconducibile alla ipotesi escludente di cui all’art.33, comma 2, lett. e), D. Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, ove si sottraggono alla giurisdizione esclusiva del g.a. “le controversie meramente risarcitorie che riguardano il danno alla persona e a cose”, in quanto il concetto di risarcimento richiamato dalla suddetta disposizione non può che essere comprensivo anche della figura della reintegrazione in forma specifica. La pronuncia in esame offre la possibilità di soffermarsi sul tema del riparto di giurisdizione in materia di servizi pubblici a partire dall’entrata in vigore dell’art.33 cit. fino alla recente sentenza 6 luglio 2004, n. 204, con cui la Corte Costituzionale ha dichiarato la parziale incostituzionalità della suddetta disposizione, nella parte in cui devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la materia dei servizi pubblici, prescindendo del tutto dalla natura giuridica delle situazioni giuridiche in essa coinvolte(1). A tal proposto, di particolare ausilio risulta essere l’analisi dell’evoluzione pretoria formatasi in materia di immissioni dannose connesse all’esercizio di un servizio pubblico, soprattutto in tema di elettrosmog(2). La giurisprudenza(3) anteriore alla entrata in vigore del D. Lgs. n. 80 del 1998, si era espressa unanimemente nel senso di affermare la giurisdizione del giudice ordinario in materia di immissioni nocive imputabili alla pubblica amministrazione. Successivamente a tale momento si registrano le prime oscillazioni giurisprudenziali(4). Alcuni Tribunali adottano una nozione oggettiva di servizio pubblico, secondo cui ogni attività materiale posta in essere, se idonea ad interferire con la gestione del pubblico servizio, radica la giurisdizione del giudice amministrativo, a prescindere dalla distinzione della singola azione esercitata e dalla natura del soggetto che la esercita(5). Una controversia relativa alle conseguenze dannose derivanti da immissioni elettromagnetiche, rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto interferisce con il servizio pubblico di fornitura dell’energia elettrica; non troverebbe applicazione nel caso di specie l’art.33, comma 2, lett. e), che sottrae alla giurisdizione del g.a. “le controversie meramente risarcitorie che riguardano il danno alla persona e alle cose”, giacchè la locuzione avverbiale “meramente” è da intendersi nel senso che le sole vertenze non appartenenti alla giurisdizione del g.a. sono quelle in cui si chiede la condanna della p.a. al mero risarcimento del danno per equivalente e non ad un facere specifico, come ad esempio l’adozione di ogni “misura idonea a contenere le immissioni entro il parametro della normale tollerabilità, ivi compreso lo spostamento del tracciato delle linee”(6). Tale interpretazione non ha però mancato di suscitare critiche, vi è chi, infatti, interpreta l’avverbio “meramente” come equivalente di “solamente”; ne deriva che l’espressione andrebbe intesa come volente dire “nulla oltre il risarcimento”, categoria giuridica che comprende non solo quello per equivalente, ma, in via principale, la reintegrazione in forma specifica, a cui dovrebbe seguire, come soluzione sussidiaria, il risarcimento, appunto, per equivalente(7). Altre pronunce, in particolare della Corte di Cassazione a Sezioni Unite(8), sulla base, invece, di argomentazioni di ordine inverso rispetto a quelle appena richiamate, affermano che giudice competente a decidere in merito alle controversie in materia di immissioni nocive sia il giudice ordinario, in quanto l’art.33, comma 2, cit., nell’elencare a livello esemplificativo le controversie riconducibili nel proprio alveo di applicazione, esclude quelle meramente risarcitorie che riguardano il danno alla persona o a cose, con ciò significando che la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del g.a. in materia di servizi pubblici, “presuppone che la controversia abbia ad oggetto attività e prestazioni rese nell’esercizio di un servizio pubblico e che la natura delle questioni controverse attenga in via diretta all’organizzazione, alla gestione e alle modalità di espletamento del servizio”, non essendo sufficiente “la qualità di gestore del servizio pubblico del destinatario del provvedimento richiesto”(9), ragion per cui qualora la controversia concerna la compromissione del diritto alla salute dei soggetti ricorrenti in conseguenza delle immissioni nocive provenienti da impianti utilizzati dall’ente nell’espletamento di un servizio pubblico, dovrà essere dichiarata la sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario, stante la natura esclusivamente privatistica della tutela domandata(10). La difficoltà di disegnare i confini certi della giurisdizione esclusiva è emersa anche con riguardo alle vertenze inerenti all’esecuzione di un contratto avente ad oggetto un appalto pubblico di servizi. Non sono mancate pronunce(11), secondo cui le controversie relative alla fase successiva alla procedura di gara, anche dopo l’entrata in vigore dell’art.33 cit. rientrano nella giurisdizione ordinaria, in quanto hanno ad oggetto posizioni di diritto soggettivo inerenti a rapporti contrattuali di natura privatistica, sulle quali non hanno incidenza alcuna i poteri discrezionali autoritativi della pubblica amministrazione. In particolare la controversia concernente il provvedimento amministrativo di decadenza dall’aggiudicazione appartiene alla cognizione del giudice ordinario, allorché esso sia stato adottato in seguito al venir meno del rapporto di fiducia della p.a. nei confronti dell’appaltatore in relazione a circostanze relative ad un precedente rapporto contrattuale, non già a circostanze connesse alla procedura di aggiudicazione. Ma l’orientamento prevalso(12) stabilisce, invece, che le controversie afferenti alla fase esecutiva dei contratti stipulati a seguito della procedura di evidenza pubblica volta all’individuazione del contraente privato, che incida immediatamente e direttamente sull’espletamento di un pubblico servizio, appartengono alla giurisdizione amministrativa, stante la previsione di cui all’art.33, comma 1 e 2, alla cui stregua sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi. La norma di cui all’art.6 affida alla cognizione del g.a. tutte le controversie afferenti alle procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolta da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale. Secondo tale disposizione, quindi, la giurisdizione esclusiva ha ad oggetto le sole vertenze relative anche alla procedura di affidamento dei servizi pubblici, con esclusione di quelle insorte successivamente all’individuazione del soggetto gestore del servizio. L’art.33, invece, devolve indistintamente tutte le controversie in materia di servizi pubblici, anche quelle concernenti la fase esecutiva del rapporto contrattuale. Le sentenze del Giudice della legittimità sopra richiamate, secondo cui, ferma restando l’eccezionalità dell’attribuzione al giudice amministrativo della cognizione di situazioni di diritto soggettivo prevista dall’art.103 Cost. in particolari ipotesi, la giurisdizione esclusiva del g.a. in materia di servizi pubblici, si estende anche alle controversie di natura patrimoniale, purché siano direttamente collegate all’espletamento di un pubblico servizio e sia ravvisabile un apprezzabile interesse pubblico, precorrono quanto verrà, poi, statuito dalla Corte costituzionale che con la sentenza n. 204 del 2004, ridimensiona consistentemente “la portata innovativa delle riforme ordinamentali incidenti sul riparto di giurisdizione varate nel 1998 e nel 2000”(13), da un lato rimodellando il testo degli art.33 e 34 cit., dall’altro riconoscendo al g.a. il ruolo di giudice ordinario delle situazioni soggettive devolute alla sua cognizione. Come noto, l’intera vicenda trae origine dalla delega conferita dall’art.11, comma 4, L. 15 marzo 1997, n. 59, affinché il Governo, contestualmente alla devoluzione al giudice ordinario della controversie in materia di pubblico impiego, al fine di completare quel processo di privatizzazione avviato dall’art.2 legge delega 23 ottobre 1992, n. 421, conferisse al giudice amministrativo la cognizione delle controversie aventi ad oggetto i diritti patrimoniali consequenziali evidenziabili nelle materie dell’edilizia, dell’urbanistica e dei servizi pubblici (fermo restando, per queste ultime, l’operatività degli ordinari criteri di riparto). Con il D. Lgs. 31 marzo 1998, n. 80 il legislatore delegato amplia lo spettro dell’attribuzione ratione materiae al g.a. in sede esclusiva, devolvendo alla sua cognizione, rispettivamente agli artt.33, 34 e 35, tutte le controversie in materia di servizi pubblici, nonché quelle aventi ad oggetto atti, provvedimenti e comportamenti della p.a. in materia urbanistica ed edilizia, e le controversie relative ai diritti patrimoniali consequenziali, ivi comprese le pretese risarcitorie, in tutte le ipotesi di giurisdizione esclusiva. Il suddetto decreto che adotta un criterio di suddivisione per “blocchi di materie”, ancorché apprezzabile sul piano dell’organicità e ragionevolezza circa l’assetto giurisdizionale che ha inteso realizzare, è apparso sin da subito affetto da illegittimità costituzionale. Qualche tempo dopo, infatti, la Corte Costituzionale con sentenza 11-17 luglio 2000, n. 292, riconoscendo fondata la questione di illegittimità costituzionale sollevata da varie ordinanze di remissione, dichiara l’art.33 incostituzionale per violazione degli artt.76 e 77 Cost., “in quanto istituisce una giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo in materia di pubblici servizi, anziché limitarsi ad estendere in tale materia la giurisdizione del G.A. alle controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali consequenziali, ivi comprese quelle relative al risarcimento del danno”, travalicando i limiti tracciati dalla legge delega(14). Al fine di colmare il vuoto legislativo venutosi a creare in seguito alla declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art.33, il legislatore interviene con insolita solerzia approvando la legge 21 luglio 2000, n. 205, che sostanzialmente reintroduce il sistema di giurisdizione esclusiva di cui gli art.33, 34 e 35, così da superare l’empasse dell’eccesso di delega, seppur con modiche ed aggiustamenti che la dottrina e la giurisprudenza avevano evidenziato come importanti già durante la vigenza del testo originario del D. Lgs. n. 80. Per quanto concerne i problemi di diritto intertemporale, creatisi a seguito della combinazione tra la naturale efficacia retroattiva della pronuncia di incostituzionalità e la sopravvenuta normativa di cui alla legge n. 205, la cui efficacia sanante si esplica solo successivamente alla sua emanazione, si ricorda l’orientamento giurisprudenziale secondo cui il giudice adito, anche se sfornito di giurisdizione al momento della proposizione del ricorso, non deve dichiararne il difetto, ma è tenuto a decidere nel merito ove il sopravvenire della nuova legge (nella specie, la legge n. 205 del 2000) introduca un inequivoco criterio di collegamento tra la controversia e l’Ufficio giudiziario adito(15). Alla base della rilevanza da attribuirsi alla giurisdizione sopravvenuta vi sono ragioni di economia processuale(16), atteso che l'art.5 c.p.c., diretto a favorire e non ad impedire la c.d. perpetuatio iurisdictionis, trova applicazione solo nel caso di sopravvenuta carenza di giurisdizione del giudice adito e non anche quando il mutamento dello stato di diritto o di fatto comporti l'attribuzione della giurisdizione al giudice che ne era privo al momento della proposizione della domanda(17). Con la sentenza n. 204 cit. la Corte disciplina ex professo la materia dei servizi pubblici, censurando l’ampliamento generalizzato della giurisdizione esclusiva del p.a., attraverso la parziale riscrittura degli artt.33 e 34 per renderli conformi al dettato dell’art.103, comma 1, Cost. A parere della Consulta, tale disposizione non ha conferito al legislatore ordinario una assoluta ed incondizionata discrezionalità in ordine all’individuazione delle materia da devolvere al g.a. in sede di giurisdizione esclusiva, da basarsi solo sul dato, oggettivo, delle materie senza considerare la natura delle situazioni giuridiche coinvolte. Tale disposizione in realtà opera un collegamento tra le materie assoggettabili a tale giurisdizione e il parametro adottato dal Costituente come ordinario discrimine tra le giurisdizioni ordinaria ed amministrativa, ossia la natura della situazione giuridica, laddove statuisce che quelle materie devono connotarsi in maniera particolare rispetto a quelle appartenenti alla giurisdizione generale di legittimità, dovendo, in altri termini, partecipare della loro medesima natura, contrassegnata dalla circostanza che la p.a. agisce come autorità nei confronti della quale è accordata al cittadino tutela davanti al giudice amministrativo. Non è sufficiente, affinché si radichi la giurisdizione del giudice amministrativo che la controversia veda coinvolta la pubblica amministrazione a qualsiasi, titolo o vi sia un generico coinvolgimento di un pubblico interesse. Sulla base delle suddette considerazioni, quindi, la disciplina dettata dall’art.7 legge n. 205 del 2000, nella parte in cui sostituisce gli artt.33 e 34 D. Lgs. n. 80 del 1998 non è conforme alla Costituzione, in quanto configge con i criteri che il legislatore deve seguire qualora voglia riservare una materia alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Non può, difatti, prescindersi dalla natura giuridica delle situazioni giuridiche coinvolte, stante il rapporto di species a genus che l’art.103 Cost. esige, affinché consente per particolari tipologie di materie rispetto alle quali la pubblica amministrazione agisce come autorità, la devoluzione delle medesime al g.a. in sede esclusiva. Più nello specifico, la disciplina di cui alle suddette norma è incostituzionalità laddove introduce un’idea di giurisdizione esclusiva ancorata alla pura e semplice presenza, in un certo settore dell’ordinamento, di un rilevante interesse pubblico. La materia dei pubblici servizi può essere devoluta alla giurisdizione esclusiva del g.a. a condizione che la pubblica amministrazione agisca esercitando poteri autoritativi, anche attraverso strumenti intrinsecamente privatistici, attesa la facoltà di potersi avvalere di tali strumenti negoziali in sostituzione del potere d’imperio. Il legislatore delegante ha affidato al Governo non già il compito di ampliare l’ambito della giurisdizione esclusiva, bensì quello di estendere la giurisdizione amministrativa, nei limiti in cui essa, in base alla disciplina vigente, già conosceva di quelle materie, tanto a titolo di legittimità che in via esclusiva; l’estensione doveva rimanere circoscritta alle controversie concernenti i diritti patrimoniali consequenziali, ivi comprese quelle relative al risarcimento del danno, e ciò in primo luogo per rendere piena ed effettiva la tutela del cittadino nei confronti della p.a., concentrando davanti al g.a. non solo la fase di controllo di legittimità dell’azione amministrativa, ma anche risarcitoria, evitando per essa la necessità di instaurare un successivo e separato giudizio innanzi al g.o(18). Questi i passaggi cruciali della sentenza de qua, che consolida un’immagine tradizionale di pubblica amministrazione e di giustizia amministrativa. La Corte, in conclusione, da un lato restringe il perimetro della giurisdizione esclusiva, sottraendo al giudice amministrativo la cognizione di situazione paritarie, come i rapporti credito-debito correlati all’erogazione dei servizi pubblici e la cognizione di meri comportamenti(19). Difatti, contravvenendo a quanto precedentemente affermato circa l’ampiezza del potere discrezionale del legislatore ordinario in materia di riparto di giurisdizione(20), la Consulta ritiene che l’art.103 Cost. non consente una estensione indiscriminata della giurisdizione speciale del giudice amministrativo, ma presuppone che via sia un collegamento fra le tipologie di materie devolute alla sua cognizione in sede esclusiva e la natura giuridica della situazione controversa, natura che costituisce tuttora il discrimen ordinario su cui si basa il riparto giurisdizionale, sposando per tale via quella tesi interpretativa dottrinale(21) e giurisprudenziale(22) che, anche dopo l’introduzione degli artt.33 e 34 D. Lgs. n. 80 cit., ne circoscriveva l’ambito a quelle controversie, comunque, correlate all’interesse generale, in cui la pubblica amministrazione agisce come autorità, rimanendo il giudice amministrativo configurato come il giudice ordinario degli interessi legittimi e solo eccezionalmente dei diritti soggettivi. D’altro lato, essa riconosce, invece, la piena dignità del giudice amministrativo come giudice degli interessi legittimi, avvallando la scelta compiuta con l’art.7 legge n. 205 cit. di attribuire allo stesso il potere di disporre, anche in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto nell’ambito delle materie devolute alla sua giurisdizione, che costituisce uno strumento di tutela ulteriore da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della p.a.(23). Tra le prime applicazioni concrete(24) della sentenza della Corte, va annoverato, in particolare, il revirement giurisprudenziale sul riparto di giurisdizione in materia di rimborso di prestazioni sanitarie. Precedentemente infatti, si affermava la sussistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nelle controversie relative a crediti attinenti all’erogazione di prestazioni sanitarie rese da una struttura sanitaria in regime di accreditamento e ciò perché la norma dell’art.33, comma 2, lett. e), D. Lgs. n. 80, “prende in considerazione espressamente il servizio sanitario nazionale, con la sola esclusione dei rapporti individuali di utenza, sicché la ripartizione delle spese del servizio erogato dalle diverse amministrazioni a vario titolo coinvolte nell’attività considerata riguarda i profili generali dell’organizzazione e presenta un’indubbia rilevanza pubblicistica”(25), tale da giustificare l’attribuzione delle relative controversie al g.a., anche se involgenti posizioni di diritto soggettivo. Ora, invece, si asserisce che, in seguito al mutamento del precedente assetto del riparto giurisdizionale operato dalla sentenza della Corte in tema di “indennità, canoni ed altri corrispettivi” relativi a servizi pubblici(26), le controversie riguardanti diritti di credito nelle quali la pubblica amministrazione (nella specie la A.S.L.) non sia coinvolta come autorità, ancorché scaturenti da rapporti di tipo concessorio ex lege (alla cui stregua va inteso l’accreditamento, pur provvisorio, presso il S.S.N.), sono sottratte alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, “giacché l’arresto costituzionale dichiarativo della parziale illegittimità dell’art.33 trova applicazione ai giudizi pendenti, attesa l'efficacia retroattiva che assiste tale tipo di pronunce e che, quindi, prevale sul contrario principio della perpetuatio jurisdictionis sancito dall’art.5 c.p.c. (con l'unico limite costituito dalle situazioni consolidatesi per esaurimento dei relativi rapporti)”(27). Ma vi è da segnalare, altresì, che il Consiglio di Stato(28) ha recentemente disatteso la pronuncia del Giudice delle leggi, stabilendo che le controversie relative alla fase successiva all’affidamento del servizio pubblico, in particolare quelle in cui si faccia questione della legittimità o meno della risoluzione del contratto di appalto per inadempimento, appartengono alla giurisdizione esclusiva del g.a., in quanto intercorrenti fra soggetto gestore e p.a. così come previsto dall’art.33, comma 2, lett. b), a ciò non ostando la loro afferenza a profili contrattuali, che, “involgono pur sempre gli effetti sull’utilità collettiva che dalla gestione del servizio pubblico discendono”. In particolare, il Consiglio di Stato afferma che “coerentemente, tutte le controversie relative alla fase successiva all’affidamento e alla stipula del contratto per l’esecuzione di un servizio pubblico, nonostante la loro attinenza ai diritti soggettivi e obblighi sorti nella fase esecutiva del contratto stesso, ricadono nell’alveo della nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art.7 L. 21 luglio 2000 n. 205, sol che incidano direttamente sull’espletamento del servizio, proprio per effetto dell’attribuzione generalizzata di tale tipo di giurisdizione in ordine a tutta la gamma di controversie ipotizzabili ratione materiae nel vasto ambito fenomenico dei servizi pubblici”. Alla luce della recente sentenza della Corte Costituzionale, ove si afferma che non può esservi giurisdizione esclusiva del g.a. su fattispecie litigiose in cui non sia coinvolto l’esercizio del potere amministrativo e che l’assoggettabilità di materie a tale giurisdizione presuppone un collegamento qualificato tra le stesse e la natura della situazione giuridica soggettiva coinvolta, stante l’importanza della distinzione interessi legittimi e diritti soggettivi, tale interpretazione non è più sostenibile. Vi è da dire, in conclusione, che la sentenza lascia irrisolti molti problemi; tra i più rilevanti, la mancanza di un nozione di servizio pubblico, anche attraverso il richiamo ai suoi elementi costitutivi; la difficoltà di operare una distinzione tra le ipotesi in cui l’amministrazione agisce come autorità oppure adotta strumenti consensuali, pur rimanendo titolare di poteri autoritativi, devolute al giudice amministrativo, e i casi in cui la stessa non esercita tali poteri, attribuiti alla giurisdizione ordinaria, stante la complessità dell’azione amministrativa e le varietà delle regole ad essa applicabili(29); la possibilità di configurare diritti soggettivi a fronte di un potere amministrativo autoritativo, che deve permanere affinché il legislatore possa legittimamente istituire ipotesi di giurisdizione esclusiva nel rispetto dell’art.103 Cost., anche se a questo riguardo si è osservato che non vi è una necessaria contrapposizione fra diritto soggettivo e potere pubblico, potendosi ravvisare ipotesi di controversie che involgono sia interessi legittimi che diritti soggettivi a fronte del medesimo potere autoritativo(30). Sarà il Giudice della legittimità, in qualità di organo regolatore della giurisdizione, ha dover, pertanto, chiarire i nuovi confini della giurisdizione esclusiva.   ----------   (1) Più nello specifico la Consulta, con la sentenza additiva 6 luglio 2004, n. 204, ha dichiarato l’illegittimità dell’art.33 D. Lgs. n. 80 del 1998, nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “tutte le controversie in materia di pubblici servizi”, anziché le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessionari pubblici, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore. La Corte costituzionale ha dichiarato, altresì, illegittimità dell’art.33, comma 2 e dell’art.34, comma 1, nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto “gli atti, i provvedimenti ed comportamenti”, anziché gli atti ed i provvedimenti della p.a. e dei soggetti ad essa equiparati in materia urbanistica ed edilizia. Per un primo commento alla sentenza cfr. Vincenzo CERULLI IRELLI, Giurisdizione esclusiva e azione risarcitoria nella sentenza delle Corte Costituzionale n. 204 del 6 luglio 2004 (osservazioni a primissima lettura), in questa Rivista. (2) In particolare le emissioni elettromagnetiche connesse al servizio di erogazione dell’energia elettrica e di telefonia mobile per effetto delle tante linee aree, cabine di trasformazione e stazioni radio (SRB) disseminate un po’ ovunque sul territorio nazionale, spesso nella immediata vicinanza di abitazioni. (3) Cfr., ex pluribus, Corte Cass., sez. un. 29 luglio 1995, n. 8300, in Mass., 1995: “La domanda di condanna all’eliminazione delle immissioni intollerabili di rumori, fumi e vibrazioni derivanti da una centrale per la produzione di energia elettrica, posposta dal proprietario di un fondo adiacente alla stessa, appartiene alla cognizione del giudice ordinario, in quanto, non potendo comportare la chiusura di detta centrale, essa è diretta alla tutela di diritti soggettivi (proprietà e salute), che si assumono lesi dalla modalità di attuazione della produzione di energia, non già dalla soppressione del relativo servizio pubblico”. (4) Cfr. Marcello Adriano MAZZOLA, Giurisdizione del giudice ordinario in materia di tutela della salute da immissioni elettromagnetiche: la conferma del Consiglio di Stato (il G.A. meramente incompetente), in Riv. Giur. Ambiente, 2002, 6, 967, nota a Cons. St., sez. VI, 4 giugno 2002, n. 2329, ivi. (5) La giurisprudenza ha abbandonato da tempo la concezione soggettiva della nozione di servizio pubblico, per chiarire che un determinato servizio può essere qualificato come pubblico solo se l’attività è volta a soddisfare in via immediata esigenze della collettività, esulando dal relativo ambito le prestazioni di carattere strumentale, rese al soggetto preposto al suo esercizio: cfr. Corte Cass., sez. un., 11 febbraio 2003, n. 1997. (6) Trib. Bergamo, ord. 5 marzo 2002. (7) Cfr. Cons. St., sez. VI, ord. 4 giugno 2002, n. 2329, secondo cui “l’esclusione dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle ‘controversie meramente risarcitorie che riguardano il danno alla persona o a cose e delle controversie in materia di invalidità’ non può non riguardare anche la tutela risarcitoria in forma specifica” (8) Cfr. Corte Cass., sez. un. 30 marzo 2000, n 71, in Foro It., 2000, 2218; ID., 30 marzo 2000, n, 72, ivi, 2212; Trib. Parma, ord. 22 luglio 2000. (9) Cfr. Trib. Lecco, ord. 20 novembre 2001. (10) Occorre sottolineare che mentre in alcune pronunce si afferma la sussistenza della giurisdizione del g.o. soffermandosi principalmente sulla natura privatistica della tutela richiesta, in quanto il richiamo all’art.2043 c.c. consente al giudice non solo la reintegrazione del patrimonio del danneggiato, ma anche di prevenire e sanzionare l’illecito, anche attraverso un ordine di cessazione delle immissioni (Corte Cass., 9 dicembre 2000, n. 9893; Trib. Lecco, ord. 20 novembre 2001); altre, invece, appuntano l’attenzione sulla esclusione di cui all’art.33, comma 2, lett. e), ultima parte, in cui sono sussumibili le domande attinenti alla tutela della salute (cfr. trib. Como, ord. 30 novembre 2001, in Giust. Amm., 2001, 1, pag. 52-66, ID., ord. 22 gennaio 2002). (11) T.A.R. Puglia, Bari, sez., I, 17 gennaio 2003, n. 242, in questa Rivista. (12) Cfr. Cons. St., sez. V, 12 novembre 2003, n. 7236; T.A.R. Brescia, 15 maggio 2003, n. 699 (13) Cfr. Roberto CONTI, Corte costituzionale, riparto delle giurisdizioni e art.34 D. Lgs. n. 80/98: fu vera rivoluzione?, in Urb. App., 9, 2004, pag.1035. (14) Tale sentenza ha avuto ad oggetto il solo art.33, recentemente la Corte Costituzionale, con la sentenza 28 luglio 2004, n. 281, ha dichiarato l’illegittimità per eccesso di delega dell’art.34, che ha disciplinato con la stessa tecnica devolutiva anche le materie dell’edilizia ed urbanistica. Contrariamente a quanto dalla stessa stabilito nelle ordinanze 16 aprile 2002, n. 123 e 12 luglio 2002, n. 340, nel caso di specie, la Corte afferma l’ammissibilità della questione sollevata con riferimento ad una causa iniziata anteriormente al 10 agosto 2000, data di entrata in vigore della legge n. 205 del 2000, dal momento che la giurisdizione deve ritenersi regolata dall'art.34 nel suo testo originario e non in quello sostituito dalla legge n. 205 cit., che rimane, quindi, priva di rilevanza a norma dell'art.5 c.p.c., secondo cui la giurisdizione si determina in base alla legge vigente al momento della proposizione della domanda e i mutamenti successivi della legge sono irrilevanti; ne discende la rilevanza della questione di legittimità costituzionale, in quanto una pronuncia di incostituzionalità dell'art.34 lascerebbe il giudizio a quo alla giurisdizione del giudice ordinario adito, che altrimenti dovrebbe essere declinata. La diversa opzione interpretativa sposata precedentemente dalla Consulta stabiliva che l'art.7 della sopravvenuta legge n. 205 del 2000, modificando il testo degli artt.33, 34 e 35 del D. Lgs. n. 80 del 1998, avrebbe non solo sostituito talune norme di un decreto legislativo delegato con altrettante norme di legge formale, così affrancandole dal vizio di eccesso di delega, per il quale questa Consulta aveva dichiarato l'incostituzionalità dell'art.33 del decreto con sentenza n. 292 del 2000, ma anche disciplinato direttamente la giurisdizione per i giudizi innanzi indicati, così derogando al principio posto dall'art.5 c.p.c.; a questo ultimo risultato conduce il coordinamento del nuovo testo dei citati articoli del decreto n. 80, novellato dalla legge n. 205 del 2000, con un'altra disposizione del decreto rimasta, invece, immutata, ossia l'art.45, comma 18, il quale, pur dopo la sostituzione dell'art.33 e dell'art.34 operata dalla legge del 2000, continua a disporre che "le controversie di cui agli art. 33 e 34 del presente decreto sono devolute al giudice amministrativo a partire dal 1° luglio 1998"; per effetto di questa interpretazione la giurisdizione è regolata dall'art.34 nel nuovo testo, norma contenuta in una legge formale, nei confronti della quale la questione di legittimità costituzionale per eccesso di delega non avrebbe potuto essere proposta. (15) cfr. T.A.R. Basilicata, 20 dicembre 2000, n. 833 (16) Cass. civ., sez. un., 27 luglio 1999 n.516. (17) T.A.R. Sardegna 29 agosto 2003, n. 1040; Cons. St., sez. V, 20 maggio 2003, n. 2738; T.A.R. Sicilia Catania, sez. II, 2 agosto 2002, n. 1392: “Ai sensi dell'art. 5, c.p.c., il processo deve continuare davanti al giudice adito non solo nel caso in cui questi, originariamente competente, cessi di esserlo a seguito del sopravvenuto mutamento della stato di fatto e di diritto, ma anche quando il giudice adito incompetente sia divenuto competente per sopravvenuta modifica legislativa”. (18) Come noto, l’abolizione del dogma dell’irrisarcibilità del danno da lesione dell’interesse legittimo si è avuta ad opera della Corte di Cassazione, che, con la storica sentenza 22 luglio 1999, n.500, supera la tesi negativa della tutelabilità in sede aquilana degli interessi legittimi, attribuendone la cognizione al giudice ordinario, quale giudice del fatto (illecito), a prescindere dai profili di limiti al sindacato giurisdizionale (incidentale) sull’atto illegittimo lesivo e dal sistema di pregiudizialità con il giudizio amministrativo. L’impostazione dogmatica della sentenza riceve, poi, la sua consacrazione a livello legislativo all’art.7 della L. 205 del 2000, che devolve la materia risarcitoria al giudice amministrativo, anche nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità, costituendo una norma generale di riconoscimento normativo circa la risarcibilità in astratto delle posizioni di interesse legittimo. Tale pronuncia, seppur superata sotto il profilo del riparto di giurisdizione, conserva un rilevante valore ermeneutico quanto al percorso logico-deduttivo, che il giudice deve seguire nella valutazione nel merito della pretesa risarcitoria. (19) Cfr. Cons. St., ord. 28 agosto 2001, n. 4826, in Foro. It., 2002, III, pag. 368, in cui ha stabilito che le azioni possessorie devono essere proposte, in difetto di puntuale previsione normativa di segno diverso, avanti al giudice ordinario anche qualora si versi in ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (nella specie, i ricorrenti avevano richiesto in sede cautelare la restituzione di fondi oggetto di procedimento ablatorio a seguito della scadenza del termine trimestrale di efficacia del decreto di occupazione d'urgenza); ma, in sede di regolamento preventivo di giurisdizione, la Corte di Cassazione, a Sezioni Unite, con ordinanza 11 marzo 2004, n. 5055, dichiara, invece, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, dal momento che l’art.34 D. Lgs. n. 80 del 1998, nel testo sostituito dall'art.7 L. n. 205 del 2000, nel devolvere in via esclusiva al giudice amministrativo "le controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti alle stesse equiparati in materia urbanistica ed edilizia", abbraccia, in considerazione della sua espressa onnicomprensività, la totalità degli aspetti dell'uso del territorio, nessuno escluso, e quindi riserva alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche la controversia possessoria con la quale il privato chieda la reintegrazione o la manutenzione nel possesso a fronte del comportamento della p.a. che, diretto alla realizzazione od alla modifica di un'opera pubblica mediante trasformazione del territorio, si sia risolto nell'occupazione, permanente o temporanea, di un fondo di sua proprietà, come condotta strumentale alla realizzazione della suddetta finalità pubblica. Né il rilievo della specificità della tutela possessoria, che si esprime, in particolare, nella possibilità di ottenere provvedimenti interdittali in attesa della decisione sul merito, costituisce ragione idonea a negare che la tutela possessoria in materia urbanistica sia compresa nella giurisdizione esclusiva attribuita al giudice amministrativo, atteso che al giudice amministrativo è ora attribuito (a seguito della citata legge n. 205) il potere di adottare le misure cautelari che appaiono più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso. Vi è, altresì, da aggiungere che il giudice amministrativo ha manifestato una certa reticenza nell’attuare un puntuale accertamento sul fatto, così come dimostrato dall’utilizzo assai limitato dei mezzi di prova allo stesso conferiti dal rinvio operato dalla legge n. 205 cit. alla norme del c.p.c.: cfr. Marcello CLARICH, La “tribunalizzazione” del giudice amministrativo evitata, in Gior. Dir. Amm., n. 9, 2004, pag. 973 e ss. L’Autore sottolinea, inoltre, come l’ampia estensione della giurisdizione esclusiva abbia sottratto all’interpretazione nomofilattica della Corte di Cassazione le decisioni in cui il g.a. si pronuncia su controversie involgenti diritti soggettivi, stante la disposizione dell’art.111, comma 7, Cost. che prevede il ricorso per Cassazione contro tali decisioni unicamente per questioni attinenti alla giurisdizione. La sottrazione alla funzione nomofilattica per i diritti soggettivi la cui cognizione viene attribuita al g.a. si giustifica purché gli stessi afferiscano a materie particolari, nel senso restrittivo accolto dalla Corte Costituzionale. (20) Cfr., ex pluribus, Corte Cost., ord. n. 439 del 2002. (21) A. PROTO PISANI, Verso il superamento della giurisdizione amministrativa?, in Foro It., 2001, V, pag. 26. (22) Cfr., per tutti, Corte Cass., sez. un., 30 marzo 2002, n. 72, in Foro It., 2000, I, pag. 2210. (23) Sul rapporto esistente fra il riconoscimento del carattere accessorio della tutela risarcitoria rispetto al rimedio cassatorio e/o confermativo della pronuncia costitutiva di annullamento e la connessa problematica della c.d. pregiudiziale amministrativa, cfr. Paolo CARPENTIERI, La sentenza della Consulta e la pregiudiziale amministrativa, in Urb. App., n. 10, 2004, pag. 1031. L’Autore sostiene che la sentenza della Consulta abbia rafforzato la tesi della pregiudiziale amministrativa, laddove ha stabilito che il potere riconosciuto al g.a. di disporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno, non costituisce sotto alcun profilo una nuova materia, bensì uno strumento ulteriore rispetto a quello classico demolitorio (e/o confermativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino dei confronti della p.a. (24) T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 16 luglio 2004, n. 10462, che ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione in relazione alla richiesta di pagamento di prestazioni sanitarie erogate nell’ambito del S.S.N.; Cons. St., sez. V, 4 novembre 2004 n. 7141. Precedentemente in senso contrario cfr. T.A.R. Veneto, sez. III, 30 maggio 2003, n. 3057. (25) Cons. St. Sez. V, 10 febbraio 2004, n. 479. (26) Cfr. Alessandro PAJNO, Giurisdizione esclusiva ed “arbitrato” costituzionale, in Giorn. Dir. Amm., 9, 2004, pag. 986: il nuovo testo dell’art.33, se da una parte esclude tutte le controversie patrimoniali, relative all’adempimento degli obblighi nascenti dalla concessione di servizi, conformemente a quanto già disponeva l’art.5 della L. n. 1034 del 1971, dall’altra cerca, però, di reintrodurre alcune delle ipotesi esemplificative previste dall’espunto art.33, comma 2, riconducendo nel proprio ambito di applicazione anche le controversie “relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento disciplinato dalla legge n. 241/1990”. L’Autore nutre perplessità sul modo in cui poter coordinare la prevista esclusione delle controversie patrimoniali con l’affermazione della tutela risarcitoria del g.a., inoltre lo stesso fa notare come i gestori di servizio pubblico sono, per lo più, soggetti privati, che agiscono iure privatorum, non ponendo in essere attività, in senso stretto, procedimentale. (27) Cons. St., sez. V, 4 novembre 2004 n. 7141, cit. (28) Cons. St., sez. V, 12 ottobre 2004, n. 6574, in questa Rivista. (29) Cfr. Luisa TORCHIA, Biblioteche al macero e biblioteche risorte: il diritto amministrativo nella sentenza n. 204/2004 della Corte costituzionale, in www.giustizia-amministrativa.it. (30) Cfr. Pasquale DE LISE, I nuovi confini della giurisdizione esclusiva, in www.giustizia-amministrativa.it.