T.A.R. SARDEGNA - SEZIONE I - Sentenza 3 novembre 2004 n. 1572 Pres. M. Atzeni, Est. T. Aru Gestor S.p.A. (Avv.ti P. Di Benedetto e G. Di Cuonzo) c. Comune di Sorso (Avv. C. Fois Moro) Ser. Fin. S.p.a. (Avv.ti M. Perrone e L. Rago)

1. Contratti della P.A. – gare – appalto di servizi – verifica dell’anomalia – richiesta generica di chiarimenti in merito agli elementi costitutivi dell’offerta – contraddittorio con la concorrente – insufficienza.

2. Giurisdizione e competenza – contratti della P.A. – invalidità o inefficacia - sentenza C. Cost. n. 204/2004- giurisdizione amministrativa – non sussiste.

1. In sede di verifica dell’anomalia la richiesta di precisazione dell’offerta, in quanto rivolta genericamente ad acquisire precisazioni “…in merito agli elementi costitutivi dell’offerta ritenuti pertinenti…” non è idonea ad instaurare con la concorrente un contraddittorio sufficientemente puntuale sugli elementi dell’offerta ritenuti sospetti di eccessivo ribasso. Nella stessa, infatti, non risultano specificamente individuati i punti dell’offerta dai quali deriva l’apparente incongruità del ribasso che, per contro, per giurisprudenza prevalente, devono essere adeguatamente precisati al fine di stabilire se le spiegazioni ricevute possano giustificare l’abbattimento dei costi di esercizio secondo i parametri offerti dal secondo comma dell’art. 25 del D.Lgvo n. 157/1995.

2. Dopo la sentenza della Corte Costituzionale 5 luglio 2004, n. 204, ed in conformità ai principi da essa espressi, devono ritenersi sottratte alla cognizione del giudice amministrativo le controversie in tema di invalidità o inefficacia dei contratti stipulati a seguito di gare ad evidenza pubblica in quanto in tal caso la domanda giudiziale attiene ad un aspetto tradizionalmente considerato paritetico in senso proprio, in quanto l’autorità pubblica non ha poteri diretti sullo strumento negoziale adoperato, e neppure potrebbe raggiungere lo stesso risultato (del contratto) con atti amministrativi.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 614/2004 proposto dalla

società GESTOR S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore sig. Tommaso Galantino, rappresentata e difesa per procura a margine dell’atto introduttivo del giudizio dagli avv.ti Pietro di Benedetto e Giuseppe Dicuonzo ed elettivamente domiciliata in Cagliari, via Puccini n. 70, presso lo studio dell’avv. Valeria Lai,

contro

il Comune di Sorso, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso per procura a margine dell’atto di costituzione dall’avv. Caterina Fois Moro ed elettivamente domiciliato in Cagliari, via Barone Rossi n. 27, presso lo studio dell’avv. Angela Fadda,

e nei confronti

della società Ser. Fin. S.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa per procura a margine dell’atto di costituzione dagli avv.ti Michele Perrone e Luigi Rago ed elettivamente domiciliata in Cagliari, via Satta n. 7, presso lo studio dell’avv. Annamaria Marrosu,

per l'annullamento - della determinazione n. 39 del 1° aprile 2004, con la quale il del Responsabile del servizio Tributi del Comune di Sorso ha approvato i verbali di gara escludendo la Gestor per anomalia dell’offerta e aggiudicando il servizio alla Ser. Fin. S.p.a.; - ove occorrente, dei verbali di gara e di ogni altro atto con i quali l’Amministrazione ha dichiarato anomala l’offerta della Gestor e aggiudicato il servizio alla Ser. Fin. S.p.a.; - di tutti gli atti ai predetti presupposti, connessi o conseguenti; - dell’eventuale contratto stipulato tra l’Amministrazione comunale e la società affidataria.

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Designato relatore il Primo Referendario dott. Tito Aru; Uditi alla pubblica udienza del 20 ottobre 2004 l’avv. Valeria Lai in sostituzione dell’avv. Pietro di Benedetto per la ricorrente, l’avv. Caterina Fois per il Comune di Sorso e l’avv. Anna Maria Marrosu in sostituzione dell’avv. Michele Perrone per la controinteressata; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in esame, notificato il 24 maggio 2004 e depositato il successivo 7 giugno, la Gestor s.p.a. espone di aver partecipato al pubblico incanto indetto dal Comune di Sorso per l’affidamento in concessione del servizio di accertamento e riscossione della tassa di occupazione di spazi ed aree pubbliche, dell’imposta comunale sulla pubblicità, diritti sulle pubbliche affissioni e della TARSUG, da aggiudicarsi al migliore offerente ai sensi dell’art. 23, comma 1°, lett. a) del D.Lgvo n. 157/1995. Alla gara partecipavano 4 imprese, tra le quali la ricorrente. La GESTOR S.p.a e la Ser.Fin. S.p.a., avendo offerto un ribasso anomalo, venivano invitate a presentare le giustificazioni della loro offerta. Sennonchè, al termine della verifica di anomalia, l’offerta della ricorrente – che aveva presentato il maggior ribasso - veniva ritenuta non giustificata in relazione “ai costi di mantenimento e di funzionamento di un ufficio aperto al pubblico”, e veniva conseguentemente estromessa dalla gara. Viceversa, i chiarimenti presentati dalla controinteressata venivano ritenuti esaurienti e di conseguenza, avendo essa offerto il secondo maggior ribasso, le veniva aggiudicato l’incanto. Avverso tale determinazione dell’Amministrazione è insorta la ricorrente che ha proposto il ricorso in esame col quale, con unico articolato motivo, lamenta l’illogicità della valutazione compiuta dall’Amministrazione che non avrebbe tenuto conto del fatto che la ricorrente, gestore del servizio da 10 anni con ufficio già aperto al pubblico nel Comune di Sorso, ben aveva evidenziato le economie di gestione che tale posizione le poteva consentire. Inoltre vi sarebbe stata un’evidente disparità di trattamento in favore della controinteressata, le cui giustificazioni sarebbero state benevolmente considerate dalla Commissione giudicatrice. Concludeva la ricorrente chiedendo, previa sospensione, l’annullamento degli atti impugnati, la condanna dell’amministrazione resistente alla reintegrazione in forma specifica e la declaratoria di nullità del contratto eventualmente stipulato tra il Comune di Sorso e la Ser. Fin. S.p.a., con vittoria delle spese. Contestualmente al ricorso la Gestor ha proposto domanda di risarcimento del danno, pari quantomeno al mancato utile della commessa. Per resistere al ricorso si sono costituite le parti intimate che dopo aver replicato a tutte le argomentazioni della ricorrente ne hanno chiesto la reiezione, con favore delle spese. Con ordinanza n. 280/2004 del 23 giugno 2004, il Tribunale adito, senza sospendere l’esecuzione degli atti impugnati, ha fissato direttamente la discussione del merito della causa. Alla pubblica udienza del 20 ottobre 2004, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato. Il Collegio rileva preliminarmente che la richiesta di precisazione dell’offerta inviata dall’Amministrazione alla ricorrente in data 23 marzo 2004, in quanto rivolta genericamente ad acquisire precisazioni “…in merito agli elementi costitutivi dell’offerta ritenuti pertinenti…” non è valsa – in realtà - ad instaurare con la concorrente un contraddittorio sufficientemente puntuale sugli elementi dell’offerta ritenuti sospetti di eccessivo ribasso. Nella stessa, infatti, non risultano specificamente individuati i punti dell’offerta dai quali deriva l’apparente incongruità del ribasso che, per contro, per giurisprudenza prevalente, devono essere adeguatamente precisati al fine di stabilire se le spiegazioni ricevute possano giustificare l’abbattimento dei costi di esercizio secondo i parametri offerti dal secondo comma dell’art. 25 del D.Lgvo n. 157/1995. Ne è derivata, da parte della ricorrente, una relazione di giustificazione dell’offerta altrettanto generica che ha ripercorso tutte le componenti dell’offerta medesima. Comunque, per quanto qui rileva, giova evidenziare che in tale relazione di chiarimenti la Gestor (pag. 3 delle giustificazioni) precisava che “…nel computo ha poi influito sulla determinazione dell’offerta presentata la circostanza che l’attività non abbisogna di ulteriori spese di avviamento atteso che, come noto, è già in atto…”. Con verbale del 29 marzo 2004, tuttavia, la Commissione giudicatrice riteneva che le deduzioni della ricorrente non consideravano i costi di mantenimento e di funzionamento di un ufficio aperto al pubblico, non risultando neppure dal conto economico allegato quanto necessario a garantire l’apertura di un ufficio al pubblico per il periodo dell’appalto, come richiesto dal capitolato di gara, concludendo per l’incongruità dell’offerta presentata. Ritiene il Collegio che la valutazione negativa espressa dalla commissione giudicatrice evidenzi profili di illogicità che trascendono il merito delle scelte tecnico – discrezionali insindacabili da parte del giudice amministrativo. Ed invero, a prescindere dalle ricordate improprie modalità di conduzione del procedimento di verifica dell’anomalia, la Commissione giudicatrice non poteva non conoscere la circostanza che la Gestor, alla data di celebrazione della gara, era concessionaria in carica del servizio da aggiudicare da 10 anni, sicchè nessun costo particolare avrebbe dovuto sopportare per l’attivazione di un ufficio aperto al pubblico recante le caratteristiche previste dall’art. 10 del capitolato, non risultando dagli atti di causa che l’Amministrazione abbia mai sollevato obiezioni circa l’inadeguatezza - sotto i profili in esso enunciati - dell’ufficio nei quali la Gestor assolveva al suo incarico. Neppure l’adeguatezza delle attrezzature informatiche in utilizzo da parte della Gestor, interamente portate in ammortamento nel corso dei 10 anni di servizio espletati, ha dato luogo a rilievi che imponessero in via di necessità un loro ricambio e, dunque, l’indicazione dei costi necessari alla loro sostituzione, rilevando quindi soltanto la dichiarata ed incontestata idoneità delle attrezzature indicate in offerta all’espletamento del servizio richiesto. Quanto alla mancata indicazione dei costi di mantenimento e funzionamento dell’ufficio aperto al pubblico, la ricorrente espone incontestata di avere in passato reso edotta l’Amministrazione comunale di Sorso che il locale destinato ad ufficio era nella sua disponibilità per effetto del contratto di contratto di comodato gratuito stipulato con la proprietaria, sig.ra Maninchedda M. Alessandra. La Gestor pertanto, già nelle precedenti gestioni, ha sostenuto solo spese correnti, restando sgravata dai costi di acquisto o locazione del locale. Tale circostanza non è stata in alcun modo considerata dalla Commissione di gara, che avrebbe al più dovuto chiedere chiarimenti integrativi in ordine al permanere della suddetta situazione di particolare vantaggio di cui beneficia la ricorrente, non potendosi, in mancanza, che ritenere confermata la disponibilità a titolo gratuito del locale. Sotto questo profilo a nulla rilevano le argomentazioni contenute nella memoria difensiva del Comune in ordine alla particolare tenuità del vincolo scaturente da un contratto di comodato gratuito, se non altro per il rilievo che nel corso del decennio precedente di esercizio del servizio non risultano elementi che inducano ad ipotizzare il venir meno, nel tempo di durata del contratto, della disponibilità dell’anzidetto locale In relazione a quanto sopra si rivela quindi incongrua la valutazione di anomalia dell’offerta della ricorrente. Ed invero, come si ricava anche dalle giustificazioni offerte dalla controinteressata, nella voce relative alle spese di gestione dell’ufficio le spese di locazione assorbono gran parte del costo annuo stimato. Ne segue che il residuo, relativo alle linee ENEL e TELECOM, assume rilevanza minimale rispetto al valore dell’offerta tale da rendere illegittima una valutazione di anomalia fondata sulla mancata giustificazione di una parte economicamente non rilevante dell’offerta (in termini: TAR Sardegna, n. 1499 del 20 novembre 2003). Non valgono, infatti, in senso opposto, le argomentazioni della difesa della controinteressata secondo le quali la Gestor non avrebbe giustificato i costi di altre spese previste dal capitolato, trattandosi di considerazioni tese indebitamente ad ampliare il thema decidendum n quanto inserite anziché in un ricorso incidentale in una memoria difensiva non notificata alla controparte. In conclusione, quindi, la domanda di annullamento dei provvedimenti impugnati va accolta nella parte in cui dichiarano l’anomalia dell’offerta della ricorrente. La ricorrente chiede poi che questo Tribunale dichiari la nullità del contratto stipulato tra il Comune di Sorso e la società Ser.Fin. S.r.l., senza peraltro svolgere specifici argomenti a sostegno della domanda. Pone così un problema complesso e dibattuto, che ha indotto di recente il Consiglio di Stato a rimetterlo – insieme con altri riguardanti la reintegrazione in forma specifica della pretesa avanzata dal concorrente ingiustamente pregiudicato in una gara pubblica – alla Adunanza Plenaria, con l’ordinanza n. 3355 del 21 maggio 2004. Per quanto qui interessa, la Quarta Sezione evidenzia (punto 5 della ordinanza) un dubbio sulla sussistenza della giurisdizione amministrativa, allorché debba essere decisa la natura del vizio che, a seguito dell’annullamento della aggiudicazione, affligge il contratto eventualmente già stipulato. In verità, la decisione distingue tra ipotesi in cui si chieda (o debba esser data) una decisione costitutiva (annullamento o risoluzione del contratto), e ipotesi in cui - in base a una scelta teorica che pure si indica come dubbia – si ritenga la nullità o comunque una automatica caducazione del contratto. In questo secondo caso sarebbe possibile un accertamento in via incidentale. Precisa però (punto 5.3) che se sia stata domandata espressamente una pronuncia, anche solo dichiarativa, sul contratto, emergono i medesimi problemi di giurisdizione propri di una pronuncia costitutiva. La Sezione rimettente, pur riconoscendo che la questione è suscettibile di differenti soluzioni, sembra privilegiare quella affermativa della giurisdizione, osservando che altrimenti resterebbe priva di significato l’attribuzione di giurisdizione esclusiva in materia di procedure di affidamento degli appalti pubblici. Questa posizione, fino a ieri condivisibile, va oggi ripensata alla luce della sentenza n. 204 del 5 luglio 2004, pubblicata il 14 luglio 2004 con cui la Corte Costituzionale ha dichiarato illegittimi gli articoli 33 e 34 del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 80, come sostituiti dall’articolo 7 della legge 21 luglio 2000 n. 105. La illegittimità riguarda, in particolare e per quanto qui interessa, la giurisdizione esclusiva per tutte le controversie in materia di pubblici servizi; giurisdizione che può essere riconosciuta al giudice amministrativo solo quando “la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo”, ovvero adopera strumenti negoziali ma in sostituzione di un potere autoritativo che la legge ad essa attribuisce. Né la norma, né di conseguenza la decisione della Corte, menzionano la domanda sulla invalidità o inefficacia del contratto stipulato con l’aggiudicatario, ad esito di una procedura ad evidenza pubblica; ma è certo che tale domanda attiene ad un aspetto tradizionalmente considerato paritetico in senso proprio, in quanto l’autorità pubblica non ha poteri diretti sullo strumento negoziale adoperato, e neppure potrebbe raggiungere lo stesso risultato (del contratto) con atti amministrativi. Non contraddice alla soluzione adottata la sopravvivenza dell’articolo 6 della citata legge 205/2000, che assegna al giudice amministrativo giurisdizione esclusiva su “tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture” . La norma, come giustamente osservato nella menzionata ordinanza della Quarta Sezione, non indica con chiarezza la estensione della giurisdizione esclusiva, e in particolare se essa riguardi anche le pronunce sui contratti, che in base ad una tradizionale sistematica sono considerati esterni rispetto alle procedure di affidamento. La specialità della previsione suggerirebbe di per sé una interpretazione restrittiva. Ma le indicazioni fornite dal Giudice delle leggi, nella ricordata decisione 204/2004, impone anche una interpretazione conforme alla Carta fondamentale; sempre che non si voglia ritenere, con argomento rafforzativo, che già la censura sull’articolo 33 capoverso lettera d) del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 80 impedisca, almeno per gli appalti di servizi, l’inclusione dei giudizi sul contratto nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Sulla domanda di nullità del contratto va dunque dichiarato il difetto di giurisdizione di questo Tribunale. Sull’inconveniente, da più parti denunciato, del frazionamento dei giudizi nell’ambito di unico rapporto controverso, è forse utile la seguente notazione. Se venisse confermata dalla Adunanza Plenaria la tesi, che già appare prevalente, della nullità, inefficacia o automatica caducazione del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione, il soggetto appaltante dovrà eseguire la decisione prescindendo dal titolo formale che la vincola all’aggiudicatario. E il radicale difetto del contratto può divenire oggetto di cognizione incidentale nella fase esecutiva. L’Amministrazione dovrà, in definitiva, riammettere alla gara la società Gestor e valutarne l’offerta. Dovrà poi decidere, se l’esito della gara lo renderà necessario, sulla sorte del contratto già stipulato con la società Ser.Fin.s.r.l., secondo i principi sopra enunciati. Non può invece darsi seguito alla domanda risarcitoria fino al termine della valutazione di congruità dell’offerta sospetta di anomalia presentata dalla ricorrente. Sussistono giusti motivi, considerata anche la parziale soccombenza del ricorrente, per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA SEZIONE PRIMA Accoglie in parte il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla la esclusione e l’aggiudicazione impugnate; dichiara il difetto di giurisdizione sulla domanda di nullità del contratto. Compensa le spese. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 20 ottobre 2004 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l'intervento dei Signori Magistrati:

- Manfredo Atzeni, Presidente f.f., - Rosa Panunzio, Consigliere, - Tito Aru, Primo Referendario, estensore