T.A.R. SARDEGNA - SEZIONE I - Sentenza 3 novembre 2004 n. 1569 Pres. Manfredo Atzeni, est. Tito Aru Caschili s.r.l. (Avv.ti P. ed E. Cotza) c. Comune di Cagliari (Avv.ti F. Melis e G. Farci) e Servizio Tecnico del Comune di Cagliari (n.c.), Alhambra’s Garden s.r.l. (Avv. R. Margelli)

Contratti della P.A. – gare – offerte anomale – giustificazioni – sinergie derivanti dall’organizzazione aziendale – rilevanza

In via di principio devono ritenersi valide le giustificazioni del ribasso offerto dall’impresa partecipante ad un appalto di servizi motivate con riferimento a sinergie derivanti dalla complessiva organizzazione aziendale e dalla ottimizzazione nell’impiego delle risorse umane in essa impiegate

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent. n. 1569/2004 Ric. n. 212/2004

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 212/2004 proposto dalla

società Caschili s.r.l., in persona del legale rappresentante sig.ra Giovanna Caschili, rappresentata e difesa per procura a margine dell’atto introduttivo del giudizio dagli avv.ti Eulo e Paolo Cotza ed elettivamente domiciliata in Cagliari, Piazza Michelangelo n. 14, presso il loro studio legale,

contro

il Comune di Cagliari, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso per procura a margine dell’atto di costituzione dagli avv.ti Federico Melis e Genziana Farci ed elettivamente domiciliato in Cagliari, via Roma n. 145 presso il Palazzo Civico,

il Servizio Tecnico del Comune di Cagliari, in persona del legale rappresentante in carica, non costituito in giudizio

e nei confronti

della società Alhambra’s Garden s.r.l., in persona del legale rappresentante sig. Paolo Granellino, rappresentata e difesa per procura a margine dell’atto di costituzione dall’avv. Renato Margelli ed elettivamente domiciliata in Cagliari, presso lo studio del medesimo legale, in via Besta n. 2,

per l'annullamento - della determinazione del Dirigente del Servizio Appalti del Comune di Cagliari in data 24 dicembre 2003 n. 125, con la quale è stata aggiudicata alla controinteressata Alhambra’s Garden s.r.l. la licitazione privata per l’affidamento del “servizio di pulizia, diserbo, giardinaggio e raccolta, trasporto, conferimento e smaltimento rifiuti nei cimiteri cittadini (S.Michele, Bonaria e Pirri)”; - dei verbali di gara nella misura in cui dispongono sia l’ammissione che l’aggiudicazione della gara in favore della controinteressata; - ove occorra, della lex specialis del procedimento nell’ipotesi e per la parte in cui fosse intesa non prevedere l’obbligo dell’impresa aggiudicataria di assorbire gli operai già in servizio presso la ditta precedente affidataria; - di ogni ulteriore atto comunque connesso e/o coordinato, anteriore e/o conseguente (ivi compresa l’aggiudicazione provvisoria).

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cagliari e della società Alhambra’s Garden s.r.l.; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Designato relatore il Primo Referendario dott. Tito Aru; Uditi alla pubblica udienza del 20 ottobre 2004 l’avv. Eulo Cotza per il ricorrente, l’avv. Renato Margelli per la controinteressata e gli avv.ti Federico Melis e Genziana Farci per il Comune resistente; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F A T T O

Con il ricorso in esame, notificato il 23 febbraio 2004 e depositato il successivo giorno 24, la ricorrente espone di aver partecipato alla licitazione privata, da svolgersi col criterio del prezzo più basso, indetta dal Comune di Cagliari per l’affidamento del “servizio di pulizia, diserbo, giardinaggio e raccolta, trasporto, conferimento e smaltimento rifiuti nei cimiteri cittadini (S.Michele, Bonaria e Pirri)”. A seguito dell’espletamento del relativo procedimento la gara veniva aggiudicata alla società Alhambra’s Garden s.r.l., mentre la ditta ricorrente proponeva la seconda migliore offerta. Di qui il suo interesse ad impugnare gli atti specificati in epigrafe, ritenuti illegittimi per i seguenti motivi:

1) Violazione di legge – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione – Erroneo presupposto di fatto e di diritto: con riguardo al contenuto delle giustificazioni presentate dalla ditta aggiudicataria a tenore della propria offerta, risultata in un primo tempo bassa in modo anomalo, con particolare riferimento all’analisi economica relativa alle “voci di costo” e al costo del personale.

2) Violazione di legge – Eccesso di potere per contraddittorietà, difetto di ponderazione di interessi e di motivazione – Violazione dei principi della contrattazione collettiva in tema di tutela del dipendente e stabilizzazione del servizio e del luogo di lavoro – Disparità di trattamento – Illegittimità derivata: l’Amministrazione non ha considerato la violazione dell’obbligo di garantire il passaggio diretto ed immediato del personale dell’impresa cessante. Tale vincolo, scaturente dalla contrattazione collettiva, sarebbe vincolante anche in assenza di un esplicito richiamo nel bando di gara che, altrimenti, sarebbe illegittimo nella parte in cui non prevede espressamente l’obbligo dell’impresa aggiudicataria di assorbire il personale già in sevizio con la precedente affidataria;

3) Eccesso di potere per erroneo presupposto di fatto, difetto d’istruttoria e di motivazione, illogicità, contraddittorietà, sviamento: con riferimento al numero di ore annue indicate dall’aggiudicataria, che sarebbero evidente inidonee alle necessità del servizio. Concludeva quindi la ricorrente chiedendo l’annullamento dei provvedimenti impugnati e l’accertamento del suo diritto all’aggiudicazione dell’appalto, con condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento del danno con rivalutazione ed interessi, vinte le spese di causa. Per resistere al ricorso si sono costituite le parti intimate che, con articolate memorie, hanno replicato alle argomentazioni della ricorrente chiedendone il rigetto, con ogni conseguente pronuncia anche in ordine alle spese del giudizio. Alla pubblica udienza del 20 ottobre 2004, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

D I R I T T O

Con il primo motivo di ricorso la società ricorrente contesta la legittimità delle giustificazioni presentate dalla controinteressata a sostegno della propria offerta assumendo che le stesse, argomentate con riferimento a presunte sinergie tra l’appalto in questione e quello relativo al Comune di Quartu S.Elena, non varrebbero a renderla affidabile. Ritiene invece il Collegio che dall’esame degli atti di causa, chiaramente esplicati in memoria dalla difesa della controinteressata, ben possa ricavarsi un’adeguata giustificazione del ribasso proposto. Premesso, infatti, che in via di principio devono ritenersi valide le giustificazioni del ribasso offerto dall’impresa partecipante ad un appalto di servizi motivate con riferimento a sinergie derivanti dalla complessiva organizzazione aziendale e dalla ottimizzazione nell’impiego delle risorse umane in essa impiegate, occorre esaminare in dettaglio le argomentazioni delle controparti. Come sopra cennato, l’aggiudicataria giustifica il ribasso sul costo del personale offerto con le seguenti argomentazioni: poiché gestisce il servizio di manutenzione del verde pubblico nel Comune di Quartu S.Elena, ove impiega personale assunto col contratto di nettezza urbana (o igiene ambientale), spostando 8 unità lavorative dalla commessa di Quartu a quella di Cagliari e impiegando nella prima 8 nuove unità di lavoro da assumere col più economico contratto agricoltura, compatibile con il capitolato dell’appalto di Quartu, si realizzerebbe un risparmio del 25% sul costo del personale. Tale giustificazione riporta abbondantemente nei limiti di congruità l’offerta complessiva della controinteressata, in quanto il residuo assume rilevanza minimale rispetto al suo valore sicchè sarebbe illegittima una valutazione di anomalia fondata sulla mancata giustificazione di una parte economicamente non rilevante dell’offerta (in termini: TAR Sardegna, n. 1499 del 20 novembre 2003). Sostiene anzitutto la ricorrente che in realtà di tale vantaggio economico dovrebbe beneficiare il Comune di Quartu S.Elena e che esso non potrebbe dunque essere “speso” nell’appalto di Cagliari. L’assunto non convince. Lo svolgimento del servizio presso il Comune di Quartu prescinde dall’identità personale dei lavoratori addetti, rilevando soltanto il rispetto quantitativo e qualitativo delle condizioni contrattuali. Orbene, una volta che tali condizioni sono puntualmente rispettate, rientra nel patrimonio dell’azienda il risparmio che una più attenta organizzazione aziendale riesce a ricavare, restando evidentemente improponibile l’argomentazione della ricorrente che dovrebbe portare – su iniziativa della stessa Alhambra’s - ad una rinegoziazione al ribasso del prezzo di aggiudicazione dell’appalto di Quartu. Sostiene ancora la ricorrente che, in realtà, la controinteressata non potrebbe spostare 8 unità di lavoro da Quartu a Cagliari in quanto i vincoli contrattuali previsti dal capitolato di Quartu riguarderebbero 35 anziché 31 lavoratori dei 40 previsti dal contratto. Nella stessa convenzione di affidamento del servizio, infatti, si farebbe riferimento a 35 lavoratori socialmente utili che avrebbero accettato l’assunzione presso la Alhambra’s. In relazione a tale profilo il legale della controinteressata ha precisato che in concreto solo 31 dei predetti lavoratori – rispetto ai 35 che avevano inizialmente manifestato tale intenzione - hanno poi effettivamente accettato l’assunzione. Dagli atti del giudizio non risulta in alcun modo provato il contrario, sicchè appare corretta la decisione dell’Amministrazione comunale di prendere atto della dichiarazione resa dal legale rappresentante dell’aggiudicataria. Sostiene ancora il ricorrente che anche in caso di un numero di accettanti inferiore il capitolato speciale impegnava, comunque, la ditta aggiudicataria ad assumere un numero di lavoratori socialmente utili in misura non inferiore al 40% di quelli attualmente operanti all’interno dell’Amministrazione comunale. Per evidenziare l’infondatezza della censura occorre precisare che il più volte menzionato appalto presso il Comune di Quartu rientra nel più generale processo di esternalizzazione dei servizi comunali attuato da quella amministrazione, ossia nel loro affidamento a soggetti privati in luogo del precedente sistema di diretto svolgimento mediante risorse comunali. In questa ottica., al fine di non disperdere le unità lavorative impegnate nel servizio, fino ad allora svolto direttamente, si è previsto l’anzidetto obbligo di assunzione. Deve tuttavia ritenersi che tale obbligo vada riferito ai lavoratori già impiegati nell’espletamento dello specifico servizio esternalizzato (nella specie, gestione e manutenzione del verde comunale) e non, in generale, a tutti quelli impiegati all’interno dell’amministrazione, palesandosi altrimenti la previsione di un onere insostenibile per l’aggiudicataria atteso il numero elevatissimo di LSU operanti all’interno dell’Amministrazione di Quartu complessivamente intesa. Sostiene ancora la ricorrente che in realtà anche il capitolato di Quartu vincolava l’aggiudicataria ad assumere il personale col contratto di igiene ambientale. Neanche tale rilievo appare tuttavia fondato in quanto, come precisato anche dal legale della controinteressata, l’art. 6 della convenzione riferiva tale obbligo contrattuale solo ai LSU che avevano già formalizzato l’accettazione della nomina (gli anzidetti 31 lavoratori). In conclusione, tutte le censure relative alle modalità organizzative poste dall’aggiudicataria a fondamento del ribasso proposto si rivelano infondate. Il secondo motivo d’impugnazione verte sul punto centrale del ricorso, ossia sull’asserita violazione della norma prevista dal vigente contratto collettivo in base alla quale si sarebbe dovuto realizzare un passaggio diretto delle maestranze dal vecchio al nuovo gestore del servizio. Sul punto, tuttavia, il Collegio condivide le difese dell’amministrazione. Nella specie, infatti, l’appalto che andava a concludersi, espletato dalla ditta Caschili, era limitato all’attività di pulizia, diserbo e giardinaggio, ed il personale addetto era assunto col contratto dei servizi di pulizia. Esso non contemplava, cioè, gli altri servizi ricompresi nel nuovo affidamento, e cioè la raccolta, il trasporto, il conferimento lo smaltimento dei rifiuti ed il lavaggio dei cassonetti. Ciò ha altresì determinato l’applicazione al personale impiegato del diverso (e più oneroso) contratto di igiene ambientale-nettezza urbana. Per quel che rileva in questa sede, il differente oggetto del contratto ben giustifica la decisione dell’Amministrazione di non imporre alla subentrante l’assorbimento del personale in carico alla ditta aggiudicataria non profilandosi in concreto la prosecuzione del medesimo servizio ma, piuttosto, l’inizio di un più complesso servizio del tutto nuovo. Sostiene la ricorrente che per la seconda parte del servizio era prevista la possibilità di sub-appalto, in concreto utilizzata dall’aggiudicataria, sicché l’appalto sarebbe ad oggetto scorporabile e per la prima parte – restando identico al precedente- permarrebbe l’obbligo del passaggio del personale. Anche a voler seguire la tesi della ricorrente l’argomento non è in concreto decisivo. Ed invero, anche a voler ritenere l’appalto in questione identico al precedente nella misura approssimativo del 40%, resta evidente che allora anche il numero del personale da transitare resta ridotto al 40% rispetto a quello impiegato nel precedente (mediamente 10 unità + caposquadra). Ebbene, lo stesso ricorrente (pag. 13 del ricorso) precisa che “la controinteressata ha assorbito dalla precedente affidataria solo quattro dipendenti…assumendoli col contratto di nettezza urbana …”, mentre agli altri lavoratori ha proposto l’inquadramento in altre categorie contrattuali. Insomma, in concreto almeno 4 dipendenti- cioè il 100% della forza lavoro da obbligatoriamente da assumere secondo quanto sopra precisato– è stato assunto dalla subentrante, non potendosi conseguentemente configurare in capo alla ricorrente alcun inadempimento contrattuale. Quanto sopra vale anche a giustificare il rigetto della censura sollevata dalla ricorrente di illegittimità del bando di gara per contrasto con la vigente contrattazione collettiva. Con l’ultima censura si contesta l’incongruità del numero di ore annue indicate dall’aggiudicataria, che sarebbero evidentemente inidonee alle necessità del servizio. La censura impinge, in realtà, nel merito delle valutazioni dell’Amministrazione che, come noto, restano sottratte al sindacato del giudice amministrativo. Ed invero, l’aggiudicataria ha sul punto evidenziato nelle giustificazioni presentate all’Amministrazione che dispone di attrezzature e macchinari specifici che le consentono di realizzare un notevole risparmio oltre che in termini di spesa anche in termini di tempo. Pertanto, poiché la censura proposta dalla ricorrente muove dal monte ore impiegato nel precedente espletamento del servizio senza valutare l’incidenza del tipo di macchinari impiegati, non può ritenersi di per sé illogica la determinazione dell’Amministrazione di aver ben valutato l’effettiva efficacia dell’offerta. Del resto l’ente appaltatore ha dichiarato di monitorare costantemente il corretto espletamento del servizio (già in corso) ed il rispetto della tempistica degli interventi e delle disposizioni previste dal capitolato, a prescindere dal numero di ore di servizio espletate dal personale. Va infine dichiarata inammissibile, in quanto proposta con memoria non notificata anziché con ricorso incidentale, e dunque con valore di motivo nuovo proposto fuori termine, la censura relativa alla posizione INPS della società controinteressata In conclusione, quindi, per le suesposte considerazioni il ricorso va respinto. Sussistono nondimeno ragioni per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA SEZIONE PRIMA respinge il ricorso in epigrafe. Compensa le spese. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 20 ottobre 2004 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l'intervento dei Signori Magistrati: - Manfredo Atzeni, Presidente f.f., - Rosa panunzio, Consigliere, - Tito Aru, Primo Referendario, estensore.

Depositata in segreteria oggi 03/11/2004