T.A.R. LIGURIA - GENOVA - SEZIONE I - Sentenza 28 ottobre 2004 n. 1493 Pres. Bianchi, Est. Ponte Ric. Firpo contro Comune di Genova e Provincia di Genova

Edilizia e urbanistica - Concessione in sanatoria - Preclusione - Nuove edificazioni sulla fascia di rispetto di un corso d'acqua pubblico - Vincolo di inedificabilità - Inderogabilità

Costituisce vincolo inderogabile di inedificabilità - che preclude il rilascio di concessione in sanatoria - ai sensi dell'art. 33, l. 28 febbraio 1985, n. 47, il divieto previsto per le nuove edificazioni dall'art. 96, lett. f), del T.U. sulle opere idrauliche n. 523 del 25 luglio 1904.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale amministrativo regionale per la Liguria sezione prima

composto dai Magistrati: - Antonio Bianchi - Presidente - Raffaele Prosperi - Consigliere - Davide Ponte – I° Referendario - rel. est. ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1162\1997 R.G. proposto da

Firpo Mirella, rappresentata e difesa dall’Avv. L. Piscitelli, presso lo studio del quale è elettivamente domiciliata in Genova, c.so Saffi n. 7;

contro

il Comune di Genova, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. L. De Paoli della civica avvocatura, presso gli uffici della quale è elettivamente domiciliato in Genova, via Garibaldi n. 9;

la Provincia di Genova, in persona del Presidente della Giunta provinciale pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. R. Giovanetti della avvocatura provinciale, presso gli uffici della quale è elettivamente domiciliata in Genova, p.le Mazzini n. 2;

per l'annullamento del provvedimento di cui alla nota del Comune di Genova n. 1608 datato 28\4\2004, di rigetto dell’istanza di sanatoria edilizia presentata ai sensi dell’art. 31 l. 47\85 relativo ad un capannone in via Caravagna; della nota della Provincia di Genova n. 17530 del 20\3\1997 e di ogni altro atto connesso;

visto il ricorso con i relativi allegati; visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune e della Provincia intimati; visto l’atto di motivi aggiunti; viste le memorie difensive; visti gli atti tutti della causa; designato relatore per la pubblica udienza del 14 ottobre 2004 il giudice Dr. Davide Ponte; uditi altresì per il ricorrente l’Avv. Piscitelli, per la Provincia resistente l’Avv. Giovanetti e per il Comune resistente l’Avv. De Paoli; ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con il gravame introduttivo del giudizio l’odierna ricorrente, in qualità di proprietaria di un capannone ad uso artigianale sito in via Caravagna, esponeva di aver presentato nel 1986 domanda di condono ai sensi dell’art. 31 l. 47 del 1985. All’esito dell’iter procedimentale l’amministrazione comunale adottava il diniego di cui in epigrafe, fondato in via definitiva sulla sussistenza di un vincolo di inedificabilità assoluta in fascia di rispetto di corso d’acqua pubblico, richiamando altresì la nota della Provincia del pari oggetto di impugnativa. Agli atti impugnati si muovevano pertanto le seguenti censure: - violazione degli artt. 33 l. 47\85 e 96 lett f) r.d. n. 523 del 1904, eccesso di potere per errore sui presupposti, difetto di istruttoria, contraddittorietà con precedenti determinazioni, in quanto trattasi di vincolo derogabile; - violazione degli artt. 33 l. 47\85, 34 e 26 lett b) l.r. 9\93, eccesso di potere per errore sui presupposti, difetto di istruttoria, in quanto la successiva normativa regionale avrebbe consentito la deroga; - eccesso di potere per disparità di trattamento, difetto di istruttoria e contraddittorietà con altre situazioni analoghe risolte favorevolmente; - violazione dell’art. 33 l. 47\85, eccesso di potere per errore sui presupposti, in quanto la costruzione risale a prima del 1920, data di imposizione del vincolo, anche se successivi interventi ne hanno modificato conformazione ed uso; - violazione degli artt. 31 ss l. 47\85, eccesso di potere per errore sui presupposti, difetto di istruttoria e sviamento, stante l’irrilevanza dell’opposto piano di bacino del torrente Chiaravagna in corso di approvazione; - violazione degli artt. 31 ss. l. 47\85, 3 e 7 l. 241\90, difetto di motivazione istruttoria e contraddittorio, mancata comunicazione di avvio ed assenza di considerazione dell’interesse consolidato del ricorrente; - violazione degli artt. 31 ss. l. 47\85 e del regolamento edilizio, difetto di istruttoria, per mancata acquisizione del parere della commissione edilizia. Il Comune e la Provincia di Genova, costituitesi in giudizio, chiedevano la declaratoria di inammissibilità ed il rigetto del gravame. Con atto di motivi aggiunti parte ricorrente formulava, sulla base della nota comunale datata 8\7\96, l’ulteriore censura di contraddittorietà e violazione degli artt. 31 cit., a fronte dell’iniziale qualificazione del vincolo ai sensi dell’art. 32. Alla pubblica udienza del 14\10\2004, in vista della quale le parti depositavano memorie, la causa passava in decisione.

DIRITTO

La presente controversia ha ad oggetto la legittimità del provvedimento negativo con cui l’adita amministrazione comunale ha respinto l’istanza di condono relativa al capannone ad uso artigianale di proprietà della ricorrente, sito in Genova via Caravagna e posto sull’argine del torrente omonimo. In via preliminare, occorre analizzare l’eccezione di difetto di giurisdizione formulata dalla difesa della Provincia, a tenore della quale, trattandosi di manufatto situato nell’ambito della fascia di rispetto dal suddetto torrente, la controversia avrebbe dovuto essere proposta dinanzi al Tribunale superiore delle acque pubbliche ai sensi dell’art. 143 lett a) e b) r.d. 1775\33. L’eccezione appare priva di pregio. E’ pur vero che, anche dinanzi al sopravvenire dell'art. 34 d.lg. 31 marzo 1998 n. 80 (successivamente modificato, in parte, dalla l. 21 luglio 2000 n. 205) fondante la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia urbanistica ed edilizia, sussiste la giurisdizione diretta di legittimità del tribunale superiore delle acque pubbliche, ai sensi dell'art. 143 t.u. 11 dicembre 1933 n. 1775, per le impugnazioni di tutti i provvedimenti con incidenza diretta ed immediata sul regime delle acque pubbliche (ciò anche alla luce della necessità imposta dalla recente pronuncia n. 204 del 2004 del Giudice delle leggi di interpretare in termini non estensivi le ipotesi di giurisdizione esclusiva). Va peraltro ribadito, in termini generali, che la norma di carattere speciale attributiva della giurisdizione del Tribunale superiore delle acque pubbliche con riferimento ai "ricorsi per incompetenza, per eccesso di potere e per violazione di legge avverso i provvedimenti definitivi (e non definitivi a seguito dell’intervento della Corte costituzionale di cui alla sentenza n. 42 del 1991) presi dall'amministrazione in materia di acque pubbliche", assume rilievo quando i provvedimenti amministrativi impugnati siano caratterizzati da incidenza diretta sulla materia delle acque pubbliche (nel senso che concorrano, in concreto, a disciplinare la gestione, l'esercizio delle opere idrauliche, i rapporti con i concessionari o a determinare i modi di acquisto dei beni necessari all'esercizio ed alla realizzazione delle opere stesse od a stabilire o modificare la localizzazione di esse od a influire nella loro realizzazione mediante sospensione o revoca dei relativi provvedimenti), mentre restano fuori da tale competenza giurisdizionale tutte le controversie che abbiano ad oggetto atti solo strumentalmente inseriti in procedimenti finalizzati ad incidere sul regime delle acque pubbliche (cfr. ad es. Cassazione civile, sez. un., 13 gennaio 2003, n. 337). Invero, nel caso di specie oggetto principale della controversia è l’atto comunale, fondato su valutazioni di ordine edilizio, adottato nell’esercizio di una funzione attinente al profilo edilizio ed alla relativa condonabilità dell’immobile. Le ulteriori e connesse considerazioni derivanti dalla collocazione del capannone in fascia di rispetto assumono rilievo incidentale di accertamenti di fatto posti a base della definitiva valutazione sulla condonabilità edilizia dell’opera. Ciò risulta confermato dalla qualificazione della nota provinciale non in termini di parere ai sensi dell’art. 32 l. 47\85 quanto, piuttosto, di accertamento istruttorio acquisito dall’organo comunale competente in materia edilizia. Pertanto, a fronte del rilievo solo indiretto in tema di acque pubbliche, con conseguente inapplicabilità della norma speciale di cui all’art. 143 cit. richiamata dalla Provincia, l’impugnazione di un provvedimento definitivo di diniego di condono di immobile realizzato in zona caratterizzata da vincolo di inedificabilità assoluta appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo, generale di legittimità nel caso de quo stante l’inapplicabilità quantomeno ration etemporis dell’art. 34 d. lgs. 80\98 (cfr. ad es. Corte Cost. n. 281\2004). Passando all’analisi del merito della controversia il ricorso appare infondato. Con il primo motivo di gravame parte ricorrente lamenta la violazione degli artt. 33 l. 47\85 e 96 lett f) r.d. n. 523 del 1904, nonché diversi profili di eccesso di potere per errore sui presupposti, difetto di istruttoria, contraddittorietà, in quanto nel caso di specie il vincolo non potrebbe qualificarsi di inedificabilità, risultando derogabile dai regolamenti locali. Peraltro, l’analisi del tenore della normativa invocata (“Sono lavori ed atti vietati in modo assoluto sulle acque pubbliche … f) le piantagioni di alberi e siepi, le fabbriche, gli scavi e lo smovimento del terreno a distanza dal piede degli argini e loro accessori come sopra, minore di quella stabilita dalle discipline vigenti nelle diverse località, ed in mancanza di tali discipline, a distanza minore di metri quattro per le piantagioni e smovimento del terreno e di metri dieci per le fabbriche e per gli scavi”), nonché la ratio delle medesime previsioni, volte a garantire il rispetto degli interessi pubblici prevalenti connessi alla previsione del vincolo (nel caso de quo al libero deflusso delle acque), confermano la natura di vincolo inderogabile di inedificabilità ex art. 33, l. 28 febbraio 1985 n. 47, tale da precludere il rilascio di concessione in sanatoria, dell’art. 96 lett. f), t.u. 25 luglio 1904 n. 523 (cfr. ad es. T.A.R. Veneto, sez. I, 15 maggio 2003, n. 2795 e T.A.R. Toscana, sez. III, 12 febbraio 2003, n. 277). Del pari infondato appare il secondo motivo di gravame, con cui parte ricorrente lamenta la mancata applicazione della successiva normativa regionale che consentirebbe la deroga. Infatti, nel caso de quo l’immobile è posto direttamente sul margine del torrente (ciò emerge pacificamente dalle cartografie e dalle foto allegate agli atti), al di sotto anche del limite minimo pari a metri tre dettato dall’art. 26 l.r. 9\93, con la conseguenza che in tali ipotesi la stessa normativa regionale invocata comporta il permanere dei vincoli di inedificabilità. Prima facie infondato appare il terzo motivo di gravame, diretto a contestare la disparità di trattamento e la contraddittorietà con altre situazioni analoghe risolte favorevolmente: sia per la genericità della censura, nella quale non viene indicata alcuna di tali presunte fattispecie ad esito positivo, sia in considerazione dell’impossibilità per l’amministrazione di proseguire nella eventuale adozione di atti contra legem. Con il quarto motivo di gravame parte ricorrente contesta la violazione dell’art. 33 l. 47\85, eccesso di potere per errore sui presupposti, in quanto la costruzione risale a prima del 1920, data di imposizione del vincolo. Peraltro, non risultando contestata la risalente (nel 1920) apposizione del vincolo, se per un verso le affermazioni concernenti la presunta data di realizzazione di un primo intervento e la relativa consistenza appaiono generiche e prive di adeguato sostegno probatorio, per un altro verso la stessa ricorrente ammette pacificamente che in epoca ben successiva (nel 1960) sono stati realizzati ampi interventi che hanno modificato conformazione ed uso dell’immobile in questione, portandolo alle rilevanti dimensioni attuali. Anzi, le stesse dichiarazioni allegate alla istanza respinta riferiscono la realizzazione dell’attuale capannone al 1960, mentre in epoca anteriore vi era una mera tettoia ad uso officina. Privo di autonomo rilievo appare poi il quinto motivo di ricorso, con cui si contesta l’irrilevanza dell’opposto piano di bacino stralcio del torrente Chiaravagna in corso di approvazione. Infatti, il provvedimento di diniego del condono si fonda sul presupposto dirimente della sussistenza di un vincolo di inedificabilità assoluta ex art. 33 l. 47\85, mentre il richiamo al suddetto piano appare un’argomentazione ulteriore, tesa unicamente ad evidenziare la rilevanza anche attuale delle problematiche connesse agli interessi pubblici tutelati dal medesimo vincolo. Del pari infondati appaiono i rilievi di carattere procedimentale posti a base degli ultimi due ordini di motivi di cui al ricorso principale (difetto di motivazione istruttoria e contraddittorio, mancata comunicazione di avvio ed assenza di considerazione dell’interesse consolidato del ricorrente, mancata acquisizione del parere della commissione edilizia). Infatti, il provvedimento appare adeguatamene motivato, sia in fatto, con riferimento agli accertamenti svolti anche presso la amministrazione provinciale, sia in diritto, stante il richiamo dirimente al vincolo di inedificabilità assoluta già più volte richiamato; inoltre, a fronte di tale ostacolo e degli interessi pubblici allo stesso collegati, nonché della natura abusiva degli interventi, non può essersi consolidata alcuna aspettativa giuridicamente rilevante in termini di legittimità in capo al privato istante. Infine, se da un lato la natura di procedimento ad iniziativa di parte esclude per costante giurisprudenza la rilevanza della eventuale assenza di un formale avviso di avvio del procedimento (cfr. ad es. T.A.R. Liguria, sez. I, 21 febbraio 2002, n. 163 e Consiglio Stato, sez. IV, 29 agosto 2003, n. 4852), dall’altro lato, dinanzi ad un elemento ostativo quale il vincolo rilevante ex art. 33 l. 47 cit., nessuna rilevanza autonoma, nei termini garantistici che gli sono propri, avrebbe potuto acquisire il passaggio in commissione edilizia (cfr. ad es. T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 25 settembre 2003, n. 6417). A quest’ultimo riguardo, più in generale deve negarsi l'obbligatorietà dell'acquisizione del parere della commissione edilizia ai fini del rilascio della concessione edilizia nel caso in ci la valutazione nel merito della domanda di condono è preclusa dal preliminare accertamento di un elemento ostativo dirimente quale la sussistenza di un vincolo di inedificabilità assoluta ex art. 33 l. 28 febbraio 1985 n. 47 (cfr. ad es. Consiglio Stato, sez. V, 3 luglio 2003, n. 3974). Passando all’analisi del motivo aggiunto proposto con atto depositato in data 28\9\2004 (con cui parte ricorrente eccepisce l’ulteriore contraddittorietà e violazione degli artt. 31 cit. a fronte dell’iniziale qualificazione del vincolo ai sensi dell’art. 32), lo stesso appare, in primo luogo tardivamente dedotto, in quanto fondato su di un atto endoprocedimentale (nota comunale rivolta alla Provincia in data 8\7\96) già da tempo ampiamente conoscibile da parte di una diligente parte ricorrente, atteso altresì il suo espresso richiamo negli stessi provvedimenti impugnati. Peraltro, in secondo luogo appare dirimente la relativa infondatezza nel merito, in quanto ciò che assume rilievo nella fattispecie in esame è la congruità e l’adeguatezza degli accertamenti istruttori svolti dall’amministrazione comunale rispetto alla successiva qualificazione contenuta nel provvedimento definitivo. Alla luce delle considerazioni che precedono il ricorso in esame appare infondato e, pertanto, deve essere respinto. Sussistono giusti motivi per compensare interamente tra le parti spese ed onorari del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Liguria, sez. int. I, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso di cui in epigrafe. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova, nella Camera di Consiglio del 14 ottobre 2004.