REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L'EMILIA-ROMAGNA BOLOGNA SEZIONE I

Registro Sentenze: 3653/04 Registro Generale: 519/2004

nelle persone dei Signori: BARTOLOMEO PERRICONE, Presidente; ROSARIA TRIZZINO Consigliere, relatore; CARLO TESTORI Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Sul ricorso 519/2004 proposto da:

ENTERPRISE DIGITAL ARCHITECTS rappresentato e difeso da: BACCOLINI AVV. STEFANO CARDARELLI AVV. FRANCESCO con domicilio eletto in BOLOGNA VIA SAN GERVASIO 10 presso BACCOLINI AVV. STEFANO

Contro

AZIENDA SANITARIA U.S.L. DI MODENA Rappresentato e difeso da: CARULLO AVV. ANTONIO con domicilio eletto in BOLOGNA STRADA MAGGIORE 47 Presso la sua sede

e nei confronti di

SIEMENS S.P.A. Rappresentato e difeso da: AMADIO AVV. BRUNO BONATTI AVV. RINALDO BONATTI AVV. STEFANO MARELLI AVV ALESSANDRO con domicilio eletto in BOLOGNA VIA D'AZEGLIO N. 39 Presso MARELLI AVV ALESSANDRO

e nei confronti di

DELTA S.P.A. e sul ricorso incidentale proposto da: SIEMENS S.P.A. Rappresentato e difeso da: AMADIO AVV. BRUNO BONATTI AVV. RINALDO BONATTI AVV. STEFANO MARELLI AVV ALESSANDRO con domicilio eletto in BOLOGNA VIA D'AZEGLIO N. 39 Presso MARELLI AVV ALESSANDRO

per l'annullamento, previa sospensione dell'esecuzione: - della comunicazione prot. 1324 del 26.1.2004 a firma del Direttore del Servizio Provveditorato dell’Azienda Sanitaria USL di Modena avente ad oggetto:”l’aggiudicazione del contratto triennale di natura mista di servizi telefonici e di fornitura di apparati tecnologici”; - del provvedimento dell’Azienda USL di Modena n. 9 del 21 gennaio 2004 richiamato nella comunicazione impugnata; - del verbale delle operazioni della Commissione tecnica; - di ogni altro atto connesso, presupposto o consequenziale; e per l’accertamento del diritto della ricorrente a conseguire l’aggiudicazione dell’appalto o il risarcimento del danno ex articolo 35 del D.Lvo n. 80 del 1998.

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione del giudizio di AZIENDA SANITARIA U.S.L. DI MODENA SIEMENS S.P.A. Visti gli atti della causa; Visto il ricorso incidentale proposto dalla Siemens S.p.A, notificato il 15.4.2004 e depositato il 19.4.2004; Visto l’art.23 bis della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205; Vista l’ordinanza di questo Tribunale Amministrativo Regionale 22.4.2004 n. 527, con la quale è stata fissata la udienza di discussione. Uditi nella pubblica udienza del 24 Giugno 2004, relatore il Cons. Rosaria Trizzino, l’avvocato F. Cardarelli per la parte ricorrente; l’avvocato A. Carullo per l’Azienda Usl di Modena e gli avvocati S. Monatti e A. Marelli per la controinteressata. Viste le memorie prodotte dalle parti. Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Fatto

Oggetto del presente ricorso è l’aggiudicazione, a favore dell’Ati Siemens S.p.A - Delta S.p.A., dell’appalto concorso bandito dall’Azienda USL di Modena con bando inviato alla GUCE in data 13.6.2003 e relativo ai seguenti quattro lotti da aggiudicarsi in un’unica soluzione: 1) servizio di gestione e manutenzione della rete per fonia esistente in Azienda basata su centralini Ericsson MD 110 e BP250 (importo euro 750.000); 2) progettazione e fornitura in opera e implementazione per aggiornamento tecnologico della rete per fonia esistente in Azienda mediante soluzione Voice Over IP (importo euro 90.000); 3) fornitura e posa in opera di hardware per centrali telefoniche mod. Ericsson MD110 e BP250 (importo euro 90.000); 4) progettazione e fornitura e messa in opera di Contact Center per le disdette di prenotazione CUP (importo euro 90.000) Alla gara erano ammesse solo la Società ricorrente in associazione temporanea d’impresa con la Telecom di Bologna e l’ATI Siemens S.p.A. – Delta S.p.A., risultata aggiudicataria. In data 30.10.2003, prima della valutazione delle offerte tecniche, la Commissione aggiudicatrice aveva deliberato di richiedere all’Ati Siemens-Delta chiarimenti scritti, finalizzati a puntualizzare alcuni aspetti dell’offerta tecnica e soprattutto l’assicurazione della disponibilità ad acquisire ricambi originali per la manutenzione delle centrali telefoniche Ericsson in uso. L’Ati controinteressata provvedeva a fornire i richiesti chiarimenti con nota 10.11.2003. Il 13.11.2003, la Commissione provvedeva quindi alla valutazione tecnica delle offerte delle uniche 2 concorrenti attribuendo 35 punti alla ricorrente e 45 all’Ati controinteressata. Prima in graduatoria, dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica è risultata l’Ati Siemens-Delta, nonostante il maggior punteggio (punti 50) attribuito all’offerta economica di Telecom. Su sollecitazione della ricorrente, la Commissione richiedeva ulteriori chiarimenti all’Ati Siemens – Delta e in particolare di fornire adeguata documentazione comprovante la capacità di fornire il software di aggiornamento BC11 e di eseguire i relativi servizi di installazione sui centralini Ericsson. Nel contempo all’Ati Telecom – Enterprise si richiedeva di precisare se e quali fossero le ragioni ostative all’acquisizione da parte di Siemens – Delta delle release del software BC11 e dei relativi servizi di installazione presso un rivenditore autorizzato Ericsson, a prescindere dalla sede sociale del rivenditore stesso. Entrambi i raggruppamenti fornivano le delucidazioni e la documentazione richiesta, sicché la Commissione tecnica riunitasi il 9.1.2004, dopo aver analiticamente e specificamente esaminato le risposte pervenute, deliberava di proporre la definitiva aggiudicazione del contratto all’Ati Siemens – Delta. Il Direttore del Servizio Provveditorato dell’Azienda Usl di Modena formalizzava l’aggiudicazione con atto in data 21.2.2004. La Enterprise Digital Architects proponeva quindi il ricorso in oggetto, deducendo a sostegno del gravame i seguenti motivi di illegittimità: 1) Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara, del principio di unicità dell’offerta, del principio della parità di trattamento; eccesso di potere per errata valutazione dei fatti e dei presupposti e conseguente inammissibilità dell’offerta Siemens, in quanto l’offerta di Siemens - qualificata come variante migliorativa senza costi aggiuntivi – comporterebbe completo stravolgimento dell’oggetto dell’appalto in violazione dell’articolo 6 del Capitolato speciale e costituisce violazione del principio dell’unicità dell’offerta. 2) Violazione e falsa applicazione dell’articolo 6 del Capitolato; eccesso di potere per errata valutazione dei presupposti, sviamento, perché la Commissione aggiudicatrice avrebbe arbitrariamente modificato i criteri di valutazione descritti dall’articolo 6 del Capitolato speciale epurandoli da ogni riferimento a certificazioni e abilitazioni con il risultato di attribuire maggior punteggio a Siemens nonostante la mancanza di certificazioni e documentate esperienze relative ai sistemi Ericsson. 3) Violazione e falsa applicazione del principio della par condicio; eccesso di potere per errata valutazione dei fatti e dei presupposti, sviamento e perplessità; violazione e falsa applicazione dell’articolo 18 del D.Lvo 157 del 1995 e dell’articolo 18 della legge n. 55 del 1990, in quanto le integrazioni documentali e i chiarimenti richiesti successivamente alla fase preliminare di ammissione alla gara violerebbero la par condicio; inoltre la certificazione Imet (società non certificata da Ericsson) successivamente prodotta sarebbe postuma rispetto alla presentazione dell’offerta e quindi inammissibile sul piano procedimentale e irregolare sul piano sostanziale e comunque irricevibile. 4) Eccesso di potere per travisamento dei fatti e dei presupposti; eccesso di potere per sviamento, violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento e di efficienza della pubblica amministrazione in relazione all’affidamento a ditte non espressamente certificate della manutenzione e gestione della rete. Si sono costituite in giudizio l’Amministrazione intimata e la Siemens S.p.A. contestando le censure svolte dal ricorrente e chiedendo la reiezione del ricorso e dell’istanza cautelare. La Siemens S.p.A., inoltre, con ricorso incidentale notificato il 15.4.2004 e depositato il 19.4.2004 ha impugnato: - il bando di gara, nella parte in cui si riferisce e menziona prodotti di marca specifica, - il Capitolato speciale d’appalto e la deliberazione dell’Azienda Usl di Modena con la quale tale capitolato è stato approvato, nella parte in cui si riferiscono e menzionano prodotti di marca specifica, - nonché, ove occorra e in parte qua, gli atti di gara impugnati con il ricorso principale. A sostegno del gravame, con l’unico articolato motivo di ricorso, ha dedotto la violazione dell’articolo 14 della Direttiva CE 92/50, dell’articolo 8 della Direttiva CE 93/38, dell’articolo 8 del D.Lvo 24.7.1992 n. 358 e successive modificazioni; dell’articolo 21 del D.Lvo 17.3.1995; eccesso di potere per illogicità manifesta, disparità di trattamento e violazione del principio della par condicio. Con ordinanza 22.4.2004 n. 527 questo Tribunale Amministrativo Regionale accoglieva l’istanza cautelare proposta della ricorrente ai sensi e per gli effetti dell’articolo 4, comma 3, della legge 205 del 2000 e fissava per la trattazione nel merito dell’impugnativa proposta in via principale dalla ricorrente e in via incidentale dalla controinteressata la pubblica udienza del 24.6.2004. A tale udienza, su concorde richiesta delle parti, la causa veniva trattenuta in decisione.

Diritto

1. Innanzitutto il Collegio deve esaminare la richiesta delle resistenti, avanzata nella udienza di discussione, di non trattenere agli atti del giudizio la memoria della parte ricorrente, siccome depositata oltre il termine previsto dal quarto comma dell’articolo 23 bis della legge 1034 del 1971, introdotto dall’articolo 4 della legge 205 del 2000 che dispone che le parti possono depositare documenti entro il termine di quindici giorni dal deposito o dal ricevimento delle ordinanze di cui al comma 3 e possono depositare memorie entro i successivi dieci giorni. L’eccezione non ha pregio. Ed invero sulla base della combinata e correlata lettura delle disposizioni poste a fondamento della pretesa delle resistenti (il comma 3 della medesima norma testualmente recita: “Salva l’applicazione dell’articolo 26, quarto comma, il tribunale amministrativo regionale chiamato a pronunciarsi sulla domanda cautelare, accertata la completezza del contraddittorio ovvero disposta l’integrazione dello stesso ai sensi dell’articolo 21, se ritiene ad un primo esame che il ricorso evidenzi l’illegittimità dell’atto impugnato e la sussistenza di un pregiudizio grave e irreparabile, fissa con ordinanza la data di discussione nel merito alla prima udienza successiva al termine di trenta giorni dalla data di deposito dell’ordinanza. In caso di rigetto dell’istanza cautelare da parte del tribunale amministrativo regionale, ove il Consiglio di Stato riformi l’ordinanza di primo grado, la pronunzia di appello è trasmessa al tribunale amministrativo regionale per la fissazione dell’udienza di merito. In tale ipotesi, il termine di trenta giorni decorre dalla data di ricevimento dell'ordinanza da parte della segreteria del tribunale amministrativo regionale che ne dà avviso alle parti”), può ragionevolmente argomentarsi che le parti, in virtù del comma 4, sono tenute a depositare i documenti entro il termine di quindici giorni dal deposito o dal ricevimento delle ordinanze di cui al medesimo comma e a depositare memorie entro i successivi dieci giorni, soltanto qualora, compatibilmente con il numero di ricorsi già fissati, siano rispettati per la fissazione dell’udienza di merito i termini indicati al comma 3. Qualora, invece, l'udienza di trattazione della controversia non coincide con la prima udienza successiva al termine di trenta giorni dalla data di deposito dell'ordinanza e viene fissata, invece, per una data successiva, non vi sono ragioni per limitare il diritto di difesa delle parti e a ritenere non applicabili i termini fissati dall'articolo 23, comma 4, della legge 1034 del 1971, secondo cui "le parti possono produrre documenti fino a venti giorni liberi anteriori al giorno fissato per l'udienza e presentare memorie fino a dieci giorni" - termini che vanno dimezzati ai sensi dell'articolo 23 bis comma 2 (cfr. Tar Sicilia Catania, 20.1.2004 n. 41). 2. Ciò premesso, prima di passare all’esame del merito del ricorso, va precisato in fatto quanto segue: a) l’appalto in discussione ha come oggetto attività di servizi e di forniture consistenti nel servizio di gestione e manutenzione della rete di fonia e centralini Ericsson MD110 e BP250; nella progettazione e realizzazione dell’aggiornamento tecnologico della rete RSM (Rete Sanitaria Multimediale); nell’acquisto hardware Ericsson e nella realizzazione di un Contact Center per la gestione delle disdette telefoniche di prenotazioni specialistiche effettuate mediante CUP (Centro Unificato Prenotazione); b) il bando di gara (punto 5) ammette varianti migliorative alle indicazioni fornite dal capitolato d’appalto, purché non ne alterino significativamente la natura e i contenuti essenziali; c) il medesimo bando (punto 3) dispone che l’appalto è disciplinato dalle prevalenti disposizioni della Direttiva CE 92/50 (che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi) e relative norme nazionali di recepimento, nonché da quelle accessorie della Direttiva CE 93/36 (che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture) e rispettive norme attuative; d) all’istanza d’invito inoltrata dalle ditte interessate alla gara dovrà, fra le altre, essere allegata dichiarazione sostitutiva di atto notorio con la quale si attesta di possedere un’ottima conoscenza tecnica dei sistemi telefonici Ericsson MD 110 e BP250; e) l’aggiudicazione dell’appalto avverrà con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa previsto dall’articolo 36 p. 1 lettera a) della Direttiva CE 92/50 valutando la qualità complessiva dei servizi e della fornitura (max punti 50) e il prezzo complessivo dei servizi e della fornitura (max. 50 punti); f) gli elementi e i sotto elementi di valutazione della qualità dei servizi e della fornitura e del relativo prezzo sono specificati all’articolo 6 del Capitolato speciale di gara; g) la valutazione degli elementi caratterizzanti la parte tecnico/amministrativa dell’offerta e l’attribuzione dei punti sono affidate alla discrezionalità della Commissione tecnica che si deve pronunciare con adeguata motivazione; h) discrezionalità è lasciata anche all’offerente nella redazione del proprio progetto di gestione del servizio adottando soluzioni tecniche migliorative. 3. Dall’insieme di queste indicazioni del bando e del capitolato speciale può dunque ragionevolmente ritenersi che la procedura concorsuale in discussione, benché avente come oggetto la gestione e manutenzione della rete di fonia della Azienda Usl di Modena costituita da apparecchi Ericsson, non è rivolta esclusivamente alla Ericsson e ai suoi partner, ma a tutte quelle ditte concorrenti in possesso dei requisiti necessari a svolgere l’attività oggetto della gara e in grado di intervenire sulla rete esistente. Una siffatta interpretazione del bando di gara è del tutto coerente con la procedura aperta di aggiudicazione prescelta dall’Amministrazione, ma consente il rispetto dei principi generali in materia di appalti, atteso che una diversa interpretazione del bando e del Capitolato (nel senso auspicato dalla ricorrente) avrebbe l’effetto di favorire o escludere dalla gara determinati concorrenti con evidente lesione dei principi della concorrenza del mercato, della par condicio fra i partecipanti. La discrezionalità riconosciuta all’offerente nella redazione del proprio progetto di gestione del servizio e, in particolare, la possibilità di introdurre o adottare soluzioni tecniche migliorative e varianti alla linee guida fornite dal capitolato, risponde perciò all’esigenza di garantire la partecipazione del maggior numero di concorrenti consentendo loro anche la formulazione di offerte c.d. “migliorative” che contengano proposte di progressiva e completa sostituzione dei componenti la rete con prodotti di marca diversa da quella esistente del tutto rispettose della lex specialis disciplinante la gara. A tale proposito va peraltro rilevato che, secondo il pressoché costante insegnamento giurisprudenziale, nella procedura di scelta del contraente mediante appalto-concorso, l’unico e preciso limite alla possibilità dei concorrenti di elaborare con autonome scelte l’offerta tecnica muovendo dal progetto di massima predisposto dall’amministrazione è individuato nell’importo di spesa impegnato per l’esecuzione dell’opera, del servizio o della fornitura, ritenuto a tal fine congruo dall’autorità committente (cfr. per tutte C.d.S., IV, 10.7.1999, n. 1212 e T.a.r. Lazio, II, 14.3..2000, n. 1766). Conseguentemente, vanno ritenute legittime tutte le soluzioni tecniche e progettuali idonee a soddisfare l’interesse dell’amministrazione in relazione alle risorse finanziarie disponibili elaborate in osservanza del detto limite di spesa. 4. Chiarito e precisato quanto sopra in via generale, il Collegio può quindi procedere all’esame delle censure dedotte dalla società ricorrente, prendendo le mosse dal primo motivo di illegittimità con il quale sostanzialmente si denuncia la presentazione da parte della controinteressata di una vera e propria offerta alternativa in violazione del principio dell’unicità dell’offerta. La doglianza è infondata. Al riguardo va innanzitutto rilevato che dall’esame degli atti risulta che l’offerta tecnica presentata da Siemens è costituita da un’offerta base che rispecchia pedissequamente le specifiche del capitolato speciale; e da un’opzione migliorativa a tale offerta base (senza costi aggiuntivi) sostanzialmente interessante il lotto A e il lotto B e di fatto concretantesi nel rinnovo tecnologico globale di tutta la RSM con tecnologia Siemens VoIP nativa. Orbene, si è già precisato che in base alle indicazioni contenute nel capitolato speciale è consentita la proposizione di variazioni per tutte le indicazioni contenute nel capitolato tecnico e negli elaborati allegati, nei limiti in cui non si dia forma ad una nuova offerta del tutto compiuta e distinta rispetto alla principale. Ciò posto, non può che ritenersi che la cosiddetta “opzione alla soluzione base” presentata da Siemens costituisca una variante migliorativa, che trova specifico fondamento nell’articolo 6 del Capitolato speciale che espressamente consente la presentazione di soluzioni tecniche migliorative. 5. Con il secondo motivo la ricorrente sostiene che la Commissione avrebbe arbitrariamente modificato i criteri di valutazione descritti all’articolo 6 del Capitolato così attribuendo maggior punteggio alla controinteressata nonostante la mancanza di certificazioni e di documentate esperienze relative a sistemi Ericsson. Anche tale motivo non coglie nel segno. Va infatti rilevato che anche l’offerta base presentata dall’ATI Siemens Delta era completa della documentazione comprovante la capacità tecnica (dichiarazione sostitutiva di atto notorio attestante la conoscenza tecnica dei sistemi telefonici Ericsson) di cui alla lettera e) del punto 7 del Bando che richiede la presentazione di una dichiarazione sostitutiva di atto notorio con la quale si attesta di possedere un’ottima conoscenza tecnica dei sistemi telefonici Ericsson MD110 e BP250. In merito all’attività della Commissione va poi chiarito quanto segue: a) l’erronea attribuzione alla controinteressata del punteggio tecnico complessivo di 45 punti, non coincidente con la somma dei punteggi attribuiti a ciascun lotto (41 punti) è del tutto irrilevante ai fini della graduatoria finale atteso che pur decurtando gli 89,43 punti conseguiti dall’Ati controinteressata dei 4 punti erroneamente calcolati in sede di valutazione dell’offerta tecnica, il punteggio finale resta superiore di 0,43 punti; b) le valutazioni operate dalla Commissione sono espressione discrezionale dell’operato della Commissione stessa e come tali censurabili solo sotto il profilo dell’illogicità e della irragionevolezza della motivazione; c) esse, tuttavia, non si discostano dai criteri previsti nel Capitolato, ma piuttosto, come si evince dalle motivazioni espresse, evidenziano una specifica e doverosa attenzione alle modalità di svolgimento del servizio ritenute – per quanto riguarda la ricorrente – non pienamente soddisfacenti (v. verbale 13.11.2003) Tanto basta ad escludere le illegittimità prospettate dalla ricorrente con il motivo all’esame. 6. Parimenti infondato risulta il terzo mezzo di gravame, atteso che nella fattispecie i chiarimenti e le integrazioni documentali richieste, peraltro sollecitate dalla stessa ricorrente, non modificano nella sostanza il contenuto dell’offerta tecnica presentata dalla Siemens, risultando assolutamente irrilevante ai fini della regolarità dell’offerta e dell’espletamento delle attività richieste il soggetto fornitore di pezzi di ricambio originali Ericsson. Altrimenti ragionando si dovrebbe ritenere la partecipazione alla gara consentita esclusivamente alle imprese autorizzate a commercializzare prodotti Ericsson, con l’evidente violazione dei principi in materia di contratti a evidenza pubblica sopra enunciati. Del tutto irrilevanti si prospettano quindi le censure che prendono spunto dalla lettera dell’Imet presentata dall’Ati controinteressata all’Amministrazione, atteso che le eventuali inadempienze nell’esecuzione dell’appalto dovute “all’incapacità” di Imet di fare fronte alla fornitura di materiali originali attengono a una fase successiva all’aggiudicazione e potranno formare oggetto di specifiche contestazioni da parte dell’Amministrazione in ordine alla fase di esecuzione del contratto. 7. Infine, sulla base delle considerazioni fin qui svolte deve respingersi il quarto motivo finalizzato non tanto a contestare vizi di legittimità dell’impugnata aggiudicazione, quanto ad ottenere il riconoscimento della ricorrente o di suoi partner certificati come unica legittimata alla partecipazione alla gara di che trattasi. 8. Per tutto quanto sopra il ricorso va dunque respinto e conseguentemente il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata deve essere dichiarato improcedibile. Peraltro, ricorrono giusti motivi per compensare integralmente fra le parti le spese e competenze del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia-Romagna, I sezione, definitivamente pronunziando sul ricorso in premessa lo Respinge e conseguentemente dichiara Improcedibile il ricorso incindentale proposto dalla S.p.A. Siemens. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa. Così deciso in Bologna, in Camera di Consiglio, il 24 Giugno 2004

Depositata in Segreteria ai sensi dell’art. 55 L. 18/4/82, n. 186. Bologna, lì 21/10/2004