T.A.R. BASILICATA - POTENZA - Sentenza 30 ottobre 2004 n. 733 Giancarlo Pennetti – Presidente (f.f.) ed Estensore Tecnorad s.r.l. (avv. A. Scavone) c. Azienda Ospedaliera Ospedale Oncologico Regionale (avv. V. Iorio), Sofimed s.r.l. (avv. G. Misserini)

Contratti della pubblica amministrazione – Competenza e giurisdizione – Azienda ospedaliera – Servizio appaltato in forza dell’art. 3 comma 1-ter, d.lg. n. 502 del 1992 – Atti di affidamento – Impugnazione – Ricorso – E’ inammissibile per difetto di giurisdizione

E’ inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso avente ad oggetto gli atti con i quali un’azienda ospedaliera ha affidato un servizio in forza dell’art.3 comma 1-ter, d.lg. 30 dicembre 1992 n.502, in quanto si è in presenza di negozi privati stipulati senza evidenza pubblica.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso proposto da

Tecnorad s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t. rappresentato e difeso dall'Avv. Angelo Scavone e con lo stesso domiciliato in Potenza presso la Segreteria del T.A.R.

CONTRO

L’Azienda Ospedaliera Ospedale Oncologico Regionale in persona del legale rappresentante p.t. rappresentato e difeso dall’Avv. Vito Iorio presso il cui studio in Potenza alla via Nazario Sauro elettivamente domicilia

e nei confronti

della Sofimed s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t. rappresentata e difesa dall’Avv. Giuseppe Misserini e con lo stesso elettivamente domiciliato in Potenza alla via del Popolo n. 62 presso l’Avv. Antonio Martoccia (studio legale Pignatari), controinteressata e ricorrente incidentale

per l'annullamento previa sospensione cautelare, dell’atto deliberativo n. 220 del 23 aprile 2004 col quale l’amministrazione, in approvazione degli atti della commissione, ha aggiudicato alla Ditta Sofimed di Taranto la gara per l’affidamento dei servizi di sorveglianza fisica dell’ospedale, lotto n. 4, dovendo invece aggiudicare la gara per il lotto medesimo alla società del ricorrente quale migliore offerente nonché per l’annullamento dei presupposti atti di gara e della relativa graduatoria, esclusivamente nella parte in cui si attribuisce alla Ditta Sofimed la qualifica di vincitrice e rimanendo invece salvi il restante procedimento e gli effetti della gara medesima, con conseguente aggiudicazione del servizio alla società Tecnorad nonché infine per il risarcimento di tutti i danni, come meglio specificato in calce, da liquidarsi anche in via equitativa.

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l' atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata; Visto l’atto di costituzione in giudizio e il ricorso incidentale della controinteressata; Vista l’ordinanza collegiale n. 33 del 23 giugno 2004 con cui è stata fissata, ai sensi dell’art. 23 bis l.n. 1034/71, l’udienza di discussione del gravame; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Uditi gli avvocati come da verbale alla pubblica udienza del 7 ottobre 2004 - relatore il magistrato Pennetti -; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente ha partecipato ad una procedura aperta, da aggiudicarsi col criterio del prezzo più basso, per l’aggiudicazione del lotto n. 4 degli incarichi di sorveglianza fisica della radioprotezione presso l’ospedale oncologico regionale di Rionero in Vulture, dell’importo presunto annuo di euro 10.000,00, indetta con deliberazione n. 29 del 27/1/04. La commissione ha esaminato le offerte e, pur avendo rilevato che quella della ricorrente era la migliore, con motivazione abnorme ha proposto l’aggiudicazione in favore della controinteressata sul presupposto che “per esigenze locali sono attualmente previsti controlli mensili di dosimetria del personale. Pertanto propone di aggiudicare il lotto n. 4 alla ditta Sofimed, dato che la ditta concorrente Tecnorad dichiara esplicitamente di non poter fornire delle prestazioni con frequenza mensile”. L’amministrazione ha infine confermato detta proposta e avverso la stessa si deduce quanto segue: I) violazione delle disposizioni dell’avviso di gara (pubblicato sul B.U.R. Basilicata n. 7 del 1° febbraio 2004, pag. 112); II) Eccesso di potere per violazione del generale principio della “par condicio”; III) Eccesso di potere per sviamento, per motivazione illogica, irragionevole e comunque assolutamente carente, nonché per disparità di trattamento. Si sostiene che la motivazione dell’atto con cui l’aggiudicazione è stata attribuita alla controinteressata -che, a differenza della ricorrente, avrebbe garantito controlli mensili- è erronea e senza fondamento giuridico. Infatti, il fatto che la ricorrente abbia dichiarato che il migliore risultato si raggiunge con una frequenza più elevata, non significa che non possa garantire frequenze diverse. In ogni caso conta osservare che il bando non chiedeva alcuna frequenza specifica per cui a questo elemento la commissione non poteva attribuire il peso accordato. Oltretutto detto criterio è stato individuato dalla commissione quando ormai le buste contenenti le offerte erano state aperte. Si è costituita l’Azienda ospedaliera intimata che resiste e deduce l’infondatezza del gravame. Si è costituita pure la controinteressata che resiste, deduce l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame e propone ricorso incidentale basato sui seguenti motivi: 1) violazione del divieto di subappalto sancito nell’avviso di selezione. Il divieto di subappalto indicato nel bando è stato violato dalla ricorrente che nella relazione tecnica prodotta con l’offerta ha dichiarato di avvalersi per i proprii clienti del servizio di dosimetria per neutroni fornito dall’ENEA; 2) violazione dell’avviso di selezione per mancanza, da parte della ricorrente, dei requisiti di qualificazione tecnica. La dipendenza, per la dosimetria, da altro laboratorio esterno, comporta pure la carenza, in capo alla ricorrente, del requisiti di qualificazione di cui alla lett. c), pagina 2 dell’avviso di selezione. Con ordinanza collegiale n. 33/04 è stata fissata, per la data odierna, l’udienza di discussione del gravame. Alla pubblica udienza del 7 ottobre 2004 il ricorso è stato ritenuto per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso, in accoglimento dell’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla controinteressata, deve essere dichiarato inammissibile. Nella fattispecie non è controverso che l’appalto di servizi “de quo” sia di importo inferiore a quello stabilito dalla normativa comunitaria. Ora, come fatto presente dalla giurisprudenza già pronunciatasi al riguardo (cfr. T.A.R. Friuli V.G. 22/4/03 n. 158; id. 28/6/03 n. 483; T.A.R. Piemonte, II, 31/5/04 n. 968), a norma dell’art. 3 comma 1 ter D. L.vo 30/12/92 i contratti di fornitura di beni e servizi il cui valore sia inferiore a quello stabilito dalla normativa comunitaria in materia, “sono appaltati o contrattati direttamente secondo le norme di diritto privato indicate nell’atto aziendale di cui al comma 1-bis”, cioè senza evidenza pubblica e, pertanto, senza che sussista in merito, nelle relative controversie, la giurisdizione di questo Tribunale. Infatti, in presenza di negozi privati, stipulati senza evidenza pubblica e quindi in assenza di esercizio di potestà pubbliche non si creano le situazioni soggettive tipiche dell’assoggettamento a potestà, cioè gli interessi legittimi. E’ vero che, nella specie, l’Ospedale oncologico regionale ha attivato una procedura -basata sul confronto delle offerte col criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa- che in qualche modo assomiglia allo schema procedimentale tipico degli appalti pubblici di servizi, ma non può dubitarsi che l’autonomia privata d’un imprenditore privato comprende anche la facoltà di scegliersi il contraente ricorrendo a modalità operative anche di tipo pubblicistico senza che però ciò comporti il sindacato giurisdizionale del G.A. Neppure qui ricorre un’ipotesi di applicazione della giurisdizione esclusiva del G.A. ai sensi dell’art. 33 co. 1 del D. L.vo n. 80/98, così come modificato dall’art. 7 della legge n. 205/00, che include le controversie in materia di pubblici servizi dato che la prestazione oggetto di appalto non è rivolta all’utenza (del servizio pubblico “sanità”) ma è strumentale all’attività dell’ospedale. Anche l’articolo 6 della legge n. 205/00 non sposta i termini della questione dato che, in questo caso, l’azienda ospedaliera non è obbligata a un procedimento pubblico di scelta nè dalle norme comunitarie né dalle norme statali. Deve infine accennarsi al rinvio, contenuto nel citato art. 3 co. 1 ter, per l’indicazione delle norme da seguire nella contrattazione, all’atto aziendale di diritto privato che, a tenore del precedente comma 1 bis, dovrebbe disciplinare l’organizzazione e il funzionamento delle aziende. L’eventuale mancanza di detto atto, però, non può incidere sulla giurisdizione dato che il riparto di quest’ultima discende esclusivamente e direttamente dalla legge ai sensi dell’art. 25 della Costituzione. Deve quindi ribadirsi l’inammissibilità per difetto di giurisdizione del G.A.. In conseguenza il ricorso incidentale va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse. Sussistono comunque giusti motivi per compensare le spese di giudizio fra le parti.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA definitivamente pronunciando, dichiara il ricorso in epigrafe inammissibile per difetto di giurisdizione e improcedibile quello incidentale. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Così deciso in Potenza, addì 7 ottobre 2004, dal TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA nella Camera di Consiglio con l' intervento dei signori:

Giancarlo Pennetti, Presidente F. F. – Estensore Giuseppe Buscicchio, Componente Giulia Ferrari, Componente