T.A.R. SARDEGNA - SEZIONE I - Sentenza 22 ottobre 2004 n. 1512 Pres. P. Turco, Est. M. Atzeni Impresa Costruzioni ing. G. B. Bosazza s.r.l. in proprio e quale capogruppo della costituenda A.T.I. con ICEIA s.r.l., Impresa Costruzioni ed Affini (Avv.ti A. Angioni e G. F. Dessì) c. ANAS s.p.a. (Avv. Stato) e Ediltevere S.p.A. (n.c.)

Contratti della P.A. – gara – dichiarazione di impegno a costituirsi in ATI formulata nel corpo dell’offerta – esclusione – illegittimità

Pur essendo principio pacifico in tema di procedure ad evidenza pubblica che la documentazione amministrativa non possa essere contenuta nella busta contenente l’offerta economica – in quanto diversamente qualsiasi determinazione relativa alla completezza di tale documentazione potrebbe essere influenzata dalla conoscenza o dalla conoscibilità dell’offerta – illegittimamente l’amministrazione procede all’esclusione delle imprese che abbiano espresso l’impegno a costituirsi in ATI mediante dichiarazione contenuta nel corpo dell’offerta, laddove il bando di gara disponga espressamente in tal senso.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

su ricorso n. 960/04 proposto da

Impresa Costruzioni ing. G. B. Bosazza s.r.l. in persona dell’Amministratore Unico, in proprio e quale capogruppo della costituenda A.T.I. con ICEIA s.r.l., Impresa Costruzioni ed Affini, nonché di quest’ultima, in persona dell’Amministratore Unico, rappresentate e difese dagli avv.ti Antonello Angioni e Giovanna F. Dessì ed elettivamente domiciliate presso il loro studio in Cagliari, via Tiziano n. 11;

contro

ANAS s.p.a. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato presso i cui uffici in Cagliari, via Dante n. 23, è domiciliata;

e nei confronti

di Ediletevere s.p.a. in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

per l'annullamento del verbale di esperimento gara n. 5A2004 in data 25/5/2004 con il quale la Commissione di Gara, nominata per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria della S.G.C. n. 131 “Carlo Felice”, determina la loro esclusione.

e per la condanna al risarcimento del danno subito attraverso la reintegrazione in forma specifica, ovvero per equivalente.

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato per l’ANAS in persona del legale rappresentante in carica; Viste le memorie depositate dalle parti; Visti gli atti tutti della causa; Nominato relatore per la camera di consiglio del 6 ottobre 2004 il consigliere Manfredo Atzeni e sentiti i legali di parte, come da separato verbale. Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso a questo Tribunale, notificato il 10/9/2004 e depositato il successivo 23/9, l’Impresa Costruzioni ing. G. B. Bosazza s.r.l. in persona dell’Amministratore Unico, in proprio e quale capogruppo della costituenda A.T.I. con ICEIA s.r.l., Impresa Costruzioni ed Affini, nonché quest’ultima, in persona dell’Amministratore Unico, impugnano il verbale di esperimento gara n. 5A2004 in data 25/5/2004 con il quale la Commissione di Gara nominata per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria della S.G.C. n. 131 “Carlo Felice” determina la loro esclusione. Il ricorso è affidato ai seguenti motivi: 1) Le ricorrenti hanno formulato l’impegno a costituirsi in associazione temporanea nel corpo dell’offerta economica, come previsto dall’art. 8 del bando. Comunque, anche a voler interpretare diversamente il bando, la clausola si appaleserebbe ambigua, e dovrebbe essere letta in modo da consentire la massima partecipazione alla gara. Le ricorrenti chiedono quindi l’annullamento, previa sospensione, del provvedimento impugnato, vinte le spese; chiedono, inoltre, il risarcimento del danno subito attraverso la reintegrazione in forma specifica, ovvero per equivalente Si è costituita in giudizio l’ANAS s.p.a. in persona del legale rappresentante chiedendo, con memoria depositata il 5/10/2004, il rigetto del ricorso. Alla camera di consiglio i procuratori delle parti, avvertiti della possibilità di decisione in forma semplificata, hanno insistito nelle proprie conclusioni.

DIRITTO

Il ricorso in epigrafe si manifesta per la manifesta fondatezza che consente, ai sensi dell’art. 26, quinto comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dall’art. 9 della legge 21 luglio 2000, n. 205, la decisione in forma semplificata nella camera di consiglio fissata per l’esame dell’istanza cautelare. Le ricorrenti sono state escluse dalla gara d’appalto di cui in epigrafe per non avere assunto correttamente l’impegno a costituirsi in associazione temporanea di imprese in caso di aggiudicazione, richiesto dall’art. 8 del bando di gara e dall’art. 13, quinto comma, della legge 11 febbraio 1994, n. 109. Sostengono che l’art. 8 del bando di gara impone alle ditte che intendono partecipare al procedimento in costituenda A.T.I. di formulare l’anzidetto impegno mediante dichiarazione da formulare nel corpo dell’offerta. Il loro impegno è quindi contenuto nell’offerta economica, la cui busta non è stata aperta in sede di gara a causa dell’impugnata esclusione. Obietta la parte resistente che l’offerta in questione, ai sensi del richiamato art. 8, deve essere contenuta in ogni dichiarazione o documento necessario per l’ammissione alla gara; di conseguenza, giustamente la commissione non avrebbe aperto l’offerta economica delle ricorrenti, in quanto gli altri documenti di gara non contenevano l’impegno di cui ora si discute. Quest’ultima osservazione è infondata. Sotto profilo sintattico, è contestabile che l’inciso “nonché ogni dichiarazione o documento necessario per l’ammissione alla gara “ sia riferibile anche alla proposizione coordinata “ e contenere l’impegno “ e non esclusivamente alla proposizione principale “deve essere sottoscritta a pena di esclusione “. Comunque, la lettura proposta dall’amministrazione è palesemente illogica, in quanto il bando, letto nel senso proposto, imporrebbe l’irragionevole obbligo di ripetere l’impegno in questione in tutti gli atti predisposti dalle imprese per partecipare alla gara. Deve, quindi, essere affermato che l’impegno di cui si discute deve essere espresso in un unico atto. La stazione appaltante ha ritenuto che l’impegno debba essere espresso in atti contenuti al di fuori della busta contenete l’offerta economica; tale impostazione è stata seguita anche da quasi tutti i partecipanti alla gara. Tale convinzione, comune a più soggetti, è da collegare al principio, assolutamente pacifico, da tempo recepito nelle procedure d’evidenza pubblica, relativo all’illegittimità della produzione di qualsiasi documento attinente alla documentazione amministrativa, da presentare a corredo dell’offerta, insieme all’offerta economica e la conseguente illegittimità di qualsiasi determinazione relativa alla completezza della documentazione amministrativa assunta una volta conosciuta, o resa conoscibile, l’offerta economica. Di conseguenza, la commissione di gara e la gran parte delle imprese partecipanti hanno ritenuto che formulare l’impegno insieme all’offerta economica rende quest’ultima inammissibile, in quanto tale modo di procedere può influire sull’imparzialità della commissione incaricata dell’esame delle diverse proposte. Ed invero, non può essere sottaciuto che l’impegno a costituirsi in associazione temporanea può essere sottoscritto in termini tali da dare luogo a problemi interpretativi, per cui la disamina della sua correttezza non costituisce un apprezzamento del tutto vincolato, ma può essere influenzata dalla conoscenza dell’offerta economica. L’opinione della stazione appaltante e della maggioranza dei partecipanti alla procedura di cui ora si discute non appare, quindi, arbitraria. Peraltro, va anche osservato che il bando di gara è univoco nel disporre che l’impegno a costituirsi in associazione temporanea deve essere contenuto nell’offerta economica. Inoltre, il bando riprende quasi letteralmente l’enunciato dell’articolo 13, quinto comma, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, il quale dispone che anche associazioni temporanee d’imprese e consorzi non ancora costituiti possono presentare offerte, ma che in tal caso “l’offerta deve essere sottoscritta da tutte le imprese che costituiranno i raggruppamenti o i consorzi e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, le stesse imprese conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse “. Pertanto, anche la legge individua l’offerta quale veicolo dell’impegno a costituirsi in associazione temporanea. Di fronte a tale, univoco, enunciato, il collegio deve rilevare che l’odierna ricorrente si è attenuta a quanto disposto dal bando di gara, il quale a sua volta si è uniformato – salvo il pleonastico inciso di cui sopra s’è detto - a quanto disposto dalla legge che regolamenta la materia. Pertanto, deve essere affermato che ha errato la commissione di gara nell’escludere l’offerta della ricorrente sulla base di un principio di generale applicazione, ma che il legislatore ha escluso con riferimento al problema che ora si discute. L’argomentazione della ricorrente deve, quindi, essere condivisa. La domanda impugnatoria deve, in conclusione essere accolta, annullando, per l’effetto, il provvedimento impugnato, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti della stazione appaltante a seguito dell’apertura della busta contenente l’offerta economica della ricorrente. La domanda risarcitoria deve, invece, essere respinta, non essendo stata fornita alcuna prova del danno lamentato. In considerazione della novità delle questioni trattate deve essere riconosciuta l’esistenza di giusti motivi per compensare integralmente spese ed onorari del giudizio fra le parti costituite.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA SEZIONE PRIMA accoglie la domanda impugnatoria proposta con il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato (verbale di esperimento gara n. 5A2004 in data 25/5/2004, nella parte in cui determina l’esclusione delle ricorrenti ed aggiudica il contratto alla controinteressata), fatti salvi gli ulteriori provvedimenti della stazione appaltante. Respinge la domanda di risarcimento del danno. Compensa integralmente spese ed onorari del giudizio fra le parti costituite. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 6 ottobre 2004 dal Tribunale Amministrativo per la Sardegna con l'intervento dei signori:

Paolo Turco, Presidente; Manfredo Atzeni, Consigliere, estensore; Rosa Panunzio, Consigliere