T.A.R. SARDEGNA - SEZIONE I - Sentenza 22 ottobre 2004 n. 1507 Pres. P. Turco, Est. R. Panunzio Gestor S.p.A. (Avv.ti P. Di Benedetto e G. Di Cuonzo), c. Comune di Sassari (Avv. A. Masala) SESAM s.p.a. (Avv. M. Vignolo) e DIGEP S.r.l. (n.c.)

1. Contratti della P.A. – gare – pubblicazione su internet di capitolato difforme da quello effettivamente disciplinante la gara – affidamento dei concorrenti – nuovo termine per la presentazione dell’offerta – obbligo – sussiste.

2. Contratti della P.A. – gare - nuovo termine per la presentazione dell’offerta - congruità – obbligo – sussiste.

1. La pubblicazione su Internet di un capitolato difforme da quello effettivamente disciplinante la gara, dovuto ad errore dell’amministrazione, comporta la necessità di assegnare un termine nuovo e congruo all’impresa che, facendo affidamento su quella pubblicazione informatica, ha modulato l’offerta in modo difforme da quella effettivamente richiesta dal capitolato vigente.

2. Per “termine congruo” deve intendersi un periodo sufficientemente lungo, laddove il concorrente debba riesaminare l’offerta economica nel suo insieme.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 216/2004 proposto da

GESTOR S.p.A. rappresentata e difesa dagli avvocati Pietro Di Benedetto e Giuseppe Di Cuonzo, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

contro

il Comune di Sassari, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Alessandro Masala, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

e nei confronti

della SESAM s.p.a., rappresentata e difesa dall’avvocato Marcello Vignolo, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti; della DIGEP s.r.l., non costituita;

per l'annullamento 1) del provvedimento con il quale è stato aggiudicato alla controinteressata S.E.S.A.M. il servizio di accertamento e riscossione della tassa di occupazione di spazi ed aree pubbliche, diritti di macellazione e altri tributi minori; 2) del verbale della commissione giudicatrice del 19.1.2004 con il quale è stato aggiudicato alla ditta controinteressata il servizio di cui sopra; 3) del provvedimento che ha approvato il capitolato d’oneri; 4) della nota del Dirigente del settore contratti del Comune di Sassari del 22/12/03, con cui si invitano le imprese partecipanti alla gara a presentare una “offerta economica rettificata”; 5) della delibera della Giunta comunale n. 737 del 16/12/2003, con la quale sono state modificate le tariffe della tassa e dei tributi suddetti; e per il risarcimento dei danni.

VISTO il ricorso con i relativi allegati; VISTI gli atti tutti della causa; NOMINATO relatore per la pubblica udienza del 6 ottobre 2004 il consigliere Rosa Panunzio; UDITI gli avvocati delle parti, come da separato verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Sassari ha indetto pubblico incanto, da esperirsi con il criterio di cui all’art. 23, comma 1, lett. a) del D. Lgs. 17.3.95 n. 157, per l’affidamento in concessione del servizio di accertamento e riscossione della tassa di occupazione di spazi ed aree pubbliche e altri tributi minori. Il capitolato d’oneri disciplinava nel dettaglio sia gli aspetti economici che organizzativi del rapporto e, in particolare, all’art. 13, prevedeva l’obbligo per il concessionario di organizzare il servizio con tutto il personale e i mezzi che si rendessero necessari a garantirne l’efficacia e l’efficienza. Le imprese partecipanti al procedimento dovevano formulare, quindi, l’offerta, tenendo conto dell’incidenza dei costi del personale e delle attrezzature sulla remuneratività del servizio. La Gestor spa, già concessionaria del servizio posto in gara, faceva pervenire, nel termine indicato dal bando, la propria offerta, sulla base di un capitolato d’oneri comparso su Internet ma, successivamente alla presentazione dell’offerta, veniva a conoscenza che questo capitolato era differente rispetto a quello approvato dal Comune; contestava, pertanto, la gara chiedendone l’annullamento all’amministrazione, posto che l’offerta da essa presentata era stata formulata sulla base di un capitolato d’oneri differente rispetto a quello pubblicato. La diversità riguardava l’obbligo di assumere cinque lavoratori anziché sei. L’amministrazione, visto l’errore nel quale la ditta era incorsa, invitava, con nota del 22.12.03, le imprese partecipanti alla gara a verificare se l’offerta presentata fosse stata formulata sulla base del capitolato corretto, in caso contrario, consentiva loro di presentare, in sostituzione di quella già presentata, una nuova busta contenente l’offerta economica. Con la stessa nota fissava, quale nuova data per l’apertura dei plichi contenenti le offerte, il giorno 30.12.03. Aperte le offerte, la ricorrente, con un ribasso pari al 35,51% sull’aggio base, si collocava, nella graduatoria approvata dalla commissione giudicatrice, al terzo posto dopo la SESAM spa, che offriva un ribasso del 38,2% e la DIGEP Srl, con un ribasso del 37,8%. La commissione procedeva, quindi, alla verifica dell’anomalia della prima ditta classificata e le aggiudicava la gara. Contro tale determinazione, nonché contro gli atti del procedimento, propone, la Gestor spa, ricorso giurisdizionale deducendo i seguenti motivi di censura: 1) violazione e falsa applicazione dei principi che presiedono al corretto svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica; violazione dei principi di buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione; eccesso di potere per sviamento. L’amministrazione ha modificato una componente essenziale su cui si formula l’offerta economica, costituita dal costo del personale, riducendo da 6 unità lavorative a 5 il personale da assumere. La riapertura del termine, entro il quale presentare una nuova offerta economica, non ha sanato l’illegittimità, in quanto il tempo concesso è stato insufficiente. 2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 25 del D. Lgs. 17.3.1995 n. 157, eccesso di potere per erroneità nei presupposti. L’amministrazione non ha dato corso all’attività di verifica dell’anomalia delle offerte presentate dalla prima e seconda classificata. Si sono costituite in giudizio sia l’amministrazione intimata sia la società controinteressata; entrambe eccepiscono pregiudizialmente l’inammissibilità del ricorso, essendo la società ricorrente al terzo posto e non avendo contestato la legittimità della partecipazione alla gara della seconda graduata. In data successiva alla notificazione del ricorso introduttivo, la società ricorrente è venuta a conoscenza che, con determinazione n. 50057/200 del 5.2.2004, l’amministrazione aveva aggiudicato, in via definitiva, il servizio in questione alla controinteressata, dopo aver sottoposto la sua offerta al procedimento di verifica, in quanto il ribasso offerto superava la soglia di anomalia determinata dall’art. 25 del D. Lgs. n. 157/95. Contro tale provvedimento la ricorrente propone motivi aggiunti, deducendo la seguente censura: violazione e falsa applicazione dell’art. 23 del D. Lgs. n. 157/95; eccesso di potere per illogicità manifesta e per errore nei presupposti; omessa e carente istruttoria. Alla pubblica udienza del 6 ottobre 2004, presenti i patroni delle parti, dopo ampia discussione, la causa è stata assunta in decisione dal Collegio.

DIRITTO

Con il presente ricorso impugna la Gestor spa il provvedimento con il quale è stato aggiudicato alla S.E.S.A.M. spa il servizio di accertamento e riscossione della tassa di occupazione di spazi ed aree pubbliche, diritti di macellazione e altri tributi minori per il Comune di Sassari. Si esamina, in quanto pregiudiziale, l’eccezione d’inammissibilità del ricorso sollevata dalle controparti. Assumono le stesse che, essendo la Gestor spa al terzo posto, nella graduatoria approvata dalla commissione, non ha alcun interesse all’annullamento dell’aggiudicazione fatta a favore della controinteressata, perché, comunque, anche nell’ipotesi di accoglimento del ricorso, diventerebbe aggiudicataria del servizio la seconda ditta in graduatoria. L’eccezione è infondata e deve, pertanto, essere respinta. Con orientamento costante la giurisprudenza ha affermato il principio secondo il quale, in materia di impugnazione di gare di appalto, è sufficiente, in capo al ricorrente, un interesse strumentale al rinnovo delle operazioni di gara, dato che dal rinnovo delle stesse e dunque dalla rimessione in discussione della vicenda, discende una chance di vittoria. Nel caso in questione, atteso che alcuni motivi di censura, se accolti, travolgerebbero l’intera gara, deve ritenersi che sussista l’interesse della ricorrente ad ottenere strumentalmente tale esito. Passando al “merito“ del ricorso, con il primo motivo si deduce violazione e falsa applicazione dei principi che presiedono al corretto svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica; violazione dei principi di buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione. Assume, la ricorrente, che l’amministrazione ha modificato una componente essenziale su cui si formula l’offerta economica, costituita dal costo del personale, riducendo da 6 unità lavorative a 5 il personale da assumere e che la riapertura del termine, entro il quale presentare una nuova offerta, non ha sanato l’illegittimità, in quanto il tempo concesso è stato insufficiente. La censura, ad avviso del Collegio, è fondata. Come esposto in narrativa, sul sito Internet del comune di Sassari è comparso (per tre giorni), per un erroneo inserimento, un capitolato d’oneri “vecchio”, relativo, cioè, allo stesso appalto di servizi, ma riguardante un precedente periodo e, in parte, diverso da quello effettivo, pubblicato successivamente dal Comune. Tale doppia pubblicazione su Internet ha indotto la ricorrente in errore, tanto da chiedere all’amministrazione l’annullamento dell’intera gara. L’amministrazione, rilevato tale inconveniente, ha consentito alle imprese che già avevano presentato un’offerta di reiterare la stessa, sulla base delle indicazioni contenute nel “nuovo” capitolato d’oneri. La difesa della parte convenuta sostiene che nessun ragionevole dubbio poteva sorgere sul fatto che l’unico capitolato che disciplinava la gara per l’affidamento del servizio fosse il secondo, perché nel primo testo comparso su Internet, si leggeva: “il contratto di concessione in atto scadrà il 31.12.2001 ed inoltre si parlava ancora di “lire” anziché di “euro”. Il Collegio non condivide la tesi della facile riconoscibilità dell’erronea inserzione: ai soggetti interessati alla gara possono essere sfuggiti, nella lettura del testo, dei dettagli, diventati, invero, significativi solo ex post. In realtà, la pubblicazione su Internet del testo completo del capitolato d’oneri, nel sito istituzionale del Comune di Sassari, ha creato un legittimo affidamento sulla sua validità, ed è stato un caso che la ricorrente abbia svolto un’ulteriore verifica, nel suddetto sito, del capitolato d’oneri, riscontrando, per l’appunto, delle differenze rilevanti ai fini della formulazione dell’offerta economica. Del resto, anche l’amministrazione ha riconosciuto la scusabilità dell’errore e, correttamente, ha autorizzato le imprese partecipanti a rettificare la propria offerta economica, ma ha assegnato loro un termine assolutamente insufficiente per tale rettifica. Ad avviso del Collegio, infatti, la pubblicazione su Internet di un capitolato difforme da quello effettivamente disciplinante la gara, dovuto ad errore dell’amministrazione, comporta la necessità di assegnare un termine nuovo e congruo all’impresa che, facendo affidamento su quella pubblicazione informatica, ha modulato l’offerta in modo difforme da quella effettivamente richiesta dal capitolato vigente. Per “termine congruo” deve intendersi un periodo sufficientemente lungo, laddove il concorrente debba riesaminare l’offerta economica nel suo insieme. In punto di fatto, con raccomandata datata 22.12.2003, anticipata con fax (che si assume) pervenuto alla ricorrente nella stessa data, è stato posto come ulteriore termine per la presentazione dell’offerta, la data del 29.12.2003. In pratica, i giorni utili – esclusi i festivi - erano solo quattro (se si considera anche il sabato, altrimenti tre), ma non può ritenersi congrua la concessione di questi pochi giorni, peraltro inframmezzati dalle vacanze natalizie, per proporre una nuova, ponderata offerta, atteso che il capitolato imponeva un’unità lavorativa in meno e, quindi, il ricalcolo delle spese per il personale e la valutazione della loro incidenza nell’offerta economica. Alla stregua delle considerazioni svolte ed assorbiti gli ulteriori motivi di censura, il ricorso, per la parte impugnatoria, è accolto. La domanda di risarcimento dei danni, inserita nell’epigrafe del ricorso, deve essere respinta in quanto del tutto generica: non ha trovato, difatti, nella trattazione della causa nessuno svolgimento. In merito, il Consiglio di Stato, con sentenza n. 3465 del 28 maggio 2004 della V sezione, confermando un orientamento costante, ha affermato: “La domanda risarcitoria non sostenuta dalle allegazioni necessarie all’accertamento della responsabilità dell’Amministrazione risulta proposta in modo generico e, quindi, va respinta; grava, infatti, sul danneggiato l’onere di provare, ai sensi dell’articolo 2697 cod. civ., tutti gli elementi costitutivi della domanda di risarcimento del danno per fatto illecito”. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA SEZIONE PRIMA Accoglie il ricorso indicato in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento di aggiudicazione impugnato. Respinge la domanda di risarcimento dei danni. Condanna l’amministrazione intimata al pagamento delle spese di giudizio che liquida forfetariamente in € 3.500,00 (tremilacinquecento/00), più IVA e CPA. Compensa le spese nei confronti della controinteressata costituita. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 6 ottobre 2004, dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, con l'intervento dei signori:

Paolo Turco, Presidente: Manfredo Atzeni, Consigliere; Rosa Panunzio, Consigliere – estensore