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pronuncia in esame offre interessanti spunti
sia in relazione alle questioni prettamente
processuali, sia in relazione al merito
del contenzioso.
Sotto il primo profilo, essa conferma l’indirizzo,
ormai consolidato, per cui la dimidiazione
dei termini processuali sancita nei giudizi
regolati dall’art. 23bis della legge n.
1034 del 1971, introdotto dalla legge n.
205 del 2000, è da ritenersi applicabile
anche al termine per la proposizione dei
motivi aggiunti, senza che, al riguardo,
possano assumere rilievo le argomentazioni
volte a parificare il ricorso per motivi
aggiunti ad un ricorso autonomo destinato
ad innestarsi nel giudizio principale.
Conferma si trae, al riguardo, da una serie
di condivisibili motivazioni espresse dal
Collegio, quali l’eccezionalità delle deroghe
al regime acceleratorio sancito dall’art.
23bis (assurto ormai al rango di norma di
portata generale nelle materie ivi espressamente
contemplate) e l’irrilevanza dell’oggetto
dell’impugnazione tramite motivi aggiunti,
impedendo l’unicità dello strumento e della
sua ratio di distinguere se esso riguardi
un nuovo provvedimento ovvero il medesimo
provvedimento originariamente gravato, sotto
nuovi e diversi profili.
Va peraltro rilevato che, nel giudizio definito
con la sentenza massimata, la controinteressata
aveva sollevato l’eccezione d’improcedibilità
del ricorso per sopravvenuta carenza dell’interesse
in capo alla ricorrente, derivante dalla
ritenuta irricevibilità dei motivi aggiunti
avverso il provvedimento definitivo di aggiudicazione.
L’eccezione è stata rigettata dal Collegio
sul rilievo per cui “per rendere improcedibile
la prima iniziativa giudiziaria, p necessario
che l’atto con essa impugnato rivesta valore
esclusivamente endoprocedimentale e come
tale portata non definitivamente lesiva
della sfera giuridica dell’interessato che
è incisa direttamente dall’atto finale,
ovvero che l’atto iniziale o intermedio
non si trovi in rapporto di consequenzialità
immediata, diretta e necessaria con l’atto
conclusivo”, mentre “non è configurabile
la dedotta improcedibilità per sopravvenuta
carenza di interesse, quanto il provvedimento
impugnato con il ricorso introduttivo rappresenti
il presupposto logico e giuridico in base
al quale è stato emanato il successivo e
conclusivo provvedimento”.
Una siffatta motivazione, tuttavia, lascia
aperte talune perplessità.
L’impugnazione di un atto endoprocedimentale
–come tale privo della capacità di ledere
definitivamente la sfera giuridica del destinatario-
dovrebbe infatti, a rigore, rendere inammissibile
il gravame ab origine, senza che su tale
inammissibilità possano successivamente
assumere rilievo le vicende interenti l’estensione
dell’impugnazione con motivi aggiunti.
La giurisprudenza sul punto manifesta un’estrema
prudenza nel ritenere l’autonoma impugnabilità
degli atti endoprocedimentali. Dal principio
generale per cui “gli atti endoprocedimentali
non sono impugnabili autonomamente, ma attraverso
l’atto finale del procedimento” (Cons. Stato,
Sez. V, 29 settembre 2003, n. 5509, in Foro
Amm., CdS, 2003, 2584; cfr. altresì Cons.
Stato, Sez. VI, 3 settembre 2003, n. 4882,
in Giuda al Diritto, 2003, 47, 91; Sez.
V, 26 maggio 2003, n. 2857, in Foro Amm.,
CdS, 2003, 1641) sono state infatti tratte
talune limitate eccezioni, riconducibili
al caso in cui l’atto impugnato, pur dotato
d’un’efficacia meramente endoprocedimentale,
sia in realtà idoneo a compromettere le
posizioni giuridiche di un concorrente,
per essere stato posto in essere in violazione
–od in elusione- delle garanzia partecipative
(cfr. in questo senso T.A.R. Liguria, Sez.
I, 13 marzo 2003, n. 309 e 19 marzo 2003,
n. 354. Sul punto, cfr. anche T.A.R. Friuli
V.-Giulia, 30 agosto 2003, n. 644).
Altro aspetto della pronuncia in esame,
meritevole di attenzione, riguarda l’eterno
dibattito in merito all’effetto della presentazione
dell’offerta in relazione ai vizi, dedotti
e/o deducendi, dei documenti di gara.
Mentre la decisione in lettura ha radicalmente
escluso che la presentazione dell’offerta
comporti acquiescenza alla lex specialis
–conducendo anzi alla formazione d’una posizione
giuridica differenziata e, in definitiva,
alla cristallizzazione della legittimazione
a ricorrere-, la giurisprudenza di merito
registra alcune oscillazioni, intese ad
attribuire alla presentazione dell’offerta
una funzione di acquiescenza alle regole
del bando (cfr. in questo senso T.A.R. Piemonte,
sez. II, 10 luglio 1997, n. 369, in Foro
Amm., 1998, 785; 21 maggio 1996, n. 293,
in Foro It., 1996, III, 518; T.A.R. Sicilia
Catania, sez. II, 29 gennaio 2002, n. 148,
in Foro Amm. TAR, 2002, 279) ovvero ad escluderla
(T.A.R. Campania Napoli, sez. II, 29 gennaio
2003, n. 454; T.A.R. Liguria, sez. II, 29
agosto 2001, n. 899, in Foro Amm., 2001;
T.A.R. Lombardia Brescia, 26 marzo 2001,
n. 140, in Giur. It., 2001, 198).
Dal canto suo il Consiglio di Stato, sulla
scorta del principio generale per cui “l'acquiescenza
postula, da parte del ricorrente, un comportamento
chiaro ed inequivocabile, dal quale possa
evincersi la sua volontà di accettare gli
effetti delle determinazioni a lui sfavorevoli,
rinunciando a far valere contro di esse
eventuali motivi di impugnativa” ha ritenuto
“non inammissibile per acquiescenza il ricorso
proposto da un'impresa esclusa, avverso
l'esito negativo della gara per l'aggiudicazione
di lavori di completamento di un acquedotto,
che abbia ritirato l'offerta otto giorni
prima dell'approvazione degli atti” (Cons.
Stato, sez. V, 20 giugno 2001, n. 3259,
in Foro Amm., 2001, f. 6).
Altro profilo della decisione in esame su
cui occorre soffermarsi brevemente riguarda
la natura del “ricavo tariffario minimo”
del 35% sancito dall’art. 19, comma 5, del
D.lgvo n. 422 del 1997 in tema di T.P.L.
La norma in esame statuisce che il contratto
di servizio dovrà prevedere, tra l’altro,
“un progressivo incremento del rapporto
tra ricavi da traffico e costi operativi,
rapporto che, al netto dei costi di infrastruttura,
dovrà essere pari almeno allo 0,35 a partire
dal 1 gennaio 2000”.
Correttamente, il T.A.R. per la Lombardia
ha ritenuto che tale prescrizione, lungi
dal costituire un prerequisito del contratto
già applicabile in sede di gara, non possa
affatto condurre a “garantire all’affidatario
del servizio un risultato minimo”, ma risponda
invece all’intento di “coprire con i ricavi
del traffico almeno il 35% dei costi di
esercizio… prevedendo il progressivo incremento
del rapporto ricavi/costi nella prospettiva
tendenziale del recupero di efficienza delle
imprese del settore e della costante riduzione
dei trasferimenti di risorse pubbliche”,
che hanno viceversa ispirato il settore
del Trasporto pubblico “in passato caratterizzato
da pesanti disavanzi di gestione che venivano
ripianati con il ricorso a sussidi pubblici”.
In quest’ottica, non può che essere condiviso
l’orientamento del Collegio –a maggior ragione
nell’ambito d’una gara a “costo netto”-
per cui il gestore “è stimolato ad attivare
iniziative dirette non solo al contenimento
dei costi operativi mediante miglioramenti
nella gestione del servizio, ma anche all’incremento
delle entrate”, intervenendo –con logiche
assai prossime a quelle del marketing privatistico-
sulla distribuzione dell’offerta del servizio
volta ad una maggiore redditività dello
stesso, fermi restando i livelli minimi
da garantire a norma del Contratto di servizio.
In altri termini, il rispetto del parametro
dello 0.35 costituisce un “obiettivo da
perseguire da parte dell’aggiudicatario
a regime una volta stipulato il contratto
di servizio e non come una precondizione
che debba essere garantita in sede di gara”.
Così inteso, dunque, il requisito sembrerebbe
sfuggire alla valutazione sotto il profilo
della sinallagmaticità, risolvendosi piuttosto
in una prestazione a carico del gestore,
volta non già ad assicurargli un ricavo
ma ad evitare che si ripetano, in futuro,
gli assalti ai rimborsi dei disavanzi di
gestione con denaro pubblico che hanno contraddistinto
la passata gestione dei servizi di T.P.L.
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