T.A.R. SICILIA - PALERMO - SEZIONE II - Sentenza 11 ottobre 2004 n. 2226 Pres. Adamo, Est. Ferlisi Ric. F.M., contro Regione Sicilia - Assessorato regionale dei Beni Culturali ed Ambientali e della Pubblica Istruzione, Soprintendenza ai Beni Culturali ed Ambientali di Agrigento

Procedimento amministrativo – espropriazione per pubblica utilità – proroga della dichiarazione di pubblica utilità – è un subprocedimento autonomo - obbligo di comunicazione di avvio dell’avvio - necessità – conoscenza comunque dell’esistenza del procedimento espropriativi - irrilevanza.

La proroga della dichiarazione di pubblica utilità non costituisce un atto endoprocedimentale, o comunque una fase del procedimento espropriativo, ma un autonomo subprocedimento, come tale implicante l’obbligo della comunicazione all’interessato del relativo avviso, in assenza della quale il provvedimento di proroga deve ritenersi illegittimo, pur essendo l’interessato a conoscenza dell’esistenza e dell’avvio del procedimento espropriativo

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia Sezione II

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 5603/2003, sezione II, proposto da FILIPPAZZO Maria, rappresentata e difesa per procura a margine del ricorso introduttivo dall’avv. Antonino Maria Cremona, elettivamente domiciliata in Palermo, via Mariano Stabile 118/b, presso lo studio dell’avv. Maria Cultrera;

CONTRO

l’Assessorato regionale dei Beni Culturali ed Ambientali e della Pubblica Istruzione, in persona dell’assessore pro tempore, e la Soprintendenza ai Beni Culturali ed Ambientali di Agrigento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici, in Palermo, via A. De Gasperi n. 81, sono domiciliati ex lege;

PER L’ANNULLAMENTO, PREVIA SOSPENSIVA

- dell’invito ad intervenire sui luoghi per redigere il verbale di consistenza degli immobili foglio 159, particelle 87 e 206, notificato unitamente al D.A. 5308 del 19 febbraio 1999, relativo al rinnovo della dichiarazione di pubblica utilità;

- del D.A. 5308 del 19 febbraio 1999, notificato il 23 luglio 2003;

- del D.A. 5324 del 3 marzo 1994, con il quale è stata dichiarata la pubblica utilità dell’intervento espropriativo degli immobili ubicati nella zona della Valle dei Templi.

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio delle amministrazioni intimate; vista l’ordinanza cautelare n. 259/2003; vista l’ordinanza collegiale istruttoria n. 58/2004, eseguita il 24 marzo 2004; lette le memorie depositate dalle parti in vista dell’udienza di discussione; visti gli atti tutti della causa; Relatore il Referendario Giovanni Tulumello; Uditi, alla pubblica udienza del 7 ottobre 2004, i procuratori delle parti come da verbale; Ritenuto in fatto e considerato in diritto:

FATTO

Con ricorso notificato il 10 ottobre 2003 e depositato il successivo 20 ottobre, la signora Maria Filippazzo ha impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe, relativi all’espropriazione immobiliare di un fondo incluso nella zona archeologica della Valle dei Templi di Agrigento, deducendone l’illegittimità sotto diversi profili..

In particolare, lamenta la ricorrente l’intervenuta scadenza (alla data del 3 marzo 1999) del quinquennio di validità ed efficacia della dichiarazione di pubblica utilità (dichiarata con D.A. n. 5324 del 3 marzo 1994), sicché l’emissione dell’avviso per redigere il verbale di consistenza dell’immobile, notificato alla ricorrente il 23 luglio 2003, sarebbe tardiva, senza che possa soccorrere sotto questo profilo il provvedimento di proroga notificato soltanto unitamente all’avviso predetto.

Si sono costituite in giudizio, per resistere al ricorso, le amministrazioni intimate.

Con ordinanza n. 259/2003, è stata accolta la domanda cautelare proposta nel ricorso, unicamente ai fini della fissazione dell’udienza di discussione.

Con successiva ordinanza collegiale istruttoria n. 58/2004, la Sezione ha disposto l’acquisizione, a cura della Soprintendenza dei BB.CC.AA. di Agrigento, tutti gli atti del procedimento espropriativo di che trattasi, e in particolare documentati chiarimenti in merito alla notificazione alla parte ricorrente del decreto di proroga della dichiarazione di pubblica utilità, intervenuto con D.A. 5308 del 19 febbraio 1999.

L’ordinanza collegiale istruttoria è stata eseguita in data 24 marzo 2004.

In vista dell’udienza di discussione, entrambe le parti hanno prodotto memorie.

Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’udienza del 7 ottobre 2004.

DIRITTO

1. Preliminarmente all’esame analitico dei singoli motivi di ricorso, appare necessario procedere ad una ricostruzione dell’iter procedimentale relativo alla vicenda per cui è causa, avuto riguardo alle risultanze dell’ordinanza collegiale istruttoria disposta da questa Sezione (note in data 3 novembre 2003 e 24 marzo 2004 della Soprintendenza BB.CC.AA. di Agrigento, in atti).

La pubblica utilità dell’intervento cui è finalizzato il procedimento ablatorio è stata dichiarata con D.A. n. 5324 del 3 marzo 1994, notificato all’odierna ricorrente in data 24 maggio 1995 (con contestuale notificazione dell’invito a presentarsi sui luoghi il successivo 19 giugno 1995 per redigere il verbale di consistenza degli immobili espropriandi: tuttavia il verbale non fu redatto per impossibilità per i tecnici dell’amministrazione di accedere al fondo a causa dell’assenza delle proprietarie).

Con D.A. n. 5308 del 19 febbraio 1999, veniva prorogata – per un quinquennio - la dichiarazione di pubblica utilità.

Il suddetto decreto di proroga è stato notificato alla odierna ricorrente in data 26 luglio 2003, unitamente ad un nuovo invito a presentarsi sui luoghi per redigere il verbale di consistenza (operazione che, ancora una volta, non si è potuta compiere in assenza dei proprietari e per l’inaccessibilità del fondo).

Date le superiori premesse in fatto, appare preliminare il rilievo della tardività delle censure mosse avverso il D.A. 3 marzo 1994, n. 5324, che è stato notificato alle odierne ricorrente il 24 maggio 1995, mentre il ricorso in esame è stato notificato alla amministrazioni intimate solo il 10 ottobre 2003.

Il ricorso è dunque, per questa parte, inammissibile.

2. Nell’ordine logico delle questioni dedotte, va esaminato preliminarmente il motivo di ricorso afferente la dedotta illegittimità dell’emanazione e della notificazione del decreto di proroga della dichiarazione di pubblica utilità del quale si deduce (v. il secondo motivo) l’illegittimità per non essere stato comunicato alla ricorrente l’avviso di cui all’art. 7 L. 241/90.

Il motivo è fondato.

Ed invero, il provvedimento di proroga dei termini finali dei lavori e delle espropriazioni, pur essendo un sub-procedimento che inerisce a procedimento già conosciuto richiede la previa comunicazione dell’avviso di cui all'art. 7 L. n. 241/1990, dato che la conoscenza del procedimento principale esime l'amministrazione dall'avviso di cui sopra solamente qualora siano posti in essere sub procedimenti che ordinariamente facciano parte della sequenza procedimentale; di contro, nell’ipotesi in esame il sub procedimento di proroga (e gli inerenti ulteriori provvedimenti ) si profilano come eventuali e straordinari rispetto al procedimento tipico, pur essendo ad esso accessori.

Come osservato dal Consiglio Stato (Sez. IV, dec. 16 marzo 2001, n. 1578) “Dopo le decisioni dell'Adunanza Plenaria di questo Consiglio 15 settembre 1999 n. 14 e 24 gennaio 2000 n. 2, può ritenersi che l'art. 7 della legge n. 241/1990 abbia introdotto nell'ordinamento il principio del giusto procedimento amministrativo che si estrinseca nel contraddittorio, indefettibile, fra l'Amministrazione procedente e la parte destinataria della sua azione. Contraddittorio che si connota come fase indispensabile dell'istruttoria amministrativa la quale, in difetto, si rivela inadeguata”; con conseguenza “... che l'avviso di avvio del procedimento deve considerarsi atto necessario di ogni procedimento, eccezion fatta per i casi espressamente indicati dalla legge”, salve le sole ipotesi in cui il destinatario “... sia già informato, come, ad esempio, allorché il procedimento consegua ad una sua istanza o gli siano di fatto noti i suoi elementi salienti ovvero il procedimento sia una conseguenza necessaria di altri procedimenti o atti già noti. Da qui l’applicabilità di siffatti principi ai provvedimenti di proroga che sono atti terminali di sub procedimenti che, dal punto di vista sistematico, si atteggiano quali parti del procedimento principale (realizzazione di un'opera pubblica con le inerenti ablazioni) già in essere e noto ai ricorrenti”.

Sulla base di tali premesse il Consiglio di Stato ha, quindi, ritenuto “... che la conoscenza del procedimento principale esima l'Amministrazione dall'avviso di cui all'art. 7 della legge n. 241/1990, qualora siano posti in essere sub procedimenti che ordinariamente facciano parte della sequenza procedimentale, come accade, ad esempio, allorché all'accertamento di un abuso edilizio ed alla conseguente diffida a demolire consegua l'accertamento di inottemperanza e la correlata acquisizione al patrimonio comunale dell'immobile abusivo”. Non così nel caso di “.... sub procedimenti di proroga (della dichiarazione di pubblica utilità; N.d.R.) e gli inerenti decreti si profilano come eventuali e straordinari rispetto al procedimento tipico, pur essendo ad esso accessori. Pertanto, non può ritenersi che i ricorrenti, in quanto a conoscenza del procedimento principale, fossero anche informati dell'esistenza dei sub procedimenti di proroga, e pertanto l'Amministrazione avrebbe dovuto inviar loro l'avviso di cui al citato art. 7”. “Il tutto a maggior ragione (prosegue il Consiglio), ove si consideri la rilevanza delle proroghe che, procrastinando la soggezione del privato all'intervento ablativo oltre i termini ordinari, incidono apprezzabilmente sui diritti di proprietà e d'integrità economica costituzionalmente garantiti”. (cfr., nello stesso senso, T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, n. 885/2004 e Sez. I, 475/2003; Consiglio Stato, sez. VI, n. 1768/2003, n. 5443/2002 e n. 248/2000). A meno che l’Amministazione non indichi espressamente la sussistenza di motivate ragioni di urgenza onde l'eventuale comunicazione potrebbe, data “l'imminente scadenza dei termini ..., compromettere la stessa legittimità del procedimento espropriativo” (così in Consiglio di Stato, Sez. IV, 18 dicembre 2001, n. 6299).

Non rileva, pertanto, nel caso di specie, che l’odierna ricorrente fosse fin dal 26 maggio 1995 (data della notificazione del D.A. 5324 del 3 marzo 1994 contenente la dichiarazione di pubblica utilità) a conoscenza dell’esistenza del procedimento in esame, dato che, secondo quanto risulta in atti, le stesse non ha avuto alcuna comunicazione dell’avvio del procedimento di proroga della dichiarazione di pubblica utilità; né il relativo provvedimento indica ragioni di urgenza tali da giustificare la deroga al principio di partecipazione di cui all’art. 7 L. n. 241/1990.

3. In conclusione, il D.A. 5308 del 19 febbraio 1999, relativo al rinnovo della dichiarazione di pubblica utilità non resiste al motivo di gravame sopra esaminato ed il ricorso, ed assorbito quant’altro, dev’essere accolto in parte con la conseguente statuizione di annullamento.

Sussistono giusti motivi, in relazione agli specifici profili della controversia, per compensare tra le parti le spese e gli onorari del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione seconda, definitivamente pronunciando, accoglie in parte il ricorso in epigrafe, secondo quanto specificato in motivazione e per l’effetto annulla il D.A. n. 5308 del 19 febbraio 1999, nella stessa epigrafe indicato .

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa

Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio del 7 ottobre 2004, con l’intervento dei signori magistrati:

- Calogero Adamo, Presidente - Calogero Ferlisi, Consigliere, estensore. - Giovanni Tulumello, referendario

NICCOLO' PECCHIOLI Interesse del cittadino alla legalità formale e tutela della pubblica amministrazione La sentenza che si annota è interessante non tanto per la novità dei principi in essa contenuti (che invero risalgono a precedenti pronunce, debitamente richiamate nel testo), quanto piuttosto per il fatto di rappresentare una situazione in cui, presumibilmente, viene fatto un uso emulativo, e quindi deviato, degli strumenti di tutela del privato nei rapporti con la pubblica amministrazione. Il riferimento è alle garanzie di partecipazione procedimentale, che - come è noto - dopo le pronunce dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 15 settembre 1999 n. 14 e 24 gennaio 2000 n. 2 sono assurte a fondamenti del principio del giusto procedimento amministrativo, il quale si estrinseca nel contraddittorio, indefettibile, tra l'Amministrazione procedente e il privato soggetto alla sua azione. Il cardine dell'evoluzione interpretativa che ha coinvolto gli articoli 7 e ss. della legge 7 agosto 1990 n. 241 consiste nell'esplicita qualificazione dell'avviso di avvio del procedimento come "atto necessario di ogni procedimento, eccezion fatta per i casi espressamente indicati dalla legge" (Cons. Stato, Sez. IV, 16 marzo 2001 n. 1578). Necessità e generalizzazione della comunicazione di avvio procedimentale sono dunque le due condizioni, i due attributi qualificativi del giusto procedimento, e quindi del contraddittorio indefettibile che deve caratterizzare il "contatto" tra pubblica amministrazione e privato. Ebbene: non è chi non veda l'evidente ricchezza ed utilità di questa impostazione, che appare decisamente incompatibile con l'immagine autoritaria di un soggetto pubblico che interloquisce e dispone dal proprio incrollabile piedistallo. Ma il caso che ci occupa è differente: qui si tratta di un prolungato ostruzionismo da parte dell'interessato, che ha ostacolato la conclusione del procedimento espropriativo nei termini previsti dalla dichiarazione di pubblica utilità, talché si è manifestata la necessità di una proroga, annullata dal TAR in quanto non preceduta dalla comunicazione di avvio del relativo sub-procedimento. Ragionando - si badi bene - solo in termini sostanziali (ché sulla forma non v'è spazio per discutere, essendo innegabile l'illegittimità dell'impugnato provvedimento per violazione delle norme sulla partecipazione procedimentale), si ha l'impressione che il privato qui abbia beneficiato di un eccesso di tutela, una sorta di overprotection, che richiama alla memoria l'interesse "oltremodo protetto" di cui scriveva Follieri a metà degli anni ottanta (E. FOLLIERI, Risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi, Chieti, 1984). La questione - paradossalmente - è rilevante sul piano giuridico non rispetto a colui che fruisce di tale eccesso di tutela, ma per la collettività, giacché l'annullamento dell'atto affetto da vizio meramente formale (come è nella presente fattispecie, ove il rilevato difetto di comunicazione di avvio del procedimento ha comportato che ogni altro motivo di doglianza rimanesse assorbito) apporta talora più danni alla pubblica amministrazione che vantaggi al cittadino ricorrente. In particolare, "quando il giudice accerta un vizio meramente formale nel provvedimento impugnato, il giudice accerta altresì che quello stesso atto potrà essere riadottato dalla pubblica amministrazione depurato da vizi che non ne intaccano la sostanza". In tale prospettiva, "se gli effetti dell'annullamento di un atto risultano palesemente sproporzionati all'entità del vizio di legittimità, l'interesse alla legalità formale da parte del cittadino potrebbe venir soddisfatto attraverso un equo risarcimento da liquidarsi dal giudice amministrativo in alternativa all'annullamento dell'atto" (F. MERUSI - G. SANVITI, L' "ingiustizia" amministrativa in Italia, Bologna, 1986, 38-39). Ove si segua questa lettura, sarà il giudice a decidere se "monetizzare" l'interesse pubblico al mantenimento del provvedimento illegittimo. Ne conseguirebbe, è vero, la trasformazione del giudizio da impugnatorio a dichiarativo della illegittimità, con conseguente assegnazione al giudice di poteri di valutazione dell'interesse pubblico, sconfinanti nel merito. Ma, quanto al primo rilievo, è un portato della giurisdizione esclusiva; quanto al secondo, si dovrà comunque tener conto della prospettazione del merito compiuta dall'amministrazione, che potrà ben rappresentare l'opportunità o maggiore conformità all'interesse pubblico della conservazione dell'atto impugnato (per una fattispecie parzialmente simile, in tema di appalti nei settori esclusi, v. G. MORBIDELLI, Verso una monetizzazione dell'interesse pubblico (o "patteggiamento amministrativo")? in Diritto Pubblico Comparato ed Europeo, 1999 - IV, 1669 e ss., spec. 1673). Né si dimentichi, al riguardo, che la scelta di monetizzare lo status quo per superiori ragioni di interesse pubblico è già presente nell'ordinamento, sotto forma di disciplina normativa dettata dall'art. 14, comma 2, D.Lgs. 20 agosto 2002 n. 190, in tema di realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi strategici e di interesse nazionale: come è noto, la norma prevede infatti che l'annullamento dell'aggiudicazione di prestazioni pertinenti alle infrastrutture non determina la risoluzione del contratto eventualmente già stipulato dai soggetti aggiudicatori, mentre il risarcimento degli interessi o diritti lesi avviene per equivalente, con esclusione della reintegrazione in forma specifica. La valenza settoriale della richiamata disciplina non esclude che si possa ravvisare in essa un principio, suscettibile di essere applicato nei casi come quello che ci occupa. Oltretutto, a fronte di comportamenti emulativi, l'entità del risarcimento potrebbe essere graduata, in applicazione della regola generale di cui all'art. 1227 cod. civ., talché questi sarebbero debitamente sanzionati. Potrà forse dirsi che lo spunto prospettato in questa sede condurrebbe ad aggirare la regola della c.d. pregiudiziale amministrativa, giacché l'attribuzione di una siffatta tutela risarcitoria escluderebbe il previo annullamento dell'atto illegittimo. Ma anche tale regola, di fondatezza non certo granitica, sembra suscettibile di ripensamento dopo le statuizioni di Cass., SS.UU., 24 settembre 2004 n. 19200. Questa sentenza - come noto - sulla falsariga della pronuncia delle Sezioni Unite n. 500 del 1999 ha sancito infatti la sussistenza del diritto al risarcimento del danno quale situazione soggettiva autonomamente esercitabile dinanzi al giudice ordinario, a fronte della lesione arrecata in via sostanziale ad un interesse giuridicamente rilevante, quale può essere, in primo luogo, l'interesse legittimo. Almeno nei casi come quello in esame, ove vengono in rilievo comportamenti tendenzialmente emulativi del cittadino, tradurre in termini risarcitori l'interesse violato alla legalità formale sarebbe insomma, paradossalmente, un modo per garantire maggior tutela alla pubblica amministrazione e quindi alla collettività.