T.A.R. LOMBARDIA - MILANO - SEZIONE III - Sentenza 11 ottobre 2004 n. 5523 Pres. Riggio - Est. Giordano Zanin (Avv.ti T. Uguccione e S. Galbiati) contro Comune di Milano (Avv.ti M. R. Surano, A. Fraschini ed E. Ferradini) e altro

1. Gara pubblica - modalità di partecipazione - termine perentorio presentazione domanda - momento - timbro data ufficio postale accettante – derogabilità

2. Gara pubblica - modalità di partecipazione - termine perentorio presentazione domanda - nel caso in cui sono previste più modalità - data recapito ente destinatario

1. Il principio desumibile dall'art. 2, comma 3, del D.P.R. n° 1077/1970 ('Le domande di ammissione al concorso si considerano prodotte in tempo utile anche se spedite a mezzo di raccomandata con avviso di ricevimento entro il termine indicato. A tal fine fa fede il timbro a data dell'ufficio postale accettante'), applicabile a tutti i procedimenti amministrativi concorsuali...non può ritenersi di portata generale, ed è comunque recessivo, qualora, alla sua estensione, si frappongano fondate ragioni oggettivamente rilevanti. A tale principio possono, di volta in volta, derogare i bandi degli enti pubblici, i quali possono prevedere espressamente che non saranno ammessi gli aspiranti le cui domande dovessero pervenire per qualsiasi motivo dopo la scadenza del termine finale, quando tale maggiore rigore trovi radice in giustificati motivi.

2. La regola secondo cui l'osservanza del termine di presentazione va verificata con riguardo alla data di spedizione e non a quella del recapito dell'ente destinatario trova applicazione soltanto qualora il bando stabilisca che le domande di partecipazione devono essere presentate a mezzo del servizio postale, con espresso divieto di qualsiasi altra modalità.Invece quando il bando dia facoltà agli interessati di avvalersi anche del servizio postale, in aggiunta ad altre forme di presentazione della domanda, il rischio del mancato recapito della domanda per fatto dell'amministrazione postale, ricade sul mittente che ha prescelto la modalità di trasmissione e non sul destinatario.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 5523/04 Reg.Sent. N. 38284/03 Reg. Ric.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione 3a

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 4365/99, proposto da

CLAUDIO ZANNIN rappresentato e difeso dagli avv.ti Tiziano Uguccione e Stefania Galbiati, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Milano, via Lanzone 31

contro

COMUNE di MILANO in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Maria Rita Surano, Antonella Fraschini ed Elena Ferradini, con domicilio eletto presso gli uffici dell’avvocatura comunale in Milano, via della Guastalla 8

e nei confronti di

ANTONIETTA VALENTINO, non costituita

per l’annullamento a) dell’avviso in data 27 gennaio 1999, con il quale il Comune di Milano ha stabilito le modalità di partecipazione alle Fiere per il commercio su area pubblica per l’anno 1999;

b) del provvedimento 20 ottobre 1999, con il quale il Comune di Milano ha respinto la domanda di partecipazione alla Fiera di S. Ambrogio, presentata dal ricorrente;

c) dell’atto, non noto, con il quale è stata respinta l’istanza di riesame della predetta domanda di partecipazione;

d) della graduatoria degli ammessi alla Fiera di S. Ambrogio per lo specifico settore merceologico che interessa il ricorrente, pubblicata il 23 novembre 1999, nella parte in cui non assegna alcun punteggio al ricorrente e attribuisce ad alcuni dei richiedenti un numero di presenze superiore a quello reale;

e) di eventuali atti, non noti, con i quali il Comune di Milano ha stabilito di considerare presenti alla Fiera di S. Ambrogio anche i soggetti che non vi hanno di fatto partecipato; di ogni altro atto conseguenziale, presupposto e connesso;

visto il ricorso notificato in data 29 novembre 1999 e depositato in data 30 novembre 1999; visto l’atto di costituzione in giudizio del comune di Milano; viste le memorie difensive delle parti; uditi alla pubblica udienza del 16 giugno 2004, relatore il cons. Domenico Giordano, l’avv. Tiziano Ugoccioni per il ricorrente e l’avv. Elena Ferradini per il Comune resistente; visti gli atti tutti della causa; ritenuto quanto segue in:

FATTO

1) Con bando di gara pubblicato in data 27 gennaio 1999, il Comune di Milano ha fissato le modalità di partecipazione degli operatori commerciali alle fiere su area pubblica da svolgersi nel corso del 1999, tra le quali quella che ha tradizionalmente svolgimento nel periodo dal 5 all’8 dicembre, denominata Fiera di S. Ambrogio. Il bando ha previsto che la domanda di partecipazione “deve pervenire all’Ufficio protocollo…almeno 60 (sessanta) giorni prima dello svolgimento della fiera” (il che, con riguardo a quella di cui trattasi, significava che il termine veniva in scadenza al 5 ottobre 1999), con la precisazione che le domande presentate oltre detto termine sarebbero state escluse. Il ricorrente inoltrava la domanda di ammissione alla manifestazione, tramite raccomandata inviata dall’Ufficio postale di Rho in data 2 ottobre 1999, che veniva consegnata al Comune di Milano il 9 ottobre 1999. In ragione di ciò, con nota 20 ottobre 1999 la domanda del ricorrente veniva respinta, in quanto pervenuta fuori termine.

2) Con il ricorso in epigrafe, l’interessato ha chiesto l’annullamento, in parte qua, del bando di gara laddove fa riferimento alla data di ricezione della domanda anziché a quella di spedizione, nonché del conseguente atto di esclusione; l’impugnazione investe anche la graduatoria relativa all’assegnazione dei posteggi nella Fiera di S. Ambrogio, nella parte in cui si attribuiscono alla controinteressata e ad altri operatori (non meglio precisati) un numero di presenze maggiori di quelle effettive. A sostegno del ricorso sono esposte censure per violazione di legge e per vari profili di eccesso di potere. Si costituiva in giudizio il Comune di Milano, replicando alle censure dedotte e chiedendo la reiezione del ricorso e dell’istanza di sospensione in esso contenuta. Con ordinanza n.3169 del 1° dicembre 1999 è stata respinta la domanda di sospensione cautelare degli atti impugnati. All’udienza odierna, dopo la discussione delle parti, la controversia veniva affidata alla decisione del Collegio.

DIRITTO

1) Il ricorso è infondato. La domanda con cui il ricorrente ha chiesto di essere ammesso a partecipare alla Fiera di cui trattasi non è stata accolta in quanto pervenuta al protocollo comunale in data 9 ottobre 1999 e quindi oltre il termine indicato dal bando che, nel fissare le modalità di presentazione delle domande di ammissione al calendario fieristico, ha espressamente previsto l’esclusione delle domande non pervenute “almeno sessanta giorni prima dello svolgimento della fiera”.

2) Con il primo motivo di gravame si deduce che tale disposizione e la nota comunale, che ne ha fatto applicazione, sarebbero illegittimi per contrasto con il generale principio secondo cui per stabilire la tempestività delle domande presentate a mezzo raccomandata farebbe fede il timbro postale di spedizione impresso dall’ufficio postale accettante. Nella censura successiva si assume che, in ogni caso, il disguido cagionato dal servizio postale non può essere imputato al privato, per cui è illegittimo far ricadere sull’utente incolpevole le conseguenze negative del cattivo funzionamento del servizio postale medesimo. Le censure non possono essere condivise.

3) Il principio invocato dal ricorrente è desumibile dall’art. 2, terzo comma, del D.P.R. 28 dicembre 1970 n. 1077, che dispone testualmente: ”Le domande di ammissione al concorso si considerano prodotte in tempo utile anche se spedite a mezzo di raccomandata con avviso di ricevimento entro il termine indicato. A tal fine fa fede il timbro a data dell’ufficio postale accettante”. Si tratta, ad avviso della prevalente giurisprudenza amministrativa, di un principio generale, applicabile a tutti i procedimenti amministrativi concorsuali, attivati anche da enti pubblici diversi dallo Stato, avente la finalità di facilitare la partecipazione ai concorsi stessi anche di quanti ne fossero venuti a conoscenza solo in prossimità della scadenza del termine (cfr, ex plurimis, CdS V 3 luglio 1996 n.817). Tale principio, seppure tenda ad assumere sempre più ampia applicazione nei rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione, non può ancora ritenersi di portata generale (valevole cioè in tutti i rapporti con l’amministrazione), ed è comunque recessivo qualora, alla sua estensione, si frappongano fondate ragioni oggettivamente rilevanti. E’ invero riconosciuto che a tale principio possano, di volta in volta, derogare i bandi degli enti pubblici, i quali possono prevedere espressamente che non saranno ammessi gli aspiranti le cui domande dovessero pervenire per qualsiasi motivo dopo la scadenza del termine finale, quando tale maggiore rigore trovi radice in giustificati motivi (quali, ad esempio, la necessità di avviare le operazioni concorsuali non appena scaduto il termine di presentazione delle domande, per l’urgenza di ricoprire determinati posti, o l’esigenza di conoscere entro una certa data, per ragioni organizzative, il numero totale dei partecipanti alla selezione). Inoltre la regola secondo cui l’osservanza del termine di presentazione va verificata con riguardo alla data della spedizione e non a quella del recapito all’ente destinatario trova applicazione soltanto qualora il bando stabilisca che le domande di partecipazione devono essere presentate a mezzo del servizio postale, con espresso divieto di qualsiasi altra modalità (cfr. CdS. VI 18 marzo 1996 n. 467). Invece, quando il bando dia facoltà agli interessati di avvalersi anche del servizio postale, in aggiunta ad altre forme di presentazione della domanda, il rischio del mancato recapito della domanda per fatto dell’amministrazione postale ricade sul mittente che ha prescelto la modalità di trasmissione e non sul destinatario (trattasi di principio pacifico:cfr., per tutte, CdS VI 11 ottobre 1995 n. 1102; id., 3 luglio 2001 n.3688).

4) Nel caso di specie, occorre innanzitutto precisare che non si verte in tema di bando di un concorso pubblico, bensì di una procedura volta a disciplinare le modalità di partecipazione degli operatori commerciali alle manifestazioni fieristiche cittadine al fine del rilascio delle relative concessioni di posteggio. Il bando, come già annotato, ha inteso derogare espressamente al principio invocato dal ricorrente, stabilendo, al riguardo, che la domanda di concessione del posteggio “deve pervenire all’ufficio protocollo…almeno sessanta giorni prima dello svolgimento della fiera” e sanzionando con l’esclusione le domande pervenute fuori termine. Non ostandovi alcuna norma di legge, detta previsione, all’evidenza volta a riservare all’amministrazione comunale un congruo intervallo per esaminare le domande degli aspiranti e formare la relativa graduatoria, deve ritenersi affatto legittima, in quanto espressione della potestà di autorganizzazione e funzionale all’esigenza di pervenire alla sollecita definizione della procedura, per consentire un ordinato svolgimento della manifestazione fieristica. Di ciò si trae conferma nel fatto che le varie fasi in cui si articola la procedura in questione sono scandite, in coerenza con il contestato termine decadenziale di presentazione della domanda, da precisi limiti temporali entro cui provvedere; e così, il bando prevede: la pubblicazione della graduatoria il 30° giorno antecedente la data di inizio della fiera; la facoltà per gli interessati di presentare reclami nei cinque giorni successivi; l’esame dei reclami stessi entro i susseguenti cinque giorni; la formazione e la pubblicazione della graduatoria definitiva con le modifiche conseguenti a detto esame e, infine, l’esperimento delle operazioni di sorteggio degli operatori utilmente collocati in graduatoria e l’assegnazione dei singoli posteggi. Il che, esclude, con tutta evidenza, che possa dirsi affetta dai vizi denunciati dal ricorrente l’impugnata disposizione del bando in esame, relativa al termine di presentazione delle domande. Legittimo, di conseguenza, è anche l’impugnato provvedimento di esclusione, che ha dato puntuale applicazione alle prescrizioni del bando. A tale riguardo, tenuto conto che il bando non imponeva come modalità esclusiva di presentazione delle domande di partecipazione quella della raccomandata mediante il servizio postale, il rischio di ritardi o disfunzioni di detto servizio rimangono a carico di chi ha scelto detta modalità di trasmissione della domanda, in luogo di altre, pur consentite, forme di presentazione.

5) Nel terzo motivo del ricorso si censura la graduatoria nelle parti in cui riconosce agli operatori inseriti nella stessa un numero di presenze superiori a quelle effettive. La censura è inammissibile, non avendo il ricorrente interesse a contestare le posizioni occupate da terzi in una graduatoria dalla quale lo stesso è stato escluso. Né l’interesse alla censura può ravvisarsi nell’esigenza di rimuovere le presenze in eccesso, ai fini dei futuri conteggi per l’ammissione alle prossime edizioni della medesima manifestazione, trattandosi di situazione che non determina l’insorgere di una lesione concreta e attuale e che potrà eventualmente essere tutelata mediante l’impugnazione delle graduatorie future.

6) Da ultimo il ricorrente lamenta che la graduatoria degli aspiranti è stata pubblicata (il 23 novembre 1993) nell’imminenza della data di svolgimento della manifestazione (prevista con inizio dal 5 dicembre) e che il ritardo rispetto al termine stabilito dal bando (trenta giorni prima della data di inizio) ha leso il diritto alla difesa dei propri interessi. La doglianza non ha fondamento. Anche a non voler considerare che non sussiste l’interesse del ricorrente a denunciare il ritardo registrato nella pubblicazione di una graduatoria che non lo comprende, va comunque considerato che non sussiste la lamentata compressione del diritto di difesa. L’interessato, infatti, ha avuto immediata e tempestiva conoscenza dell’esclusione dalla graduatoria, tanto che ha potuto presentare in sede amministrativa istanza di riesame della propria posizione; quanto alla tutela giurisdizionale, questa è stata garantita in sede cautelare essendosi il ricorrente avvalso del beneficio dell’abbreviazione dei termini.

7) Per tutte le considerazioni che precedono, le censure esaminate si palesano infondate; di conseguenza il ricorso deve essere respinto. Sussistono comunque giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, terza Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 4365/99 così dispone: -respinge il ricorso in epigrafe; -compensa le spese tra le parti. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Milano il 16 giugno 2004 in camera di consiglio con l'intervento dei magistrati: Italo Riggio - presidente Domenico Giordano - cons.est. Gianluca Bellucci -1° refer.