T.A.R. PUGLIA - LECCE - SEZIONE II - Sentenza 20 ottobre 2004 n. 7433 Pres. Cavallari, Est. Capitanio Ric. TECNO.AMBI S.r.l. (Avv. F. Calabro) c. Società Consortile “Area Sistemi Casarano e Comuni Associati” a.r.l. (n.c.)

1. Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Appalto di fornitura – Impresa partecipante – Legale rappresentante e direttore tecnico che è stato progettista dell’opera interessata – Esclusione dalla gara.

2. Contratti della pubblica amministrazione - Art. 17, comma 9, l. n. 109/1994 – Disciplina e finalità – Conseguenze – Incompatibilità di ruoli tra progettisti ed esecutori di lavori pubblici

1. Anche in caso di appalto per la fornitura e gestione di una rete di monitoraggio ambientale dei campi elettromagnetici trova applicazione l’art.17 comma 9, l. 11 febbraio 1994 n.109, sicché va esclusa dalla gara l’impresa partecipante il cui legale rappresentante e direttore tecnico è stato il progettista dell’opera da realizzare.

2. L’art. 17, comma 9, della l. n. 109/1994 (cd. Merloni) , tende a prevenire il rischio di possibili colleganze fra progettisti ed esecutori di lavori pubblici, stabilendo fra tali soggetti un’incompatibilità di ruoli. In particolare la norma ha la finalità di evitare che il progettista dell’opera possa elaborare un progetto “su misura” per un’impresa alla quale egli sia in qualche modo legato, facilitando così tale impresa nell’aggiudicazione dell’appalto.

REPUBBLICA ITALIANA In nome del popolo italiano

Registro Decis.: 7433/04 Registro Generale: 1651/2004

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Seconda Sezione di Lecce

composto dai signori Magistrati: ANTONIO CAVALLARI, Presidente; PASQUALE MASTRANTUONO, Referendario; TOMMASO CAPITANIO, Referendario - relatore,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1651/2004 proposto da TECNO.AMBI. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Francesco Calabro, con domicilio eletto presso la Segreteria del TAR, in Lecce, Via F. Rubichi, 23/A,

contro

Società Consortile “Area Sistemi Casarano e Comuni Associati” a.r.l., in persona del legale rappresentate p.t., non costituita;

e nei confronti di GECOM S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita,

per l’annullamento, previa sospensiva, – della nota n. 103/04 del 30/6/2004, con cui la Società consortile “Area Sistemi” ha reso noto alla ricorrente la non ammissione alla gara per la fornitura e gestione della rete di monitoraggio ambientale dei campi elettromagnetici; – della determinazione del responsabile del procedimento di gara n. 06 del 28/6/2004, con cui la ricorrente non veniva ammessa alla gara, – nonché di ogni altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso con i precedenti, con espressa menzione dei provvedimenti di aggiudicazione dell’appalto – allo stato non conosciuti – eventualmente adottati in favore di GECOM S.r.l.

Visto il ricorso, i relativi allegati e tutti gli atti di causa; Vista la domanda di sospensione dei provvedimenti impugnati, presentata unitamente al ricorso; Vista l’ordinanza n. 997/04 del 9/9/2004, con cui è stata disposta istruttoria; Uditi nella Camera di Consiglio del 20/10/2004 il relatore, Ref. Tommaso Capitanio, e l’Avv. Calabro per la ricorrente.

Considerato che nel ricorso sono dedotti i seguenti motivi: – violazione e falsa applicazione del bando di gara. Violazione dei principi di affidamento e di par condicio dei concorrenti. Violazione della normativa in materia di appalti pubblici di forniture. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti e difetto di istruttoria; – violazione e falsa applicazione del bando di gara. Violazione delle norme sul giusto procedimento. Violazione dell’art. 21, comma 2, del D. Lgs. n. 358/92.

Considerato che: – la società ricorrente è stata esclusa dalla gara in epigrafe sul presupposto che il suo legale rappresentante e direttore tecnico (ing. Contaldi) è anche il progettista dell’opera da realizzare, il che, a giudizio della stazione appaltante, configura la fattispecie di esclusione di cui all’art. 17, comma 9, della L. n. 109/94 (secondo cui “...9. Gli affidatari di incarichi di progettazione non possono partecipare agli appalti o alle concessioni di lavori pubblici, nonché agli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione; ai medesimi appalti, concessioni di lavori pubblici, subappalti e cottimi non può partecipare un soggetto controllato, controllante o collegato all'affidatario di incarichi di progettazione. Le situazioni di controllo e di collegamento si determinano con riferimento a quanto previsto dall'articolo 2359 del codice civile. I divieti di cui al presente comma sono estesi ai dipendenti dell'affidatario dell'incarico di progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento dell'incarico ed ai loro dipendenti, nonché agli affidatari di attività di supporto alla progettazione ed ai loro dipendenti...). Al fine di verificare la sussistenza dei presupposti di cui al citato art. 17 (ossia che l’ing. Contaldi abbia effettivamente svolto attività di progettazione per conto della stazione appaltante e non, come si afferma nel ricorso, che egli si sia limitato a redigere una semplice relazione illustrativa dell’opera da realizzare), il Tribunale ha disposto l’acquisizione della documentazione che l’Amministrazione intimata ha inviato alla Regione Puglia al fine di ottenere il finanziamento dell’opera. Dall’esame della documentazione depositata in giudizio, emerge che l’ing. Contaldi ha redatto un vero e proprio progetto, descrivendo in particolare – nella relazione tecnica illustrativa – la struttura della rete di monitoraggio, la tipologia delle stazioni di rilevamento, i sensori da posizionare e vari altri dettagli tecnici. Quindi può darsi per accertato che egli sia stato il progettista dell’opera; – a questo punto, però, va esaminato il motivo di ricorso secondo cui l’art. 17 della L. n. 109/94 non può applicarsi alla fattispecie, perché l’appalto in argomento riguarda forniture e non lavori pubblici (tanto è vero che la gara è stata indetta ai sensi del D. Lgs. n. 358/92) e nel bando sono richiamate solo le clausole di esclusione previste dal citato D. Lgs. n. 358/92 (e, a giudizio della ricorrente, le clausole di esclusione debbono risultare chiaramente dagli atti indittivi della gara, non potendo essere enucleate per analogia durante lo svolgimento della gara stessa). Al riguardo, tuttavia, si deve rilevare come taluni principi desumibili dalla legislazione sugli appalti di lavori pubblici siano di generale applicazione, laddove essi rispondono ad esigenze di par condicio e trasparenza nelle procedure ad evidenza pubblica. Fra questi principi c’è sicuramente quello fissato dall’art. 17, comma 9, della L. Merloni, che ha la finalità di evitare che il progettista dell’opera possa elaborare un progetto “su misura” per un’impresa alla quale egli sia in qualche modo legato, facilitando così tale impresa nell’aggiudicazione dell’appalto. La stessa esigenza si rinviene nel caso di specie, visto che l’ing. Contaldi potrebbe aver progettato la rete di monitoraggio tenendo conto delle potenzialità della società che egli amministra, prevedendo, ad esempio, la posa in opera di materiali che solo la società ricorrente commercializza comunemente o comunque “calibrando” il progetto in vista della possibilità di realizzarlo direttamente con la sua società. E’ evidente, allora, che risponde a imprescindibili esigenze di tutela della concorrenza effettiva evitare che un’impresa parta avvantaggiata rispetto alle altre in una procedura ad evidenza pubblica, il che è molto probabile quando il capitolato di gara o il progetto dell’opera o servizio o bene da fornire siano stati redatti da un soggetto legato ad una delle imprese partecipanti alla gara. Ovviamente, non si vuole sostenere che nel caso di specie l’ing. Contaldi abbia operato con l’intenzione di favorire in sede di gara la società ricorrente, ma l’art. 17 è una norma che tende a prevenire il rischio di possibili colleganze fra progettisti ed esecutori di lavori pubblici, stabilendo fra tali soggetti un’incompatibilità di ruoli iuris et de iure. Pertanto, il ricorso è infondato e va respinto. Non deve farsi luogo a pronuncia sulle spese, non essendo costituiti i soggetti intimati.

Sentiti i difensori delle parti costituite circa la possibilità di definire il giudizio con sentenza di merito in forma semplificata, ai sensi dell’art. 9 della Legge n. 205 del 21/7/2000;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione II di Lecce, respinge il ricorso in epigrafe. Nulla per le spese. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 20 ottobre 2004.

Dott. Antonio Cavallari – Presidente Dott. Tommaso Capitanio – Estensore

Pubblicata il 23 ottobre 2004