REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Sede di Bari - Sezione Prima

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso (n. 1026/2004) proposto dalla

SOCIETA’ SALVATORE MATARRESE P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Enrico Follieri e Saverio Profeta ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo, in Bari, Via Cognetti, n. 15

CONTRO

- L’AUTORITA’ PORTUALE DI BARI, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa ope legis dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Bari e presso la stessa domiciliata in Bari, Via Melo, n. 97;

- la COMMISSIONE GIUDICATRICE dell’appalto concorso in persona del Presidente pro tempore, non costituita in giudizio

E NEI CONFRONTI

- dell’A.T.I. costituita dall’IMPRESA INTINI ANGELO S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria dell’A.T.I., e dalla S.I.F. – Società Italiana Fondazioni S.P.A. in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Federico Massa e Luca Alberto Clarizio ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo, in Bari, Corso Vittorio Emanuele II, n. 52

per l’annullamento, previa sospensiva, - del verbale n. 469 del 31.3.2004 della seduta pubblica dell’appalto concorso per l’affidamento dei lavori di realizzazione del Terminale Asse Nord-Sud con raccordo ferroviario dell’area di Marisabella nel porto di Bari, con il quale la Commissione di gara ha escluso la Società ricorrente dalla gara, nonché proposto all’Autorità Portuale di Bari l’aggiudicazione provvisoria della procedura selettiva pubblica a favore della costituenda A.T.I. composta dall’Impresa Intini Angelo S.r.l. e dalla S.I.F. S.p.A.; - del verbale riservato della seduta del 5 maggio 2004 con cui la Commissione ha ritenuto di non dover procedere al riesame della contestata esclusione della Società Salvatore Matarrese p.A.; - della presa d’atto da parte dell’Autorità Portuale di Bari dell’aggiudicazione provvisoria a favore della costituenda A.T.I. Impresa Intini Angelo S.r.l. e S.I.F. S.p.A., comunicata con nota del 7 maggio 2004, prot. n. 2434.

Visto il ricorso con i relativi allegati. Visto l’atto di costituzione dell’Autorità Portuale di Bari e della Impresa Intini Angelo S.r.l. . Vista l’ordinanza n. 654/2004, adottata nella Camera di consiglio del 23 giugno 2004, con la quale è stata accolta l’istanza di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati. Visto l’atto notificato in data 14 giugno 2004 e depositato il successivo 22 giugno con cui la Impresa Intini Angelo S.r.l. ha proposto ricorso incidentale. Visto l’atto notificato il 29 giugno 2004 e depositato in data 1° luglio 2004 con il quale la Impresa Intini Angelo S.r.l. ha dichiarato di voler rinunciare al citato ricorso incidentale al fine di depositare nel medesimo giudizio un ulteriore ricorso incidentale. Visto l’atto con il quale la Società Salvatore Matarrese p.A. dichiara di accettare formalmente la suddetta rinuncia dell’Impresa Intini Angelo S.r.l. al primo ricorso incidentale. Visto l’atto notificato in data 29 giugno 2004 e depositato il successivo 1° luglio, con il quale l’Impresa Intini Angelo S.r.l. ha proposto un nuovo ricorso incidentale. Viste le memorie prodotte dalle parti in causa a sostegno delle rispettive difese. Visti gli atti tutti della causa. Relatore, alla Camera di consiglio del 29.09.2004, il dott. Fabio Mattei. Uditi i difensori presenti delle parti in causa come da verbale d’udienza. Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. Con atto (n. 1026/2004) notificato in data 15-17 maggio 2004 la società Salvatore Matarrese p.A. ha adito questo Tribunale per l’annullamento dei provvedimenti, in epigrafe indicati, con i quali è stata disposta la sua esclusione dall’appalto concorso per l’affidamento dei lavori di realizzazione del Terminale Asse Nord-Sud con raccordo ferroviario dell’area di Marisabella nel porto di Bari, nonché l’aggiudicazione provvisoria della gara a favore della costituenda A.T.I. Impresa Intini Angelo s.r.l. e S.I.F. S.p.A.

2. L’Autorità Portuale di Bari con deliberazione del Comitato portuale del 22 giugno 2001, n. 11 ha indetto, con bando di gara pubblicato il 29 giugno 2001, un appalto concorso, per l’affidamento, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dei lavori di realizzazione del Terminale Asse Nord-Sud con raccordo ferroviario dell’area di Marisabella nel porto di Bari.

3. All’esito della fase di prequalificazione l’Amministrazione portuale con deliberazione presidenziale n. 12 del 6 febbraio 2003 ha provveduto ad individuare le imprese da invitare alla procedura selettiva pubblica tra cui la società Salvatore Matarrese p.A. .

4. Con lettera di invito del 7 febbraio 2003, inoltrata anche alla ricorrente Società, l’Autorità Portuale di Bari ha fornito informazioni generali riguardanti la data di avvenuta pubblicazione del bando di gara, il capitolato speciale prestazionale, gli elaborati progettuali, nonché le modalità di presentazione dell’offerta e la documentazione all’uopo richiesta.

5. Relativamente alle offerte presentate dalla Salvatore Matarrese S.p.A. nonchè dalla costituenda A.T.I. Impresa Intini Angelo s.r.l. e S.I.F. S.p.A. la Commissione di gara nella seduta dell’8.1.2004 (verbale n. 444 di repertorio) nonché in quella successiva del 9.1.2004 ( verbale n. 445 di repertorio) ha proceduto all’apertura dei plichi pervenuti ed in particolare della busta n. 1 (documentazione) di cui alla lettera di invito sopra citata, al fine di verificare l’integrità della documentazione presentata dalle succitate partecipanti alla gara

6. Susseguentemente la Commissione giudicatrice nella seduta pubblica del 23 marzo 2004 (verbale n. 464 di Repertorio), dopo aver proceduto in pregresse sedute riservate alle valutazioni tecniche relative ai progetti presentati ed all’attribuzione dei relativi punteggi indicati nel bando di gara, ha reso noti tali punteggi attribuiti alla società Salvatore Matarrese p.A., (punti 53,43) ed alla costituenda A.T.I. Impresa Intini Angelo S.r.l – S.I.F. S.p.A. (punti 21,57).

7. All’esito delle valutazioni concernenti le offerte economiche la Commissione ha provveduto ad attribuire alla ricorrente Società il punteggio complessivo di punti 70,10 ed alla controinteressata A.T.I. quello di punti n. 29,29.

8. Nella seduta del 31 marzo 2004 (verbale n. 469 dei Repertorio) la Commissione di gara, stante quanto già rilevato nelle precedenti sedute in relazione all’omesso inserimento da parte della società Salvatore Matarrese S.p.A. nella busta n. 3 (offerta economica) del quadro economico, e ritenendo tale elaborato indispensabile ai fini della partecipazione alla procedura selettiva de qua ai sensi delle disposizioni di cui al D.P.R. n. 554 del 1999 nonché alla pag. 23 del capitolato speciale prestazionale, ha deciso di escludere la ricorrente Società dalla gara e di pervenire alla aggiudicazione provvisoria della medesima procedura a favore della costituenda A.T.I. Impresa Intini Angelo s.r.l. – S.I.F. S.p.A.

9. La società Salvatore Matarrese p.A. con atto del 2 aprile 2004 ha diffidato l’Autorità Portuale di Bari dal procedere alla aggiudicazione della predetta gara a favore dell’A.T.I. controinteressata, nonché invitato l’Amministrazione a riesaminare la sua esclusione previa riconvocazione della Commissione giudicatrice.

10. Il Presidente dell’Autorità Portuale di Bari con nota del 22 aprile 2004 prot. n. 2174, sulla base delle valutazioni contenute in un parere richiesto dalla medesima Amministrazione in merito alla disposta esclusione della Società ricorrente, ha rappresentato alla Commissione di gara l’opportunità di procedere al riesame di quanto deliberato nei confronti della Salvatore Matarrese S.p.A. (verbale n. 469) in ragione della asserita rilevanza della mancanza del quadro economico tra i documenti contenuti nell’offerta presentata dalla ricorrente medesima.

11. La Commissione di gara nella seduta del 5 maggio 2004 (verbale n. 487 di Repertorio) ha affermato di non poter procedere al riesame sollecitato dal Presidente dell’Autorità Portuale di Bari avendo già provveduto a trasmettere gli atti di gara all’organo deputato alla relativa approvazione.

12. Con atto del 7 maggio 2004 l’Autorità Portuale ha preso atto della intervenuta aggiudicazione provvisoria della gara de qua a favore della costituenda A.T.I. controinteressata.

13. Avverso i provvedimenti, in epigrafe indicati, la società Salvatore Matarrese p.A. ha adito questo Tribunale deducendo le seguenti censure: a) Violazione della lettera di invito e dei principi in tema di appalto concorso ed eccesso di potere. b) Violazione del principio di favore alla massima partecipazione delle imprese; eccesso di potere. c) Violazione degli artt. 2 e 3 della legge n. 241 del 1990 ed eccesso di potere per contraddittorietà e sviamento.

14. Si è costituita in giudizio la Impresa Intini Angelo S.r.l. la quale ha proposto un primo ricorso incidentale notificato in data 14.6.2004 e depositato il successivo 22 giugno, peraltro oggetto di rinuncia espressa da parte della medesima controinteressata, formalmente accettata dalla ricorrente principale, al dichiarato fine di procedere alla proposizione di un ulteriore ricorso incidentale notificato in data 29 giugno 2004 e depositato il 1° luglio 2004 con il quale ha dedotto: a) Violazione del combinato disposto dell’art. 16 della legge 109 del 1994 e degli artt. 15 e 18 del D.P.R. n. 554 del 1999; eccesso di potere per erronea considerazione dei presupposti in diritto. Afferma che in materia di lavori di opere pubbliche gli artt. 16 della legge n. 109 del 1994 e 15 e 18 del D.P.R. n. 554 del 1999 hanno definito tre differenti articolazioni dell’attività di progettazione rappresentate dal progetto preliminare, definitivo ed, infine, da quello esecutivo, le quali si susseguono in un progressivo approfondimento di tale attività; che il progetto esecutivo in ogni caso non può prescindere dai contenuti elaborati in sede di redazione del progetto preliminare e definitivo. La previsione di cui all’art. 12 del bando di gara secondo la quale l’eventuale divieto di varianti “non sussiste”, nonchè quelle indicate sia nella lettera di invito al punto n. 5, sia nel capitolato speciale prestazionale al punto n. 10 che, stante la presenza di elementi di forte complessità connessi alla realizzazione dell’opera, consentono in sede di redazione del progetto esecutivo di presentare proposte alternative rispetto agli elaborati grafici e progettuali che “pertanto sono indicativi”, rappresenterebbero una illegittima deroga alle succitate disposizioni normative di cui all’art. 16 della legge n. 109 del 1994 ed agli artt. 15 e 18 del D.P.R. n. 554 del 1999 non potendosi concepire in sede di progettazione esecutiva soluzioni progettuali alternative rispetto ai livelli di progettazione precedenti. b) Violazione del combinato disposto tra l’art. 16 della legge n. 109 del 1994 e gli artt. 15 e 18 del D.P.R. n. 554 del 1999; eccesso di potere per omessa considerazione dei presupposti in diritto e per erronea e falsa applicazione della lex specialis. Afferma che il progetto preliminare dell’opera pubblica predisposto dall’Autorità Portuale di Bari si impernia su due specifiche opzioni: il mantenimento del tracciato ferroviario fuori terra e l’interramento di parte delle sedi stradali, le quali sono state recepite dalla Stazione appaltante sulla base delle determinazioni assunte all’esito di apposita conferenza dei servizi promossa dall’Amministrazione resistente, tanto che il capitolato speciale prestazionale al punto n. 1 (Premesse) prevede che “Resta fermo il principio che l’impostazione urbanistica e architettonica dell’opera dovrà restare quella definita in sede di progettazione preliminare, ma che l’appalto concorso resta l’unico modo per valutare eventuali soluzioni tecniche alternative che consentano economie di costi e/o di tempi, o un miglioramento dello standard qualitativo a parità di costi” e che “….il progetto esecutivo dovrà essere redatto in conformità ….del progetto preliminare, con la possibilità di proporre soluzioni tecniche migliorative, nel rispetto della sua impostazione urbanistico-architettonica”; che la Società Salvatore Matarrese p.A. ha presentato un progetto esecutivo completamente difforme da quello preliminare definito dall’Amministrazione appaltante con sopraelevazione del tracciato stradale ed interramento della linea ferroviaria, peraltro in contrasto con le prescrizioni del piano regolatore generale oggetto di specifica variante; che, pertanto, la ricorrente principale doveva essere esclusa dalla gara e non ammessa dalla Commissione giudicatrice, come risulta dal processo verbale n. 264 della seduta del 23.3.2004, con valutazione favorevole dell’eleborato progettuale esecutivo da quest’ultima presentato. c) Inammissibilità del ricorso per carenza di interesse; Violazione dell’art. 24 del D.P.R. n. 554 del 1999 e delle prescrizioni di cui alla lettera di invito alla gara; eccesso di potere per omessa considerazione dei presupposti in diritto, perplessità ed ingiustizia manifesta, atteso che la società Salvatore Matarrese p.A. avrebbe inserito nella busta n. 1 indicata al punto 2 (Modalità e termine di presentazione dell’offerta) della lettera di invito contenente la documentazione di gara, prescritta a pena di esclusione dalla procedura selettiva, una copia del capitolato speciale prestazionale sottoscritta in ogni sua pagina dal legale rappresentante della Società, difforme rispetto a quello predisposto dall’Amministrazione appaltante. d) Inammissibilità del ricorso per carenza di interesse; violazione del combinato disposto tra l’art. 13, comma 7 della legge n. 109 del 1994 e gli artt. 72 e 74 del D.P.R. n. 554 del 1999; eccesso di potere per trascurata considerazione dei presupposti in diritto, non avendo la Commissione di gara proceduto alla esclusione della ricorrente principale in quanto sprovvista della qualificazione specifica tanto per categoria quanto per classe relativa alle opere speciali di cui alla categoria “OS21” di cui al D.P.R. n. 34 del 2000.

15. Con memoria difensiva depositata in data 3 settembre 2004 la Società Salvatore Matarrese p.A. ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del secondo ricorso incidentale proposto dalla Impresa Intini Angelo s.r.l. per inosservanza dei termini prescritti ex lege per la proposizione di tale gravame, ai sensi delle disposizioni di cui all’art. 37 del R.D. 26 giugno 1054 e dell’art. 23 bis della legge n. 1034 del 1971, così come introdotto dall’art. 4, comma 1 della legge 21.7.2000, n. 205 per essere stato il ricorso incidentale proposto oltre i termini di legge.

15.1 Ha, altresì eccepito l’intervenuto ed irreversibile effetto estintivo conseguente alla rinuncia al ricorso incidentale da parte della Impresa Intini Angelo S.r.l. con impossibilità per la medesima di riproporre un ulteriore ricorso incidentale, stante l’estizione del suo diritto all’azione.

16. Con atto depositato in data 22 settembre 2004 la controinteressata Impresa Intini Angelo S.r.l. ha eccepito l’improcedibilità del ricorso principale per omessa impugnazione da parte della Salvatore Matarrese S.p.A. della intervenuta aggiudicazione definitiva.

DIRITTO

1. Il Collegio ritiene doversi preliminarmente pronunciare in merito alle eccezioni pregiudiziali opposte dalle parti in causa. 1.1 A tale riguardo, occorre rilevare che l’Impresa Intini Angelo s.r.l., odierna controinteressata, ha eccepito l’improcedibilità del ricorso principale per omessa impugnativa da parte della società Salvatore Matarrese S.p.A. del provvedimento di aggiudicazione definitiva della procedura selettiva de qua. 1.2. L’eccezione è priva di pregio. 1.3 Difatti, dagli atti di causa, e segnatamente dalla memoria depositata in atti dalla ricorrente all’udienza pubblica del 29 settembre 2004, è dato rilevare che a seguito dell’ordinanza di questo Tribunale n. 654/2004, adottata nella Camera di consiglio del 23 giugno 2004, con la quale è stata accolta l’istanza di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati, l’Autorità Portuale di Bari non ha provveduto ad adottare alcun provvedimento dispositivo dell’aggiudicazione definitiva, con la conseguenza che l’eccezione opposta dalla Impresa controinteressata non può che essere disattesa, avendo peraltro l’Amministrazione portuale con nota del 16 luglio 2004, prot. n. 3766 rappresentato di aver “sospeso l’ulteriore corso della procedura, come risulta dalla nota prot. n. 3738 in data 15 luglio 2004 inviata anche all’Impresa Salvatore Matarrese S.p.A….”

2. Riguardo al ricorso incidentale “riproposto” dalla Impresa Intini Angelo s.r.l. la ricorrente principale ha preliminarmente eccepito sia l’inammissibilità del “secondo” ricorso incidentale, notificato in data 29 giugno 2004 e depositato il successivo 1° luglio, per inosservanza dei termini prescritti per la proposizione di tale gravame, ai sensi delle disposizioni di cui all’art. 37 del R.D. 26 giugno 1054 e dell’art. 23 bis della legge n. 1034 del 1971, così come introdotto dalla legge 21.7.2000, n. 205, sia in considerazione dell’intervenuto ed irreversibile effetto estintivo conseguente alla rinuncia al primo ricorso incidentale da parte della Impresa Intini Angelo S.r.l. con impossibilità per la medesima di riproporre un ulteriore ricorso incidentale. 2.1 Orbene, la difesa di parte ricorrente invoca a sostegno della opposta eccezione concernente la asserita inammissibilità del gravame principale le disposizioni di cui agli artt. 22 della legge 6.12.1971, n. 1034, 37 del R.D. 26.6.1924, n. 1054 e 44 del R.D. 17.8.1907, n. 642, nonché dell’art. 23 bis della legge n. 1034 del 1971 così come introdotto dall’art. 4, comma 1 della legge 21.7.2000, n. 205, affermando che la dimidiazione dei termini processuali, ad eccezione di quelli per la proposizione del ricorso, involgerebbe anche quello per la proposizione del ricorso incidentale il quale avrebbe dovuto essere notificato entro il termine di quindici giorni dalla scadenza di quello “dimidiato” previsto per il deposito del ricorso principale. 2.2 L’eccezione non è suscettibile di positiva definizione. 2.3 Osserva preliminarmente il Collegio che la controversia in esame è riconducibile al disposto di cui all’art. 23 bis, comma 1, lett. b) della legge n. 1034 del 1971 come introdotto dall’art. 4 della legge 21 luglio 2000, n. 205 a norma del quale “ Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano nei giudizi davanti agli organi di giustizia amministrativa aventi ad oggetto:…..b) i provvedimenti relativi alle procedure di affidamento ed esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, ivi compresi i bandi di gara e gli atti di esclusione dei concorrenti, nonché quelli relativi alle procedure di occupazione e di espropriazione delle aree destinate alle predette opere”, posto che l’odierna ricorrente principale tende alla caducazione del provvedimento dispositivo sia della sua esclusione dalla procedura selettiva anzidetta sia della aggiudicazione provvisoria a favore della Società controinteressata. 2.4 Al fine del decidere, occorre rilevare che l’art. 22 della legge 6.12.1971, n. 1034 prevede che “Nel termine di venti giorni successivi a quelli stabiliti per il deposito del ricorso l’organo che ha emesso l’atto impugnato e le altre parti interessate possono presentare memorie, fare istanze e produrre documenti. Può essere anche proposto ricorso incidentale secondo le norme degli artt. 37 del testo unico approvato con regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054 e 44 del regolamento di procedura avanti alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, approvato con regio decreto 17 agosto 1907, n. 642”. Ai sensi del citato art. 37 “Nel termine di 30 giorni successivi a quello assegnato per il deposito del ricorso, l’autorità e le parti, alle quali il ricorso fosse stato notificato possono presentare memorie, fare istanze, produrre documenti, e anche un ricorso incidentale, con le stesse forme prescritte per il ricorso. ….L’originale del ricorso incidentale con la prova delle eseguite notificazioni e coi documenti deve essere depositato in segreteria nel termine di giorni 10”. L’art. 23 bis, comma 2, della legge n. 1034 del 1971, introdotto dall’art. 4 della legge 21 luglio 2000, n. 205, recita “I termini processuli previsti sono ridotti alla metà, salvo quelli per la proposizione del ricorso”. 2.5 Ritiene, dunque, il Collegio che il termine di trenta giorni per il deposito del ricorso, ex art. 21 della legge n. 1034 del 1971, non possa che essere ridotto alla metà ad eccezione, ovviamente, del termine per la proposizione sia del ricorso principale sia del ricorso incidentale, ove per proposizione deve intendersi secondo un ormai pacifico insegnamento giurisprudenziale del giudice amministrativo ( in tal senso C. Stato, Ad. Plen. 31.5.2002, n. 5, C. Stato, Sez. IV, 9.10.2002, n. 5363) la notificazione dell’atto introduttivo del giudizio, e non il relativo deposito presso la Segreteria del Tribunale Amministrativo Regionale. 2.6 Pertanto, riguardo al caso di specie, il termine decadenziale per la proposizione del ricorso incidentale di cui all’art. 37 del R.D. 26 giugno 1924, n. 1054 di trenta giorni successivi a quello assegnato per il deposito del ricorso principale, dimidiato a quindici giorni decorrenti dall’ultima notificazione del ricorso principale, non può che far ritenere ammissibile nonché ricevibile il proposto gravame incidentale, atteso che il ricorso principale è stato notificato in data 15-17 maggio 2004, depositato il 21 maggio 2004, mentre quello incidentale risulta essere stato tempestivamente a sua volta notificato in data 29 giugno 2004 e depositato il 1 luglio successivo.

3. Ad avviso del Collegio anche l’eccezione di inammissibilità del “secondo” ricorso incidentale depositato dall’Impresa Intini Angelo s.r.l. in data 1° luglio 2004 non appare persuasiva. 3.1 La ricorrente principale, in applicazione del principio dispositivo, ritiene nella disponibilità della parte processuale il solo potere di rinunziare al ricorso e non anche ai relativi effetti i quali un volta realizzatisi determinerebbero l’estinzione del diritto all’azione e non sarebbero più nella disponibilità del rinunciante. 3.2 La rinuncia al primo ricorso principale formalizzata dalla Società controinteressata avrebbe precluso alla medesima, stante gli effetti estintivi del diritto all’azione, il potere di proporre l’ulteriore ricorso incidentale. 3.3. Richiama a sostegno della sua posizione alcune recenti decisioni del Giudice amministrativo di secondo grado (C .Stato, Sez. VI, 23.9.2002, n. 4805 e Sez. IV 17.9.2004, n. 6156) secondo cui in omaggio al principio dispositivo la rinuncia è un atto unilaterale volontario, e più specificamente un atto negoziale processuale cui l’ordinamento ricollega la produzione dell’effetto tipico di estinzione del diritto di azione.

4. Osserva, in proposito, il Collegio che il processo amministrativo, quale species della figura generale del processo giurisdizionale, è caratterizzato comunemente al giudizio civile e penale dal principio della disponibilità della tutela giurisdizionale. 4.1 Secondo tale principio al titolare del diritto sostanziale è riconosciuto il potere di azionare la tutela giurisdizionale di tale posizione giuridica soggettiva o di rinunziarvi dopo averla azionata. 4.2 Nell’ambito del giudizio amministrativo diretta applicazione del potere dispositivo è rappresentata dalla disposizione normativa di cui all’art. 46 del R.D. 17.8.1907, n. 642, che riconosce alla parte processuale il potere di rinunciare al ricorso mediante dichiarazione sottoscritta dalla parte medesima o dall’avvocato munito di mandato speciale e depositato nella segreteria, o mediante dichiarazione verbale di è redatto processo. 4.3 Riguardo alla rinuncia, quale dichiarazione unilaterale volta a manifestare successivamente alla proposizione del ricorso la sua intenzione di desistervi prima che lo stesso giunga alla pronuncia sulla domanda proposta, giova, al fine del decidere, operare un distinzione tra rinuncia agli atti del giudizio e rinuncia al diritto di azione secondo la quale alla rinuncia agli atti conseguirebbe l’estinzione del giudizio mediante l’emanazione di una pronuncia meramente processuale, mentre alla rinuncia al diritto di azione, rappresentativa della volontà del ricorrente di rinunciare al diritto sostanziale conseguirebbe una pronuncia di merito con estinzione del diritto all’azione a seguito della espressa volontà del medesimo di rinunciare alla situazione giuridica soggettiva sostanziale dedotta in giudizio. 4.4 Orbene, ritiene il Collegio che nei casi di rinuncia agli atti, ove tale dichiarazione, come peraltro nel caso di specie, risulti finalizzata alla proposizione di un nuovo ricorso, la domanda tendente alla tutela della posizione giuridica sostanziale possa essere nuovamente proposta entro i prescritti termini decadenziali laddove, viceversa, nell’ipotesi di rinuncia all’azione l’intervenuta pronuncia di merito prende atto della volontà del ricorrente di rinunciare alla pretesa sostanziale sottesa a tale rinuncia con conseguente preclusione, in virtù del principio del ne bis in idem, della proposizione di una nuova domanda alla tutela della situazione giuridica sostanziale sulla quale il giudice si sia già pronunciato. 4.5 Deve pertanto ritenersi che la rinuncia al primo ricorso incidentale depositata dalla Società controinteressata in data 1° luglio 2004 al fine di proporre nel presente giudizio un ulteriore ricorso incidentale, in quanto configurabile quale rinuncia agli atti “condizionata” non comporti l’estinzione del diritto all’azione e dunque la preclusione alla proposizione entro i termini decadenziali di cui all’art. 37 del R.D. n. 1024 del 1954 ed all’art. 23 bis della legge n. 1034 del 1971 del citato gravame incidentale.

5. Nel merito il ricorso è fondato.

6. Con la prima ed assorbente censura la società Salvatore Matarrese p.A. lamenta l’illegittimità della sua esclusione dalla gara per omessa presentazione del quadro economico inerente al progetto esecutivo all’interno della busta n. 3 contenente l’offerta economica, atteso che tale documento non risulta essere ricompreso tra quelli richiesti a pena d’esclusione dalla lettera di invito. 6.1 Osserva il Collegio che la lettera di invito alla partecipazione della procedura selettiva pubblica anzidetta al punto n. 2 (Modalità e termine di presentazione dell’offerta) prevede che il progetto esecutivo e l’offerta economica dovranno essere posti in un unico plico, comprendente tre buste delle quali la prima contenente i documenti specificati dalla stessa lettera di invito, la seconda gli elaborati progettuali ed infine la terza l’offerta economica unitamente ai documenti ivi specificati. 6.2 Osserva, altresì, il Tribunale che in relazione alla documentazione di cui alla busta n. 1 la lettera di invito prescrive che “Si avverte che si procederà alla verifica del possesso delle adeguate qualificazioni in base alla certificazione SOA prodotta ed all’esclusione dalla gara di tutti i concorrenti per i quali manchi o risulti sostanzialmente irregolare la documentazione richiesta”; che in relazione alla busta n. 2 la stessa lettera di invito prescrive che ai fini dello svolgimento delle valutazioni tecniche, ambientali e paesaggistiche, del costo di utilizzazione, di manutenzione e dei tempi di esecuzione riguardanti gli elaborati progettuali da parte dell’offerente “dovrà essere prodotto il progetto esecutivo redatto in conformità della disciplina contenuta nel D.P.R. n. 554 del 1999, oltre ad ogni altro elaborato previsto dal Capitolato Speciale Prestazionale. Il computo metrico da allegare al progetto esecutivo non dovrà essere estimativo e dovrà essere privo di ogni riferimento economico”; che relativamente alla busta n. 3 (Offerta economica) la lettera di invito indica il relativo contenuto costituito dalla “offerta economica, sottoscritta secondo le modalità di cui al precedente punto 2, che dovrà indicare in cifre ed in lettere il ribasso sul prezzo a base di gara…..” dal “ Computo metrico estimativo con l’indicazione delle lavorazioni, quantità, prezzi unitari di applicazione (espressi in cifre e in lettere), prodotti dei quantitativi per i prezzi (espressi in cifre e lettere)…l’Elenco dei prezzi unitari..l’Analisi dei prezzi”. 6.3 Orbene, dalle predette prescrizioni è dato rilevare che il quadro economico non risulta in alcun modo indicato tra la documentazione da inserire sia nella busta n. 2 (Elaborati progettuali) sia nella busta n. 3 (Offerta economica), né tantomeno tra i documenti da inserire nella busta n. 1 (Documentazione) per la cui omessa o “sostanzialmente irregolare” inclusione la lex specialis ha previsto l’esclusione del soggetto partecipante dalla gara. 6.4 Né secondo le prescrizioni della procedura di gara il quadro economico poteva essere incluso nella documentazione allegata agli elaborati progettuali attesa la specifica previsione della lex specialis che relativamente alla suddetta busta n. 2 ha previsto che “Il computo metrico da allegare al progetto esecutivo non dovrà essere estimativo e dovrà essere privo di ogni riferimento economico”. 6.5 La disposizione del capitolato speciale prestazionale che include tra la documentazione costitutiva del progetto esecutivo dell’opera da realizzare oltre al computo metrico estimativo e definitivo anche il quadro economico di certo confligge con la appena citata previsione di cui al punto 2 della lettera di invito. 6.6 La disposta esclusione della odierna ricorrente principale ad opera della Commissione giudicatrice la quale nella seduta del 31 marzo 2004 (verbale n. 469) ha ritenuto di dover escludere la società Salvatore Matarrese p.A dalla procedura selettiva pubblica per omessa presentazione del quadro economico, avendo ritenuto tale elaborato parte intergrante ed indispensabile del progetto esecutivo presentato mediante il rinvio sia alle disposizioni contenute nel capitolato speciale (pagg. 22 e 23), sia alle disposizioni normative di cui agli artt. 17, 35 44 del D.P.R. n. 554 del 1999, appare affetta dai prospettati vizi di legittimità non risultando incluso il quadro economico tra la documentazione da presentare a pena d’esclusione. 6.7 Né suscettibile di positiva definizione appare al Collegio la tesi difensiva proposta dalla Impresa controinteressata allorquando in ordine alla omessa presentazione del suddetto quadro economico, oppone il rinvio al contenuto del capitolato speciale prescrizionale nonché alle disposizioni di cui all’art. 16 della legge n. 109 del 1994, ed agli artt. 17, 25, 35 e 44 del D.P.R. n. 554 del 1999. 6.8 Difatti ai sensi dell’art. 16, comma 5 della legge n. 109 del 1994 il progetto esecutivo determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare ed il relativo costo ad un livello particolareggiato di definizione ed è costituito, tra l’altro, dal computo metrico estimativo e dall’elenco dei prezzi unitari; l’art. 35 del D.P.R. n. 554 del 1999 individua i documenti costitutivi del progetto esecutivo includendovi sia il computo metrico estimativo, sia il quadro economico il quale ai sensi dell’art. 17 del citato decreto presidenziale, dovendo essere predisposto con progressivo approfondimento in rapporto al livello di progettazione cui deve intendersi riferito, prevede l’articolazione del costo complessivo rispetto alle singole voci di spesa inerenti il lavori a misura, a corpo, in economia, ai lavori in economia previsti in progetto ed esclusi dall’appalto, all’acquisizione di aree o immobili, alle spese tecniche prelative alla progettazione, alle necessarie attività preliminari al coordinamento della sicurezza, alle verifiche tecniche previste dal capitolato speciale d’appalto. 6.9 Il Collegio ritiene, nel caso di specie, dover affermare che, in considerazione della equivocità e contraddittorietà delle prescrizioni inerenti alla presentazione del quadro economico contenute sia nella lettera di invito sia nel capitolato speciale prestazionale, dirimente valenza in merito alla controversa esclusione della ricorrente principale assuma da un lato la circostanza per la quale il quadro economico non risulta richiesto dalle disposizioni contenute nella lex specialis espressamente a pena d’esclusione, dall’altro il rilievo fattuale che la Commissione di gara, sulla base della documentazione presentata dalla ricorrente principale, ha proceduto egualmente alla valutazione tecnica ed economica del progetto esecutivo e dell’offerta da quest’ultima presentata, attribuendole peraltro un significativo punteggio mediante l’esame di dati economici che seppur non contenuti formalmente nel preteso quadro economico, sono stati rinvenuti nella documentazione presentata dalla Salvatore Matarrese S.p.A. . 6.10 Peraltro, il Collegio, in disparte dalla decisiva circostanza per cui l’esclusione dalla gara per omessa presentazione di documenti può realizzarsi solo nelle ipotesi in cui siano richiesti espressamente a pena d’esclusione, ritiene che il rigore della sanzione dell’esclusione da una procedura di gara pubblica esige che la stessa sia esplicitata dall’Amministrazione con formule univoche attraverso il contenuto di clausole della lex specialis e che ove le prescrizioni di gara dovessero risultare equivoche o contraddittorie le stesse non possano che essere interpretate nel senso di garantire una più ampia partecipazione alla procedura selettiva.

7. Con atto depositato in data 1° luglio 2004 l’Impresa Intini Angelo s.r.l. ha proposto ricorso incidentale. Lamenta, in primo luogo, l’illegittimità del bando di gara nella parte in cui all’art. 12 prevede l’insussistenza del divieto di varianti, nonché delle disposizioni di cui al punto n. 5 della lettera di invito ed al punto n. 10 del capitolato speciale prestazionale, secondo cui la presenza di elementi di forte complessità connessi alla realizzazione dell’opera, consente ai partecipanti alla gara, in sede di redazione del progetto esecutivo, di presentare proposte alternative rispetto agli elaborati grafici e progettuali che “pertanto sono indicativi”, posto che tali previsioni rappresenterebbero una illegittima deroga alle succitate disposizioni normative di cui all’art. 16 della legge n. 109 del 1994 ed agli artt. 15 e 18 del D.P.R. n. 554 del 1999 non potendosi consentire la proponibilità di soluzioni progettuali esecutive alternative rispetto ai livelli di progettazione precedenti. Il motivo di ricorso non è suscettibile di positiva definizione. Ai sensi dell’art. 16 della legge n. 109 del 1994 l’attività di progettazione si articola in tre progressivi livelli di approfondimenti tecnici inerenti alla realizzazione dell’opera pubblica, in progetto preliminare, definitivo ed esecutivo. Il progetto preliminare definisce la caratteristiche qualitative e funzionali dei lavori, il quadro delle esigenze da soddisfare e delle specifiche prestazioni da fornire e consiste in una relazione illustrativa delle ragioni della scelta della soluzione prospettata in base alle variazioni delle eventuali soluzioni possibili, tenendo conto, tra l’altro dei profili ambientali, della fattibilità amministrativa e tecnica, accertata mediante le indispensabili indagini di prima approssimazione, nonché in schemi grafici per l’individuazione delle caratteristiche dimensionali, volumetriche, tipologiche e funzionali dei lavori da realizzare. Il progetto definitivo individua più compiutamente i lavori da realizzare nel rispetto delle esigenze, dei criteri, dei vincoli degli indirizzi e delle indicazioni stabiliti nel progetto preliminare. Il progetto esecutivo, che deve essere redatto in conformità del progetto definitivo, determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare ed il relativo costo previsto e deve essere sviluppato ad un livello di definizione tale da consentire che ogni elemento sia identificabile in forma,tipologia, qualità, dimensione e prezzo. Osserva il Collegio che l’Amministrazione intimata ha ritenuto di dover affidare i lavori di realizzazione dell’opera pubblica mediante appalto concorso sulla base di un progetto preliminare e di un capitolato speciale prestazionale in ragione della considerata complessità dell’opera medesima e della relativa componente tecnica. L’appalto concorso consente, nel caso di specie, all’Amministrazione di avvalersi nella redazione del progetto esecutivo e nell’esecuzione dell’opera pubblica che presenta caratteri di elevata complessità della specifica e settoriale competenza tecnica di soggetti privati della loro organizzazione adeguata alla soluzione di particolari problemi tecnici e scientifici ad essa inerenti, mediante l’apporto di quest’ultimi ai quali è consentito nella fase finale di affinamento dell’elaborato progettuale certamente proporre soluzioni maggiormente idonee alla realizzazione dell’opera, anche alternative. E’ evidente che il progetto esecutivo, in tale ipotesi, non può prevedere la realizzazione di un’opera pubblica completamente differente sia per qualità che per funzioni rispetto a quella identificata dall’Amministrazione nel progetto preliminare perché solo in questo caso la diversità strutturale, qualitativa e funzionale dell’opera, implica un evidente vizio del procedimento per diversità dell’oggetto sul quale si è formata la determinazione volitiva dell’Amministrazione. Orbene, tale circostanza non appare al Collegio rinvenibile nel caso di specie, posto che la soluzione progettuale alternativa presentata dalla ricorrente principale, peraltro ammessa dalla lex specialis mediante espressa previsione non appare confliggente con la ratio delle disposizioni normative invocate dalla ricorrente incidentale. Per le suesposte considerazioni anche il secondo motivo di ricorso incidentale non è suscettibile di positiva definizione, atteso che la soluzione progettuale esecutiva proposta dalla ricorrente ovvero la sopraelevazione della sede stradale e l’interramento della linea ferroviaria “alternativa” alla proposta progettuale indicata nel progetto preliminare, stante la prevista possibilità nella lex specialis di proporre varianti architettoniche nel rispetto della complessiva impostazione urbanistica, non appare inficiare gli standards urbanistici dell’area interessata dall’intervento. Con il terzo motivo di ricorso incidentale l’Impresa Intini Angelo s.r.l. lamenta l’illegittima ammissione alla procedura selettiva de qua della società Salvatore Matarrese p.A. la quale avrebbe inserito nella busta n. 1, indicata al punto 2 (Modalità e termine di presentazione dell’offerta) della lettera di invito, contenente la documentazione di gara, prescritta a pena di esclusione dalla procedura selettiva, una copia del capitolato prestazionale sottoscritta in ogni sua pagina dal legale rappresentante della Società, difforme rispetto a quello predisposto dall’Amministrazione. Dagli atti di causa è dato rilevare che la Commissione giudicatrice, nella seduta dell’8.1.2004 ha consentito all’odierna ricorrente, ai fini dell’ammissione alla gara, di presentare oltre il termine di scadenza di presentazione dell’offerta una nuova copia del capitolato speciale prestazionale essedo risultata quella depositata nella busta n. 1 contenente la documentazione difforme rispetto a quella predisposta dalla Stazione appaltante. Secondo un costante insegnamento giurisprudenziale del giudice amministrativo condiviso peraltro da questo Tribunale, la facoltà riconosciuta alla pubblica Amministrazione di consentire ai partecipanti ad una gara pubblica la integrazione o la regolarizzazione della documentazione richiesta ai sensi delle prescrizioni contenute nella lex specialis, non può che attenere a meri vizi formali, non potendosi dunque realizzare nelle ipotesi in cui le disposizioni contenute nel bando di gara o nella lettera di invito prevedano, a pena d’esclusione, la completezza della documentazione di gara. Orbene, riguardo al caso di specie occorre evidenziare che dal verbale della seduta dei lavori di gara n. 444 in data 8 gennaio 2004 la Commissione di gara in sede di verifica della documentazione presentata dalla ricorrente e contenuta nella busta n. 1 (Documentazione) ha rilevato “che il Capitolato speciale prestazionale, prodotto dal concorrente nella busta n. 1 e controfirmato in ciascuna pagina, risulta difforme da quello messo a disposizione dalla stazione appaltante ai fini della partecipazione alla gara. Pertanto, la Commissione all’unanimità, ritenuta tale difformità un errore sanabile, delibera di chiedere al concorrente di prendere visione e controfirmare per accettazione integrale delle condizioni in esso riportate, l’elaborato denominato “Capotolato speciale prestazionale” (R7 del progetto preliminare) firmato sul frontespizio dal responsabile del procedimento…..”. Osserva il Tribunale che in ordine alla documentazione da inserire nella busta n. 1 sopra citata, tra cui copia del capitolato prestazionale posto a base di gara (elaborato R 7 del progetto preliminare), sottoscritto in ogni sua pagina dal legale rappresentante del soggetto partecipante, la lettera di invito ha previsto l’esclusione dalla gara di tutti i concorrenti “per i quali manchi o risulti sostanzialmente irregolare la documentazione richiesta”. Al fine del decidere, appare evidente che l’esclusione dalla procedura selettiva pubblica è stata dall’Amministrazione prevista limitatamente alle ipotesi in cui la sola documentazione contenuta nella busta n. 1 “manchi o risulti sostanzialmente irregolare”. Risulta dal citato processo verbale (n. 444 in data 8.1.2004) che la Salvatore Matarrese S.p.A. ha presentato un copia del capitolato prestazionale difforme rispetto a quella predisposta dall’Amministrazione appaltante. Ad avviso del Collegio, detta difformità non può integrare né l’ipotesi di omessa presentazione della documentazione anzidetta né la sostanziale irregolarità della medesima, sul presupposto che la presentazione della copia del capitolato, seppur difforme, poiché, peraltro, consegnata alla ricorrente principale dalla medesima Amministrazione in versione non aggiornata rispetto a quella definitiva, è stata in ogni caso presentata nel termine di scadenza di presentazione delle offerte. Ne consegue che, nel caso di specie, il principio giurisprudenziale secondo il quale l’inosservanza delle prescrizioni del bando circa le modalità di presentazione dell’offerta ove previste a pena d’esclusione comporti l’esclusione della partecipante, non può trovare rigida e formale applicazione in considerazione del fatto che da un lato non è ravvisabile alcuna omessa presentazione della documentazione da parte della ricorrente, dall’altro la difformità non è certamente ad essa imputabile. Difatti, secondo un insegnamento giurisprudenziale al quale il Collegio ritiene nella fattispecie dover aderire, in materia di procedure di affidamento di appalti pubblici il principio che ravvisa nel rispetto puntuale delle formalità prescritte dalla lex specialis un efficace presidio a garanzia della par condicio tra partecipanti può essere oggetto di temperamenti, perché del formalismo procedurale che sorregge il sistema delle gare pubbliche va scongiurata una applicazione meccanica che contraddica alla luce di specifiche circostanze fattuali, nel caso di specie con evidenza rilevabili, la fondamentale ed immanente esigenza di ragionevolezza dell’attività amministrativa (C. Stato, Sez. V, 22 giugno 2004, n. 4347). Con l’ultimo motivo di ricorso incidentale l’Impresa Intini Angelo s.r.l. afferma il mancato possesso da parte della Salvatore Matarrese S.p.A. della qualificazione specifica tanto per categoria quanto per classe, relativa alle opere speciali di cui alla categoria OS21 essendo evidenziati nel computo metrico estimativo del progetto esecutivo presentato dalla medesima interventi speciali nel sottosuolo di importo superiore al 30% rispetto al costo complessivo dell’opera pubblica. La censura è priva di pregio. Osserva il Tribunale che il punto 7.1 del capitolato speciale prestazionale in relazione alle opere generali e specializzate comprese nell’intervento ha indicato la categoria prevalente “OG3” e le ulteriori categorie tra cui quella denominata “OG4” relativa ad opere da eseguire nel sottosuolo. La invocata categoria “OS21” relativa alle opere strutturali speciali non appare in primo luogo richiesta ai fini della realizzazione delle opere da eseguire nel sottosuolo e l’inserimento di tale categoria, in ragione delle soluzioni progettuali e delle lavorazioni speciali contenute nel progetto esecutivo presentato dalla Salvatore Matarrese S.p.A. e del relativo importo, non eccedente la soglia del 15% di cui all’art. 13, comma 7 della legge n. 109 del 1994, comporta la legittima facoltà di affidare in subappalto, come peraltro rappresentato dalla ricorrente principale negli elaborati progettuali esecutivi, la realizzazione di tali opere speciali.

9. Per le suesposte considerazioni il Tribunale ritiene di dover accogliere il ricorso principale e di respingere in gravame incidentale.

10. Sussistono tuttavia giustificati motivi per disporre, fra le parti in causa l’integrale compensazione delle spese e degli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sede di Bari - Sezione I accoglie il ricorso principale, respinge il ricorso incidentale e per l’effetto annulla i provvedimenti gravati, in epigrafe indicati. Compensa integralmente, fra le parti in causa, le spese e gli onorari di giudizio. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari, nella Camera di consiglio del 29.09.2004 con l’intervento dei signori:

Dott. Gennaro Ferrari - Presidente Dott. Vito Mangialardi - Consigliere Dott. Fabio Mattei - Referendario est.