T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI - SEZIONE VI - Sentenza 9 settembre 2004 n. 11896 Pres. dott. Michele Perrelli, Est. dott. Leonardo Pasanini Mollo Maria Rosaria (Avv. Gianpaolo Buono) contro Comune di Forio (n.c.)

1. Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Istanza di accertamento di conformità – Ex art. 13 della L. n. 47/1985 (v. ora, in senso analogo, art. 36 del D.P.R. n. 380/2001) – Silenzio sulla stessa – A seguito dell’inutile decorso del termine di 60 giorni previsto - Ha natura di silenzio –rigetto e non di silenzio-rifiuto – Conseguenze – Impugnazione per il contenuto reiettivo dell’atto – Necessità – Impugnazione per difetto di motivazione del silenzio – Impossibilità - Fattispecie

2. Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Istanza di accertamento di conformità – Ex art. 13 della L. n. 47/1985 (v. ora, in senso analogo, art. 36 del D.P.R. n. 380/2001) – Decorrenza del termine di 60 giorni previsto da dette disposizioni – Conseguenze – Individuazione – Potere della P.A. di provvedere sull’istanza dopo tale termine – Sussiste – Potere del privato richiedente di impugnare il silenzio rigetto allegando che l’istanza di sanatoria sia meritevole di accoglimento – Sussiste

1. Il silenzio che si forma su un’istanza di accertamento di conformità, a seguito dell’inutile decorso del termine di 60 giorni previsto dall’art. 13 della L. 28/2/1985 n. 47, (così come il silenzio sulla richiesta di permesso in sanatoria previsto dall’art. 36, 3° comma, del D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380) costituisce una ipotesi di silenzio significativo, al quale vengono pertanto collegati gli effetti di un provvedimento di rigetto dell’istanza, così determinandosi una situazione del tutto simile a quella che si verificherebbe nel caso di provvedimento espresso; ne consegue che tale provvedimento tacito è impugnabile non per difetto di motivazione, bensì per il contenuto reiettivo dell’atto (alla stregua del principio nella specie il ricorso, che era affidato esclusivamente al presunto difetto di motivazione del silenzio, è stato ritenuto infondato).

2. Dopo la scadenza di 60 giorni previsti dall’art. 13, 2° comma , L. n. 47/1985 (.v. oggi art. 36 del D.P.R. n. 380/2001), l’Amministrazione non perde per ciò solo la potestà di decidere sull’istanza di sanatoria, con la conseguente illegittimità del tardivo provvedimento – sia esso di rigetto o di accoglimento. Il privato, dal canto suo, nell’impugnare il silenzio-rigetto, non vede diminuito il proprio diritto di difesa per il fatto di non poter dedurre il vizio del difetto di motivazione dell’impugnato silenzio – diniego, ben potendo allegare che l’istanza di sanatoria sia meritevole di accoglimento, per la sussistenza della prescritta doppia conformità delle opere abusive realizzate, adducendo un valido principio di prova.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania - Sez. VI

composto dai Signori: Dott. Michele Perrelli - Presidente; Dott. Leonardo Pasanisi - Consigliere rel.; Dott.ssa Maria Abbruzzese - Primo Referendario ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 4919/2004 Reg. Gen., proposto da

Mollo Maria Rosaria rappresentata e difesa dall'avvocato Gianpaolo Buono di Barano d’Ischia, ma con domiciliazione da intendersi effettuata presso la Segreteria di questo Tribunale, in Napoli, piazza Municipio, ai sensi dell’art. 19 L. 6 dicembre 1971 n. 1034 e dell’art. 35 R.D. 26 giugno 1924 n. 1054;

contro

Il Comune di Forio, in persona del Sindaco pro tempore; - non costituito -

per l’annullamento: a) del silenzio – rifiuto formatosi per l’inutile decorso del termine di 60 giorni, indicato dall’art. 36 D.P.R. n. 380/01, per l’esame della domanda di sanatoria prodotta ai sensi dell’art. 36 cit. ed assunta al protocollo gen. n. 28270 del Comune di Forio in data 31/12/2003; b) di ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale, comunque lesivo della posizione giuridica della ricorrente.

VISTO il ricorso ed i relativi allegati; VISTI gli atti tutti di causa; UDITO all'udienza pubblica del 19 luglio 2004 - relatore il cons. dott. Leonardo Pasanisi – l’avv. Antonio Iacono (per delega dell’avv. G. Buono); VISTO l’art. 26, co. 4°, della legge n. 1034 del 1971; RITENUTO e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato il 24 marzo 2004 e depositato il successivo 14 aprile, la signora Mollo Maria Rosaria rappresentava quanto segue: - di avere inoltrato in data 31712/2003 (prot. gen. Com. n. 28270), al Sindaco del Comune di Forio un’istanza di accertamento di conformità urbanistica ex art. 36 D.P.R. n. 380/01 (già art. 13 L. n. 47/85), relativa ad opere edili eseguite in Forio, alla via Casa Prov.le Lacco; - che su tale domanda, però (sebbene sussistessero le condizioni di legge per il suo accoglimento), si era formato, per l'inutile decorso del termine di 60 giorni indicato dall'articolo 13 della legge n. 47 del 1985, il silenzio rifiuto del Sindaco. Tanto premesso, chiedeva l'annullamento del suddetto silenzio rifiuto, di cui deduceva l'illegittimità per i seguenti motivi: Violazione dell’art. 36 D.P.R. n. 380/01. Eccesso di potere per difetto di motivazione. Violazione degli articoli 2 e 3 L. n. 241/1990. A parere della ricorrente, il procedimento concernente l'accertamento di conformità urbanistica ai sensi dell'articolo 36 D.P.R. n. 380/01 (ex art. 13 della legge n. 47 del 1985) si dovrebbe concludere con un provvedimento espresso, coerentemente del resto ai principi generali desumibili dalla legge n. 241 del 1990. Il silenzio serbato dall'amministrazione sulla relativa istanza sarebbe pertanto illegittimo per difetto di motivazione. Il Comune intimato non si costituiva in giudizio. Alla pubblica udienza del 19 luglio 2004 il ricorso veniva introitato in decisione.

DIRITTO

Sulla questione oggetto del presente gravame, la Sezione si è già pronunciata con la sentenza 8 giugno 2004, n. 9278, respingendo il relativo ricorso con la seguente motivazione, da intendersi integralmente applicabile anche alla fattispecie in esame: Il ricorso è infondato e deve essere respinto. Com'è noto, l'accertamento di conformità previsto dall’art. 13 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, è diretto a sanare le opere solo formalmente abusive, in quanto eseguite senza concessione o autorizzazione, ma conformi nella sostanza alla disciplina urbanistica applicabile per l'area su cui sorgono (vigente sia al momento della loro realizzazione che al momento della presentazione dell'istanza di sanatoria: cd. doppia conformità). Non è invece applicabile nei riguardi delle opere che siano state eseguite non solo senza titolo, ma anche su aree assoggettate a vincolo di inedificabilità, per le quali scatta il diverso regime di cui all'articolo 4 della medesima legge n. 47 del 1985 (ora, articolo 27 del D.P.R. n. 380 del 2001, che ne ha ampliato la previsione a tutti i casi di difformità dalle norme urbanistiche), che esclude qualsiasi sanabilità a posteriori dell'opera abusiva. Il provvedimento di accertamento di conformità assume pertanto una connotazione eminentemente oggettiva e vincolata, priva di apprezzamenti discrezionali. L'autorità procedente deve infatti valutare l’assentibilità dell'opera eseguita senza titolo, sulla base della normativa urbanistica ed edilizia vigente in relazione ad entrambi i momenti considerati dalla norma. Peraltro, una volta positivamente riscontrata, in concreto, la ricorrenza dei presupposti di fatto e di diritto cui tale normativa subordina la realizzazione dell’opera, l’Amministrazione è tenuta a rilasciare il provvedimento permissivo richiesto. Il principale problema interpretativo posto dalla disposizione in esame è costituito dalla configurazione della natura giuridica del silenzio serbato dall’Amministrazione sulla relativa istanza del privato, se si tratti cioè di mero silenzio-inadempimento (o rifiuto), ovvero di silenzio-significativo (o provvedimentale). E’ evidente, infatti, che dall’adesione all’una o all’altra impostazione discendono diverse conseguenze sul piano giuridico, dovendo, nel primo caso, l’oggetto del relativo giudizio impugnatorio intendersi limitato all’accertamento dell’inadempimento dell’obbligo di provvedere sull’istanza del privato (ed al conseguente ordine di provvedere, secondo lo schema attualmente disegnato dall’art. 2 della legge n. 205 del 2000), mentre nel secondo, esso sarebbe costituito direttamente dalla verifica della fondatezza della pretesa sostanziale del ricorrente. Secondo l’orientamento cui aderiscono i ricorrenti, il silenzio sull’istanza di accertamento di conformità ex 13 della legge 28 febbraio 1985, n. 47 sarebbe orami sicuramente configurabile come mero silenzio-inadempimento (o rifiuto), non essendo più ipotizzabile, nel nuovo sistema introdotto dagli artt. 2 e 3 della legge n. 241/90, un’attività procedimentale della P.A, non culminante nell’adozione di un provvedimento espresso, fornito della dovuta motivazione (cfr. Tar Sicilia, Catania, Sez. I, 29 maggio 2003, n. 903; Tar Campania, Napoli, sez. IV, 20 novembre 2002 n. 7327). E’ tuttavia opinione della Sezione che il silenzio sull’istanza di accertamento di conformità urbanistica abbia natura di atto tacito di reiezione dell’istanza (e quindi di silenzio-significativo e non di silenzio-rifiuto). A sostegno di tale orientamento milita in primo luogo l’argomento letterale. L’art. 13 L. n. 47 del 1985, invero, nel prevedere che "la richiesta si intende respinta", attribuisce all’inerzia dell’Amministrazione (la quale di per sé non è un atto, bensì un mero fatto) il valore legale tipico proprio di un atto amministrativo. Sotto tale profilo, la norma in esame appare strutturata in maniera analoga ad altra fattispecie indubitabilmente di silenzio-significativo: quella di cui all'articolo 6 del d.p.r. 24 novembre 1971, n. 1199 - recante semplificazione dei procedimenti in materia di ricorsi amministrativi - il quale prevede infatti che, "decorso il termine di 90 giorni …, il ricorso si intende respinto". Appare tuttavia conforme ad altra fattispecie sicuramente avente natura di silenzio-significativo: quella di cui all’art. 25, co. 4^, della legge n. 241 del 1990 che, nel disciplinare il procedimento di accesso ai documenti amministrativi, testualmente prevede che "decorsi inutilmente trenta giorni dalla richiesta, questa si intende respinta". La completa analogia intercorrente, nella disciplina normativa, tra il silenzio sull’istanza di accertamento di conformità ed il silenzio sull’istanza di accesso (le quali, decorso il prescritto termine, si intendono entrambe respinte), consente di evidenziare un secondo argomento a sostegno dell’opinione della Sezione: quello della compatibilità, sul piano logico-sistematico, della figura del silenzio-significativo pur nel nuovo regime procedimentale introdotto dalla legge n. 241 del 1990. Il fatto che tale legge, dopo aver sancito, all’art. 2, l’obbligo della P.A. di concludere il procedimento mediante l’adozione di un provvedimento espresso, abbia poi stabilito, all’art. 25, co. 4^, che il silenzio sull’istanza di accesso equivale a diniego della stessa significa, evidentemente (contrariamente a quanto sostenuto dalla tesi qui avversata), che i princìpi posti dalla medesima legge n. 241 del 1990 non hanno valore assoluto e cogente, ma programmatico e derogabile (sulla qual cosa, peraltro, vi è unanimità di vedute sia in dottrina che in giurisprudenza). Di ciò ne sono comunque riprova altre disposizioni della stessa legge. Ad esempio, quella di cui all’art. 3 che, dopo aver posto (al co. 1^) il generale obbligo motivazionale per ogni provvedimento amministrativo, immediatamente ne prevede una deroga (al co. 2^, per gli atti normativi e per quelli a contenuto generale, ed al co. 3^, per gli atti impliciti). Ovvero, quella di cui all’art. 7 che, già prima di stabilire la doverosità della comunicazione di avvio del procedimento, ne prevede l’esenzione quando sussistano particolari esigenze di celerità (e ciò, a tacere dell’elaborazione giurisprudenziale che ha ampliato notevolmente l’ambito di operatività della deroga, estendendolo anche alle ipotesi di procedimento avviato ad istanza di parte ed in genere a tutte le altre ipotesi nelle quali la partecipazione del destinatario del provvedimento finale sia inidonea ad incidere sul contenuto dello stesso). Ancora, quella di cui all’art. 20 che, contrariamente a quanto previsto proprio dall’art. 2, ha istituito, nelle ipotesi ivi indicate, la figura del silenzio-assenso (peraltro, sicuramente avente natura provvedimentale, come si evince chiaramente dalla previsione contenuta nel co. 1^, ultima parte, della stessa disposizione in esame, secondo cui l’atto di assenso illegittimamente formatosi può essere annullato dall’amministrazione competente). Il silenzio-significativo (nelle due manifestazioni del silenzio-rigetto e del silenzio-assenso) è pertanto pienamente compatibile col nuovo sistema normativo delineato dalla legge sul procedimento amministrativo. Sul piano ontologico, occorre inoltre considerare che il silenzio-inadempimento postula il mancato esercizio di una potestà amministrativa di natura discrezionale. Il silenzio sull’istanza di accertamento di conformità urbanistica non potrebbe quindi mai essere considerato come semplice silenzio-inadempimento, trattandosi – come più sopra si è fatto cenno - di accertamento concernente, nella configurazione normativa dell’istituto, una valutazione eminentemente doverosa e vincolata, essenzialmente priva di contenuti discrezionali, avente sostanzialmente ad oggetto la realizzazione di un assetto di interessi già prefigurato dalla disciplina urbanistica applicabile. Sul piano logico, come è stato già notato, non appare infine comunque ragionevole imporre all’Amministrazione un obbligo di pronuncia espressa in relazione ad una istanza "del privato che, violando la legge, ha omesso di chiedere preventivamente il permesso di costruire ed ha in via di fatto realizzato la sua pretesa edificatoria sottraendosi al previo controllo di conformità alla pianificazione urbanistica" (in tali sensi, Tar Campania, Napoli, sez. I, 30 giugno 2003, n. 7952). In conclusione, è innegabile che ricorra nella specie, in applicazione di tutti i canoni ermeneutici, un’ipotesi di silenzio-significativo, con l’attribuzione, per legge, al comportamento omissivo dell’Amministrazione di un preciso significato: la reiezione della richiesta di conformità avanzata dal privato. Pertanto, una volta decorso il termine di 60 giorni, si forma il silenzio-diniego, che può essere impugnato dall’interessato in sede giurisdizionale nel prescritto termine decadenziale di sessanta giorni, alla stessa stregua di un comune provvedimento, senza che però possano ravvisarsi in esso i vizi formali propri degli atti, quali difetti di procedura, e tanto meno mancanza di motivazione. In questi precisi termini, d’altra parte, si è pronunciato il Supremo Consesso della Giustizia Amministrativa, affermando che "il silenzio dell'Amministrazione a fronte di un'istanza di sanatoria costituisce una ipotesi di silenzio-significativo, al quale vengono pertanto collegati gli effetti di un provvedimento di rigetto dell'istanza, così determinandosi una situazione del tutto simile a quella che si verificherebbe in caso di provvedimento espresso; ne consegue che tale provvedimento, in quanto tacito, è già di per sé privo di motivazione - tant'è che l'art. 13 della L. n. 47/1985 attribuisce al silenzio serbato dalla P.A. il valore di diniego vero e proprio - ed è impugnabile non per difetto di motivazione, bensì per il contenuto reiettivo dell'atto" (C.d.S., Sez. V, 11 febbraio 2003, n. 706; cfr., altresì, C.G.A.R.S. 21 marzo 2001, n. 142). Per completezza espositiva, occorre evidenziare che la configurazione dell’istituto in esame quale silenzio-diniego non è venuta meno per effetto del sopravvenuto intervento normativo di cui al D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia). L’art. 36 del cennato T.U. (peraltro non applicabile, ratione temporis, alla presente fattispecie), ha mantenuto la stessa configurazione prevista dall’abrogato art. 13, 2° comma, L. n. 47/85, dal momento che ha stabilito, al comma 3°, che "sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata". E’ evidente, sul piano letterale-formale, che continua a sussistere (pur nella nuova formulazione della norma) una fattispecie di silenzio-diniego. Il rifiuto si riferisce infatti (come nel precedente regime) alla richiesta di attività provvedimentale (permesso in sanatoria) e non al silenzio. L’inutile decorso del prescritto termine comporta quindi, inesorabilmente, la reiezione dell’istanza del privato. Per converso, l’obbligo di "adeguata motivazione" non può che riguardare, nella chiara formulazione della norma, l’ipotesi in cui l’Amministrazione ritenga di accogliere la richiesta di accertamento di conformità. L’imposizione di siffatto obbligo, in tale ipotesi, appare inoltre coerente con la ratio dell’istituto. Trattandosi infatti di sanare ex post un abuso edilizio, l’Amministrazione non può sottrarsi –nell’interesse dei proprietari confinanti e comunque dell’intera collettività sociale - all’onere di specifica e puntuale esposizione delle ragioni, in fatto e in diritto, che consentono di legittimare l’opera realizzata sine titulo. In definitiva, dopo la scadenza dei 60 giorni previsti dall’art. 13, 2° comma L. n.47/85 (oggi art. 36, 3° co. D.P.R. cit.), l’Amministrazione non perde per ciò solo la potestà (potere-dovere) di decidere sull’istanza di sanatoria, con la conseguente legittimità del tardivo provvedimento – sia esso di rigetto o di accoglimento - da non ritenersi inutiliter dato. Il privato, dal canto suo, non vede diminuito il proprio diritto di difesa per il fatto di non poter dedurre il vizio di difetto di motivazione dell’impugnato silenzio-diniego, ben potendo allegare che l’istanza di sanatoria sia meritevole di accoglimento, per la sussistenza della prescritta doppia conformità delle opere abusive realizzate, adducendo – s’intende – un valido principio di prova. Consegue da tutto quanto si è fin qui esposto, che il ricorso in esame, affidato esclusivamente al presunto difetto di motivazione del silenzio-diniego, è infondato e va pertanto respinto. Non v’è luogo a provvedere sulle spese di giudizio, stante la mancata costituzione del Comune intimato".

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sez. VI, respinge il ricorso in epigrafe (n. 4919/2004 Reg. Gen.). Nulla sulle spese di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 19 luglio 2004.