T.A.R. LOMBARDIA - MILANO - SEZIONE I - Ordinanza 13 ottobre 2004 n. 175 Pres. Barbieri, rel. ref. Monteferrante Associazione Azionariato Diffuso dell’AEM , F. Cuccia, G. Fragapane, P.A. Puggioni, A. Sanchirico, S. Sartorio (Avv.ti S. Nespor, A.L. De Cesare, A. Civitelli) c/ Comune Milano (Avv.ti M.R. Surano, A. Santa Maria, C. Croff, L.R. Perfetti, B. Limonati) e AEM S.p.A ( Avv.ti M.N. Bessi, A. Solci, L. Cavalli, E. Putrella)

1. S.P.A. ex municipalizzate - Riserva comunale – Nomina maggioranza amministratori – art. 2449 cod. civ. – Contrasto con art. 56 Trattato CEE – Possibilità – Rimessione Corte Giustizia Ce

2. Privatizzazioni – Poteri speciali – Comuni- Applicabilità – Ex art. 2 L. n. 474/1994 -Sussiste

3. Società – Partecipazione – Norme Restrittive – Illegittimità – Proporzionali, oggettive, conoscibili, non discriminatorie e per motivi di interesse pubblico – Legittimità

4. Società - Statuto – Modifica – Inserimento riserva nomina amministratori – Atto autoritativo e pubblico

1. Occorre rimettere alla Corte di Giustizia CEE la questione se l’art. 2449 cod. civ. possa ritenersi conforme all’art. 56 del Trattato CEE come interpretato con le sentenze 23 maggio 2000 causa c-58/99; 4 giugno 2002 cause c-503/99 e C-483/99; 13 maggio 2003 cause -98/01 e C-463/00, in particolar modo qualora sia applicato congiuntamente all’art. 4 D.L. 31 maggio 1994, n. 332 convertito nella legge 30 luglio 1994, n. 474 e laddove realizzi un effetto concreto in contrasto con altra disposizione di legge nazionale (e segnatamente con l’art. 2, comma 1, lett. d) del D.L. 31 maggio 1994 n. 332, convertito nella legge 30 luglio 1994, n. 474) a sua volta conforme all’art. 56 del Trattato CEE.

2. L’applicabilità agli enti pubblici territoriali del quadro normativo richiamato in materia di privatizzazioni e di poteri speciali, opera in forza dell’art. 2, comma 3 della legge n. 474/1994 a mente del quale: “Le disposizioni del presente articolo si applicano anche alle società controllate, direttamente o indirettamente da enti pubblici, anche territoriali ed economici, operanti nel settore dei trasporti e degli altri servizi pubblici ed individuate con provvedimento dell’ente pubblico partecipante..”.

3. Contrasta con il Trattato CE una normativa nazionale che limiti l’acquisto di partecipazioni o che restringa in altro modo la possibilità di partecipare effettivamente alla gestione di una società o al suo controllo costituisce una restrizione della libera circolazione dei capitali a meno che tali limitazioni soddisfino contemporaneamente alle seguenti condizioni: siano applicate in modo non discriminatorio; siano giustificate da motivi imperativi di interesse pubblico; siano proporzionali all’obiettivo perseguito e siano fondate su criteri oggettivi e previamente conoscibili dagli interessati.

4. La modifica dello statuto di una società partecipata da un ente pubblico territoriale che prevede una riserva di nomina diretta degli amministratori in favore dell’ente medesimo va imputata direttamente alla volontà dell’ente territoriale, in veste di autorità pubblica, in quanto assunta alla stregua di un presupposto di fatto della determinazione amministrativa di procedere alla privatizzazione sostanziale della società controllata.

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ADOLFO MARIO BALESTRERI

La compatibilità dell’art. 2449 cod. civ. e dell’inserimento di “Golden Share” negli statuti delle società ex municipalizzate 1. L’ordinanza del T.A.R. Lombardia in commento affronta principalmente la delicata questione afferente al conflitto fra interesse pubblico e interesse sociale all’interno della società mista ex municipalizzata insita nell’utilizzo della normativa generale del diritto societario contenuta nel codice civile (segnatamente, dell’art. 2449) al fine di introdurre, in sede di modifica delle regole di “governance”, la figura della “golden share”: in maniera tale da consentire all’Ente locale di conservare sempre e comunque la maggioranza assoluta nell’Organo amministrativo della Società controllata, nonostante la perdita della maggioranza assoluta del capitale sociale. Il che configura un disegno che, nella sostanza, si pone in contrasto con le modifiche apportate al testo originario dell’art. 2 della legge 30 luglio 1994 n. 474 dall’art. 4, comma 227, della legge 24 dicembre 2003 n. 350, in linea con quanto statuito in tema dalla Corte di Giustizia europea con la sentenza 4 giugno 2002, causa C-503/99 (a sua volta, aderente ad ulteriori sentenze della stessa Corte: 23 maggio 2000 causa C-58/99, nonché 13 maggio 2003 causa C-98/01 e C-463/00). Al proposito, l’ordinanza del T.A.R. Lombardia in esame (avente ad oggetto una rimessione alla Corte di Giustizia comunitaria, in relazione alla modifica dello Statuto di AEM S.p.A. prevista in un atto di indirizzo assunto dal Comune di Milano), in potente contraddizione con le statuizioni rese in sede cautelare del Consiglio di Stato (Sez. V, n. 3866/04 del 10 agosto 2004, ha posto in evidenza: (i) che, in disparte ogni considerazione in ordine al rispetto del principio di imparzialità e di buon andamento nella scelta dei componenti del Consiglio d’Amministrazione della società partecipata da parte del socio pubblico, l’introduzione di un meccanismo di “golden share” nelle regole di governance, ancorché attuato dall’Ente pubblico socio non in via autoritativa ma attraverso il ricorso all’art. 2449 cod. civ. in sede di modificazione dello statuto sociale, è comunque in grado di incidere sul diritto dei soci privati attuali nonché dei potenziali investitori futuri di scegliere liberamente amministratori di loro fiducia, ritenuti capaci di garantire il perseguimento dell’interesse sociale (diritto destinatario di tutela da parte della normativa di rango primario nell’ordinamento comunitario, segnatamente dell’art. 56 del Trattato CE così come ripetutamente interpretato dalla giurisprudenza comunitaria); (ii) che l’esercizio dei poteri di indirizzo della successiva attività in sede assembleare da parte degli Organi dell’Ente pubblico socio, nel senso di introdurre la previsione di “poteri speciali” riconducibili all’utilizzo dell’art. 2449 cod. civ., non può comunque sottrarsi al rispetto dei presupposti individuati, in attuazione delle statuizioni dai Giudici comunitari, dall’art. 66, commi 3 e 4, della l. 23 dicembre 1999 n. 488 e dei conseguenti decreti applicativi del Presidente del Consiglio dei Ministri (si tratta, più precisamente, del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 10 giugno 2004). Con la conseguente implicazione per cui i predetti poteri speciali possono essere introdotti soltanto ove diretti alla tutela di rilevanti e imprescindibili interessi pubblici (individuati nell’ordine pubblico, nella sicurezza pubblica, nella sanità pubblica, nonché nella difesa), e comunque in forma e misure idonee e proporzionali alla tutela di detti interessi anche sotto il profilo temporale, e sempre nel rispetto del principio comunitario di non discriminazione ed in coerenza con gli obiettivi in materia di privatizzazioni e di tutela della concorrenza e del mercato; (iii) che le limitazioni in questione trovano applicazione anche gli Enti locali, alla stregua dell’ambito di applicazione soggettiva dell’art. 2, comma 3, della l. n. 474 del 1994 che, nella nuova formulazione attualmente vigente, ha recepito i principi affermati in materia dalla Corte comunitaria. In definitiva, pertanto, l’ordinanza di rimessione del T.A.R. Lombardia pare caratterizzarsi per l’adesione ad una ricostruzione sostanzialistica della figura della “golden share” (e delle connesse esigenze di tutela della concorrenza nel contesto dell’area comunitaria), tale da “squarciare il velo” formale dell’atto-fonte (che s’identifica “a valle” nella deliberazione assembleare di una società di capitali, avente una valenza schiettamente privatistica), per verificare la coerenza dell’atto di indirizzo politico-strategico assunto dall’Ente pubblico-socio “a monte” (certamente inquadrabile nella categoria dell’atto amministrativo, e dunque soggetto al sindacato del Giudice Amministrativo) con la normativa comunitaria e nazionale applicabile alla materia delle privatizzazioni.   2. E’ appena il caso di accennare in questa sede che l’art. 2449 cod. civ., destinatario dell’ordinanza di rimessione alla Corte europea, sopravvissuto alla recente riforma del diritto societario (avendo sostituito i previgenti artt. 2459 e 2460), è stato nel passato ripetutamente contestato anche sotto il profilo della costituzionalità, in quanto ritenuto in contrasto con la tutela dell’iniziativa economica privata ex art. 41 Cost. In ogni caso, nell’ipotesi di amministratore direttamente nominato dall’Ente pubblico socio, sembra difficile potersi negare la ricorrenza dei presupposti del conflitto di interesse ai sensi del nuovo art. 2391 cod. civ. (anche per quel che concerne ovviamente l’ammissibilità delle azioni giudiziali previste al comma 3) ogniqualvolta l’oggetto della deliberazione attenga ai rapporti con l’Ente pubblico socio, conseguenti al contratto di servizio in corso con lo stesso Ente pubblico socio e/o, comunque, con le linee di indirizzo politico-strategico elaborate dai competenti Organi dell’Ente pubblico medesimo.