T.A.R. SICILIA - PALERMO - SEZIONE II - Sentenza 15 ottobre 2004 n. 2313 Pres. (f.f.) Ferlisi, Est. Tulumello Ric. Raffineria di Gela Società per Azioni, contro Comune di Gela (art. 33, d.l.vo 80/1998; cod. civ., art. 2041)

1. Giurisdizione e competenza – giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nella materia dei servizi pubblici – sentenza della Corte costituzionale n. 204/2004 – applicazione della nuova regola di riparto.

2. Giurisdizione e competenza – giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nella materia dei servizi pubblici – azione generale di arricchimento senza causa – sussidiarietà dell’azione – mancanza di un titolo (contrattuale o provvedimentale) della gestione – inclusione nell’ambito delle controversie ricadenti nell’area della giurisdizione esclusiva.

3. Provvedimenti amministrativi – concessione – elementi genetici del rapporto concessorio – circostanze fattuali univoche – affidamento - concessione implicita - ammissibilità

4. Azione generale di arricchimento senza causa nei confronti della pubblica amministrazione – requisiti – riconoscimento dell’utilità della gestione da parte della pubblica amministrazione – riconoscimento implicito mediante utilizzazione concreta dell’attività – ammissibilità – natura dell’arricchimento – risparmio di spesa - ammissibilità.

5. Azione generale di arricchimento senza causa – obbligo di corrispondere un indennizzo al soggetto depauperato – natura dell’obbligazione – debito di valore – interessi compensativi – spettano – rivalutazione monetaria – non spetta – fattispecie.

1. L’ambito di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, siccome ridisegnato dalla sentenza n. 204/2004 della Corte costituzionale, non individua la linea discretiva del sistema di riparto in un attributo formale (provvedimento o negozio), giacché il ricorso, da parte dell’amministrazione, a strumenti privatistici non elimina l’attributo pubblicistico-funzionale della fattispecie, laddove lo strumento negoziale operi in sostituzione dell’atto di esercizio del potere, la cui sostanziale connotazione pubblicistica continua comunque a permeare la fattispecie (in particolare, si è affermato che ove la ricostruzione formalmente privatistica della fattispecie consegua ad un’opzione qualificatoria – rilevante unicamente con riferimento alla scelta operata sul piano degli strumenti operativi – riferita purtuttavia ad una fattispecie comunque imperniata sul potere funzionale dell’amministrazione, ovvero consegua al mancato esercizio di tale potere ed alla surrogazione del gestore privato al soggetto pubblico inerte, deve ritenersi che la relativa controversia rimanga attratta nell’orbita della giurisdizione esclusiva, pur vertendo intorno alla tutela di diritti soggettivi).

2. L’azione generale di arricchimento senza causa non presuppone l’esistenza di un rapporto contrattuale fra il soggetto arricchito e quello depauperato, ed anzi ciò espressamente esclude, stante il suo carattere sussidiario: conseguentemente, in assenza di un titolo regolante il rapporto che ha cagionato il depauperamento, non può ritenersi per ciò solo insussistente la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di servizi pubblici, dal momento che l’amministrazione, ove avesse provveduto a regolare il rapporto, avrebbe potuto farlo tanto con uno strumento negoziale che con un provvedimento autoritativo (fattispecie in tema di gestione non retribuita da parte di un privato del servizio di smaltimento di liquami fognari, a seguito del mancato esercizio del relativo potere-dovere da parte dell’amministrazione comunale).

3. A fronte della possibilità, riconosciuta da dottrina e giurisprudenza, di configurare l’esistenza di provvedimenti amministrativi impliciti, può ritenersi operata per implicito, in presenza di elementi univoci e dell’affidamento in tal senso ingenerato nel privato, la valutazione discrezionale propedeutica all’instaurazione del rapporto concessorio.

4. Il requisito della utilità della gestione, necessario ai fini dell’accoglimento dell’azione generale di arricchimento senza causa, può essere ritenuto sussistente anche sulla base di un comportamento concludente dell’amministrazione, inequivocamente sintomatico del riconoscimento di siffatta utilità, quale l’utilizzazione concreta dei risultati della gestione medesima, mentre l’arricchimento può consistere anche in un risparmio di spesa.

5. La fattispecie di arricchimento senza causa determina il sorgere, in capo al soggetto arricchito, dell’obbligazione di indennizzare il depauperato, che ha natura di debito di valore, alla liquidazione del quale vanno aggiunti gli interessi compensativi al tasso legale sull’importo liquidato, dalla data dei singoli esborsi e fino all’attualità, ma non anche la rivalutazione monetaria di tale importo (fattispecie in cui il debito di valore era stato già liquidato tenendo conto dell’aggiornamento annuale, secondo gli indici ISTAT, delle singole voci di costo, e il soggetto depauperato non aveva allegato né dimostrato un maggior danno).

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione seconda

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Sul ricorso n. 3469/2001, proposto da

“Raffineria di Gela Società per Azioni”, in persona del legale rappresentante Ing. Franco Scorretti, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Pignatone ed elettivamente domiciliato in Palermo, P.zza F. Crispi n. 9, presso lo studio dell’avv. Riccardo Mancuso;

contro

il Comune di Gela, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Angelo Fasulo ed elettivamente domiciliato in Palermo, via dei Nebrodi n. 94, presso lo studio dell’avv. Angelo Alberghina;

per la condanna del Comune di Gela al pagamento delle spese sostenute dalla società ricorrente negli anni 1997, 1998, 1999 e 2000 per la gestione e manutenzione delle stazioni di sollevamento dei liquami fognari e delle spese di adduzione degli stessi al depuratore cosiddetto consortile, e per il trattamento e la depurazione dei liquami fognari comunali nel depuratore consortile. secondo l’importo fatturato per tali servizi, pari a complessive £ 7.044.098.440, o secondo il diverso importo determinato in sede giurisdizionale, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria dalla data di ciascuna fattura fino all’effettivo pagamento.

visto il ricorso proposto dalla Agip Petroli s.p.a., con i relativi allegati; letta la memoria di costituzione in giudizio del Comune di Gela; vista la comparsa di costituzione della “Raffineria di Gela Società per Azioni”, avente causa dalla originaria ricorrente; visti gli atti tutti della causa; viste l’ordinanza collegiale istruttoria n. 272/2003, e la relazione di consulenza tecnica d’ufficio depositata il 9 marzo 2004; visti gli atti tutti della causa; relatore il Referendario Giovanni Tulumello; uditi, alla pubblica udienza del 30 giugno 2004 l’avv. Francesco Pignatone per la società ricorrente e l’avv. Angelo Fasulo per l’amministrazione resistente; Ritenuto in fatto e considerato in diritto:

FATTO

Con ricorso, notificato il 23 luglio 2001, e depositato il successivo 11 settembre, la s.p.a. A.G.I.P. Petroli, ha chiesto la condanna del Comune di Gela al pagamento delle somme indicate in epigrafe. La società ricorrente fonda la propria pretesa sul fatto che il Comune di Gela, con contratto stipulato il 10 luglio 1987 con la Enichem Anic s.p.a., si era impegnato a provvedere alle spese di funzionamento e manutenzione dell’impianto di smaltimento dei reflui civili provenienti dalle abitazioni del quartiere Macchitella di Gela. Con analoghi contratti (entrambi in data 6 ottobre 1988), si era convenuto tra le parti di provvedere in merito al trattamento dei reflui industriali e di quelli urbani, e dei liquami fognari urbani. Detti contratti, aventi durata annuale, non sono stati mai rinnovati, nonostante gli inviti in tal senso rivolti al Comune di Gela dalla Enichem Anic e, successivamente, dalle sue aventi causa. Tali società hanno comunque, pur in assenza di rinnovo, continuato la gestione del servizio, giacché la cessazione delle relative prestazioni contrattuali avrebbe determinato il venir meno di un essenziale servizio pubblico, con gravi danni per la collettività e per il territorio gelese. L’Agip Petroli s.p.a., subentrata – a seguito di una serie di vicende di trasformazione societaria e di atti di cessione aziendale analiticamente indicati in ricorso, e documentati con gli allegati – alla Enichem Anic s.p.a., ha anch’essa reiterato gli inviti al Comune di Gela affinché pagasse il corrispettivo delle prestazioni contrattuali ininterrottamente eseguite fin dal 1987, e procedesse al rinnovo dei contratti scaduti, ma senza esito. Ciononostante, prosegue il ricorso, il Comune di Gela percepisce dai cittadini i canoni relativi alla gestione della rete fognaria ed alla depurazione delle acque fognarie. Pertanto, premesso che le altre società del gruppo E.N.I. che hanno precedentemente espletato il servizio in questione hanno agito, per i periodi di loro competenza, nei confronti del Comune di Gela per il pagamento dei relativi corrispettivi, la Agip Petroli s.p.a. ha chiesto che l’amministrazione intimata fosse condannata, previo espletamento di una consulenza tecnica d'ufficio, al pagamento dei corrispettivi di propria pertinenza, ratione temporis, portati dalle fatture prodotte in allegato al ricorso, oltre interessi e rivalutazione, deducendo come l’ammontare di tali fatture non sia mai stato contestato dal Comune di Gela, che non avrebbe tuttavia provveduto al loro pagamento non risultando alcun rapporto contrattuale in essere fra esso Comune e la società emittente. In data 14 novembre 2001 si è costituito in giudizio il Comune di Gela. L’amministrazione resistente ha preliminarmente eccepito il difetto di giurisdizione del Comune di Gela, “vertendo la controversia in materia di diritti soggettivi e non di interessi legittimi”, nonché il difetto di legittimazione attiva della società ricorrente. Nel merito, ha contestato la fondatezza della pretesa della società ricorrente sia per mancanza di titolo, sia per cattiva esecuzione del servizio. In data 24 settembre 2003 si è costituita in giudizio la “Raffineria di Gela Società per Azioni”, avente causa - a seguito di conferimento del ramo d’azienda - dalla originaria ricorrente. Nella comparsa di costituzione, la cessionaria ha replicato alle eccezioni, in rito e di merito, sollevate dalla difesa del Comune di Gela nella propria memoria. Con ordinanza collegiale istruttoria n. 272 del 26 novembre 2003, il collegio ha disposto una consulenza tecnica d'ufficio volta a fornire al collegio documentati chiarimenti di natura tecnica in merito ai seguenti elementi di fatto della fattispecie dedotta: a) esame della conformazione degli impianti gestiti dalla società ricorrente, e prima dalla sua dante causa, cui specificamente si riferisce la domanda proposta con il ricorso introduttivo, e dei processi che in essi si svolgono; b) valutazione della congruità dei costi richiesti con le fatture prodotte in atti, in relazione alle varie voci che concorrono alla formazione delle tariffe unitarie, con riferimento alle caratteristiche tecniche delle attività cui si riferiscono le fatture predette ed alla loro quantificazione sul piano economico-gestionale; c) verifica della reale sussistenza dei fattori ostativi ed impeditivi, di natura tecnico-gestionale, allegati dalla difesa del Comune di Gela al punto 3) della memoria di costituzione in giudizio, e della conseguente esistenza od inesistenza per il predetto Comune di vantaggi di natura economica – nei termini indicati dai documenti contabili prodotti, ovvero in diversa misura - derivanti dalla gestione dei processi di smaltimento dei reflui, di cui al precedente punto a), e dalla messa a dimora della parte dei rifiuti prodotti da tale attività. La consulenza tecnica d'ufficio, considerata la necessità di svolgere un’indagine tecnico-scientifica implicante conoscenze afferenti sia l’impiantistica industriale e civile, che il settore dell’economia gestionale, è stata affidata al Direttore del Dipartimento di tecnologia meccanica, produzione ed ingegneria gestionale presso la Facoltà di Ingegneria dell’Università degli Studi di Palermo. Al consulente è stata data facoltà di avvalersi di ulteriori apporti provenienti da docenti del medesimo Dipartimento, in relazione a profili specialistici che si fossero resi necessari nel corso dell’effettuazione dell’attività di consulenza, previa comunicazione all’Ufficio. Con nota in data 30 dicembre 2003, il Prof. Luigi Cannizzaro, Direttore del predetto Dipartimento universitario, comunicava di avvalersi, per l’espletamento della attività di consulenza, dei Professori Fabrizio Micari, ordinario del raggruppamento di tecnologie e sistemi di lavorazione, e Livan Fratini, associato del medesimo raggruppamento, entrambi docenti presso il corso di laurea in Ingegneria gestionale della facoltà di Ingegneria dell’Università degli Studi di Palermo. Il consulente ha depositato la relazione di consulenza tecnica d'ufficio in data 9 marzo 2004. Successivamente a tale adempimento, entrambe le parti hanno depositato memoria. Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’udienza del 30 giugno 2004.

DIRITTO

1. Preliminarmente devono essere esaminate le eccezioni sollevate, in rito, dalla difesa del Comune di Gela, cominciando dall’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Rispetto alla prospettazione della parte ricorrente, che aveva invocato la sussunzione della lite nell’ipotesi di giurisdizione esclusiva di cui all’art. 33, secondo comma, lett. e), del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80 (come modificato dall’art. 7, primo comma, lett. a), della legge 21 luglio 2000, n. 205), l’amministrazione resistente ha rilevato la ritenuta carenza di tutti e tre gli elementi a suo dire caratterizzanti la nozione di servizio pubblico (rilevante ai fini della giurisdizione): l’esistenza di un provvedimento di natura concessoria; l’offerta indifferenziata a tutti i cittadini delle prestazioni afferenti il servizio; la rilevanza pubblica dell’oggetto del servizio prestato, come volta al soddisfacimento di interessi generali (laddove gli impianti in questione sarebbero utilizzati dalla società ricorrente anche per lo smaltimento dei reflui industriali). L’eccezione, nei termini in cui è stata posta, è infondata.

1.1. Il problema della individuazione dei contorni della nozione di servizio pubblico inerisce la più vasta tematica dei compiti della P.A. e, più in generale, dell’intervento dello Stato in determinati settori della vita economica. Il riferimento ai compiti dell’amministrazione impone però una più precisa qualificazione contenutistica, di tipo tecnico-giuridico, sotto il profilo delle modalità di manifestazioni di tali compiti. Se da un punto di vista teleologico, infatti servizio pubblico e funzione pubblica possono - appunto, sul piano descrittivo - essere accomunate nel quadro finalistico unitario dell’attività amministrativa, dal punto di vista strutturale la funzione pubblica è un’attività che si estrinseca nell’esercizio del potere amministrativo, mentre la nozione di servizio pubblico prescinde da tale connotato. Questa tradizionale distinzione poggia, sostanzialmente, sul fatto che il pubblico servizio sarebbe un’attività non autoritativa, di natura tecnica e non giuridica, e come tale qualificata in via residuale rispetto alla funzione pubblica (ferma restando la coincidente destinazione di entrambi al soddisfacimento dei bisogni della collettività). Così operata una prima distinzione “in negativo”, un’altra importante precisazione da fare, e che condiziona, come si vedrà, la stessa impostazione dell’analisi giuridica, è il rilievo della sussistenza di una teorica pluralità di modelli di gestione dei servizi pubblici, nel senso che nel nostro ordinamento, per essi, non esiste un unico modello gestorio, ma altrettanti modelli quanti la legislazione ne delinea. Questa diversificazione dei regimi giuridici aveva già in passato condotto ad assegnare alle operazioni di qualificazione della nozione di servizio pubblico un “valore descrittivo e non dogmatico”, e, più in generale, all’affermazione della “crisi” della nozione stessa, ritenuta incapace di attribuire qualità e significati giuridico-formali alle diverse manifestazioni della realtà che attraverso di essa si cercava di inquadrare e qualificare. Dal punto di vista storico, mentre si è andato generalizzando l’utilizzo di modelli consensuali o privatistici nell’esercizio della pubblica funzione (ad es., accordi), è soprattutto caduto l’assunto della necessaria imputazione soggettiva, diretta o indiretta, del servizio pubblico allo Stato o ad altri enti pubblici. Conseguentemente, si è passati a qualificare il servizio pubblico come attività economica (non necessariamente riservata ai pubblici poteri), pubblica o privata, diretta a soddisfare fini sociali, e soggetta – ai sensi dell’art. 41, terzo comma, della Costituzione – a programmi e controlli imposti dalla legge al fine di indirizzarla e coordinarla a fini sociali. Si tratta, dunque, di un’attività svolta di regola in forma d’impresa, come si desume: a) a contrario, dall’art. 43 Cost., nella misura in cui tale norma preveda come mera possibilità la riserva o il trasferimento, a fini di utilità generale, di imprese che si riferiscono a servizi pubblici essenziali (con ciò confermando la sussistenza di imprese non riservate o trasferite allo Stato che esercitano tali servizi); b) dall’art. 41, terzo comma, Cost., che consente di individuare gli elementi costitutivi dello statuto dell’impresa che svolge servizi pubblici: perseguimento di fini sociali, sottoposizione a programmi e controlli, nonché ad indirizzo e coordinamento necessari per il raggiungimento dei fini sociali. I servizi sociali, che non presentano la forma organizzativa imprenditoriale, in quest’ottica rimarrebbero al di fuori dalla nozione oggettiva di servizio pubblico così qualificata. Questa impostazione di tipo oggettivo appare maggiormente rispondente al processo di progressiva liberalizzazione dei servizi pubblici oggetto di riserva legale e di privatizzazione formale e sostanziale degli enti gestori di servizi pubblici nazionali e locali (enti pubblici economici ed aziende), e, più in generale, all’assunzione da parte dello Stato, in luogo della vecchia posizione di gestore (per lo più in regime di monopolio) del servizio, di un ruolo di regolazione, intesa come vigilanza e tutela dell’esigenza di garantire la parità di accesso ai servizi. Questa evoluzione è stata fortemente influenzata dal diritto comunitario. L’art. 90, paragrafo 2, del Trattato istitutivo della Comunità Europea stabilisce che “Le imprese incaricate della gestione di servizi d’interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale, sono sottoposte alle norme del presente Trattato, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata” (la c.d. administration de mission, propria dell’ordinamento francese). La Corte di Giustizia ha interpretato questa esenzione in senso assai restrittivo, ponendo a carico degli enti che la invocano l’onere di dimostrarne le condizioni legittimanti, vale a dire l’effettiva incompatibilità della soggezione alle norme sulla concorrenza con lo svolgimento dei compiti affidati agli enti stessi. Nell’ottica del diritto comunitario (della concorrenza), viene sovvertito il tradizionale regime della riserva: i diritti speciali o di esclusiva sono ipotesi eccezionali e derogatorie, per lo più connesse a corrispondenti obblighi di servizio pubblico, in un’ottica di compensazione fra costi supplementari e interesse commerciale. Gli obblighi di servizio pubblico sono infatti quelle prestazioni che i pubblici poteri, nell’ambito della propria potestà di regolazione, possono imporre ai soggetti che svolgono un pubblico servizio, e che nessun operatore economico in regime di concorrenza o in assenza di sussidi erogherebbe a prezzi accettabili se seguisse il proprio interesse imprenditoriale, sicché l’imposizione di tali obblighi, fonte di costi supplementari per l’impresa, dovrà essere compensata attraverso il finanziamento pubblico o mediante l’attribuzione di diritti speciali o di esclusiva (attività di trasporto di malati in ambulanza: Corte di Giustizia, 25 ottobre 2001). La normativa derogatoria rispetto alle regole di concorrenza si giustifica per il servizio universale, ossia per quel complesso di prestazioni che devono: a) essere rese a tutti; b) senza discriminazioni di territorio e di reddito c) a prezzi abbordabili. La nozione comunitaria di servizio universale è perraltro flessibile (da puntualizzarsi settore per settore), ed evolutiva, risultando condizionata dallo sviluppo tecnologico e dal mutare delle esigenze dell’utenza. La nozione di servizio pubblico propria del diritto interno si avvicina, sotto questo profilo, alla nozione comunitaria di servizio universale, in relazione ai caratteri di doverosità, capillarità territoriale e sociale, ed accessibilità sotto il profilo economico, quale attività indispensabile alla coesione sociale e di natura tale da non poter essere realizzata completamente se non attraverso l’intervento del potere pubblico e la previsione di regole speciali sull’erogazione e sulle caratteristiche del servizio.

1.1.1. Date le superiori premesse di ordine generale sui contorni della nozione di servizio pubblico propria del nostro ordinamento giuridico, va peraltro chiarito, per un verso, che il regime della gestione è tendenzialmente indifferente ai tradizionali schemi classificatori propri delle attività poste in essere da privati nell’interesse della p.a.; e, per altro verso, che l’indicata nozione assume rilievo e significato peculiare in funzione degli specifici settori in cui viene in considerazione Sul piano dello strumentario giuridico attraverso il quale viene regolata la gestione del servizio pubblico, va detto che l’irrilevanza, ai fini dell’applicazione delle regole della concorrenza, della veste formale del soggetto gestore, ha determinato una radicale trasformazione della natura del tradizionale strumento di gestione indiretta dei servizi pubblici, la concessione. Già in materia di lavori pubblici, l’elemento distintivo fra appalto e concessione era stato individuato non più nel trasferimento di poteri pubblicistici (o comunque nell’ampliamento della sfera giuridica del privato), ma nella traslazione dell’alea economica inerente una certa attività, sicché la concessione di lavori pubblici prevede l’attribuzione al privato della gestione dell’opera quale corrispettivo della sua costruzione (è stata eliminata la figura della concessione di sola costruzione). Analogamente, secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato (sez. VI, 15 maggio 2002, n. 2634), la concessione di un pubblico servizio si distingue dall’appalto non in base alla natura unilaterale del provvedimento concessorio, o al carattere surrogatorio dell’attività svolta dal concessionario, ma per il criterio di remunerazione, avendosi concessione quando il privato assume il rischio della gestione del servizio, rifacendosi sull’utente mediante la riscossione di un qualsiasi tipo di canone o tariffa. Conseguentemente, la giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez, IV, 17 gennaio 2002, n. 253), stabilisce espressamente l’obbligo di procedere all’affidamento della concessione di servizi pubblici mediante procedure pubbliche competitive.

1.1.2. In relazione, invece, al secondo dei profili segnalati, va detto che nel diritto interno la nozione di servizio pubblico rileva su più piani. Così, in relazione all’applicazione delle specifiche discipline di settore, si pone il problema della individuazione del criterio discretivo della nopzione di servizio pubblico quale oggetto di appalti di servizi pubblici, sia rispetto agli appalti di lavori e di forniture, sia rispetto agli appalti pubblici di servizi. Inoltre, ad altri fini viene pure in rilievo la distinta disciplina dei servizi pubblici locali, e della connessa attività delle società miste deputate alla loro gestione. In relazione allo specifico profilo dedotto nell’eccezione in esame, mette conto individuare l’ambito di giurisdizione esclusiva delineato dall’art. 33 del decreto legislativo n. 80/1998. Per comprendere, peraltro, il senso di tale disposizione, va tenuto presente che il tema della tutela giurisdizionale degli utenti dei servizi pubblici, che trova un elemento aggregante nella particolare natura degli interessi afferenti la nozione di servizio pubblico, e nelle esigenze legate alla erogazione di tali servizi, presenta peraltro profili problematici del tutto peculiari in relazione ai singoli modelli normativi considerati, ed alle ripercussioni che - sul piano formale - l’adozione di questo o quel modello determina nella natura del rapporto giuridico dedotto in giudizio. La disposizione citata, attributiva della giurisdizione esclusiva al giudice amministrativo, al di là – dunque – della natura della posizione giuridica considerata, ha proprio lo scopo di fornire un’agevole individuazione della sede (ed una tendenziale omogeneità) della tutela giurisdizionale (secondo la logica del riparto per blocchi di materie), pur a fronte della possibile pluralità di modelli di gestione e della diversità delle posizioni soggettive ad essi connesse.

1.1.3. Fatta le superiore premessa, va detto che l’eccezione in esame è, alla luce della ricognizione operata, infondata per tabulas. Appaiono infatti non condivisibili gli stessi presupposti sui quali la stessa poggia. Non è infatti fondato, per quanto fin qui argomentato, l’assunto della necessità di un provvedimento concessorio. Quanto al fatto che difettebbe, poi, il requisito della “offerta indifferenziata a tutti i cittadini che hanno diritto di usufruire delle prestazioni del servizio pubblico”, va rilevato che la natura stessa delle attività oggetto del servizio prestato dalla società ricorrente impedisce, sul piano strutturale prima ancora che su quello funzionale, di condividere tale eccezione, trattandosi dello smaltimento dei reflui civili, e della adduzione e trattamento dei liquami fognari urbani. In terzo luogo, la circostanza che il medesimo impianto sia, dalla società che lo gestisce, posto al servizio sia dello smaltimento dei reflui della collettività (il che concreta la nozione di servizio pubblico), sia allo smaltimento di impianti industriali di pertinenza della società medesima, non altera minimamente la natura dell’attività prestata per conto della collettività territoriale.

1.2. Il profilo relativo alla giurisdizione potrebbe peraltro imporre un rilievo, d’ufficio, al di là della riscontrata infondatezza dell’eccezione della parte resistente, con riferimento all’intervenuta abrogazione parziale – dopo la camera di consiglio e prima della redazione della presente sentenza – della norma attributiva della giurisdizione esclusiva, per effetto della sentenza n. 204/2004 della Corte costituzionale. Ad una attenta lettura della motivazione della citata sentenza, tuttavia, non sembra che la presente controversia sfugga all’ambito di giurisdizione esclusiva in materia di pubblici servizi come ridisegnato dalla Corte costituzionale. Posta la – incontestata - natura di pubblico servizio dell’attività svolta per conto del Comune di Gela dalla società ricorrente e, prima ancora, dalle società del gruppo che l’hanno preceduta, va chiarito che la domanda proposta nel presente giudizio ha certamente natura patrimoniale, essendo relativa al pagamento di somme di denaro, ma non in forza di un’obbligazione scaturente da un contratto commerciale. La citata sentenza della Corte costituzionale ha, in altre parole, circoscritto l’ambito della giurisdizione esclusiva in materia di pubblici servizi alle fattispecie caratterizzate dall’esercizio di poteri amministrativi, escludendo invece quelle in cui la semplice presenza della pubblica amministrazione come parte del rapporto in nulla differenzia il rapporto medesimo da una vicenda tra privati. Si badi però che la Corte costituzionale, nella sentenza in esame, non ha ricondotto la linea discretiva del sistema ad un attributo formale (provvedimento o negozio), ma ha chiarito che il ricorso, da parte dell’amministrazione, a strumenti privatistici non elimina l’attributo pubblicistico-funzionale della fattispecie, laddove lo strumento negoziale operi in sostituzione dell’atto di esercizio del potere, la cui sostanziale connotazione pubblicistica continua, evidentemente, a permeare la fattispecie: “La materia dei pubblici servizi può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo ovvero, attesa la facoltà, riconosciutale dalla legge, di adottare strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo, se si vale di tale facoltà (la quale, tuttavia, presuppone l'esistenza del potere autoritativo: art. 11 della legge n. 241 del 1990)”. Non tutto l’agire iure privatorum della pubblica amministrazione fuoriesce, in materia di pubblici servizi, dalla norma attributiva della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, siccome riscritta dalla Corte costituzionale: laddove la ricostruzione formalmente privatistica della fattispecie sia un’opzione qualificatoria – rilevante unicamente con riferimento alla scelta operata sul piano degli strumenti operativi – riferita purtuttavia ad una fattispecie comunque imperniata sul potere funzionale dell’amministrazione, ovvero consegua al mancato esercizio di tale potere ed alla surrogazione del gestore privato al soggetto pubblico inerte, deve ritenersi che la relativa controversia rimanga attratta nell’orbita della giurisdizione esclusiva, pur vertendo intorno alla tutela di diritti soggettivi. Nel caso in esame il Comune di Gela è istituzionalmente attributario del potere-dovere di provvedere allo smaltimento dei reflui civili ed industriali e fognari nel proprio territorio. Fra il 1987 ed il 1988, con tre distinte convenzioni, il Comune di Gela ha disposto, utilizzando lo strumento negoziale, che tali servizi fossero gestiti per la durata di un anno da un soggetto privato, per suo conto ed a sue spese. Spirato il termine di efficacia del contratto, il Comune di Gela è stato reiteratamente investito della questione, come dimostrato dai documenti prodotti in allegato al ricorso, relativa alla necessità di provvedere al rinnovo del titolo negoziale regolante il rapporto, e comunque al pagamento delle fatture relative alle prestazioni nel frattempo comunque assicurate, per evitare inconvenienti all’igiene pubblica facilmente intuibili, dall’originario contraente e poi dai suoi aventi causa. Il Comune di Gela, dunque, per anni è stato perfettamente a conoscenza del fatto che un privato svolgeva, senza percepire alcun corrispettivo, un servizio pubblico che istituzionalmente sarebbe spettato ad esso Comune, ed anzi ha percepito dai contribuenti i canoni relativi al servizio (da altri) prestato, secondo l’incontestata affermazione contenuta nel ricorso introduttivo. La parte ricorrente ha quindi proposto la domanda in esame, qualificandola come domanda di arricchimento senza causa, ex art. 2041 cod. civ., con la quale ha lamentato di aver subìto un depauperamento corrispondente all’ingiustificato arricchimento di cui si è giovata, nei termini anzidetti, l’amministrazione resistente. Una simile controversia, evidentemente, afferisce ad una fattispecie relativa al mancato esercizio di un pubblico potere (non privo, al pari di ogni potere funzionale, di tratti di doverosità): quello, del Comune, di assicurare al proprio territorio uno dei servizi igienici di primaria importanza. Che le attività di gestione del servizio siano state, in relazione ad un periodo precedente, delegate con atto negoziale ad un soggetto privato, e che questo, avendo reso – perché di fatto impossibilitato a determinarsi diversamente - prestazioni eccedenti l’originaria pattuizione, ne abbia chiesto il pagamento in termini di arricchimento senza causa, non muta la natura della controversia: la quale ha certamente un oggetto patrimoniale, ma pur sempre afferente una fattispecie pubblicistica, giacché il ricorso allo schema dell’arricchimento senza causa non altera l’originaria matrice della fattispecie, relativa all’esercizio di un pubblico potere, anzi al suo mancato esercizio ed alle conseguenze patrimoniali di tale inerzia (senza contare che la lamentata mancanza di causa dell’arricchimento, ben può corrispondere ad un depauperamento causato dalla esecuzione di un rapporto non necessariamente negoziale, ma relativo ad una prestazione resa per effetto di una – esplicita od implicta – valutazione discrezionale dell’amministrazione). La parte ricorrente vanta dunque, nel presente giudizio, una pretesa patrimoniale correlata alla remunerazione di (rectius: al depauperamento conseguente ad) un’attività surrogatoria rispetto al mancato esercizio di un potere amministrativo. In applicazione del canone interpretativo offerto dalla Corte costituzionale, vanno allora segnalati due specifici profili che, avuto riguardo alla peculiarità del caso, evidenziano la perdurante inclusione della lite in esame nell’ambito di giurisdizione esclusiva in materia di servizi pubblici: si tratta di due elementi strutturali della fattispecie dedotta che rilevano direttamente in sede di qualificazione della controversia determinante la giurisdizione. In primo luogo, la società ricorrente assume di aver gestito, per gli anni considerati, il servizio pubblico di che trattasi in via di fatto: dunque, in assenza di un titolo regolante il rapporto che avrebbe potuto essere, a seconda della scelta operata dall’amministrazione, una concessione ovvero un contratto. La parte ricorrente, dunque, lamenta un ingiustificato arricchimento della controparte pubblica per effetto della prestazione di fatto da essa resa, indipendentemente dalla sua qualificazione come concessionario di fatto ovvero come contraente di fatto. Né può opporsi a tale rilievo la possibile illegittimità di un rapporto concessorio di fatto, giacché ciò attiene al merito della controversia e comunque dovrebbe costituire oggetto dello scrutinio giurisdizionale della legittimità della pretesa avanzata. D’altra parte, se è vero che l’instaurazione di un rapporto concessorio implica una valutazione discrezionale dell’amministrazione in merito alla scelta del concessionario ed alle condizioni del rapporto medesimo, è altrettanto vero che nel caso in esame il Come di Gela, a fronte delle reiterate sollecitazioni a regolare la prestazione del servizio pubblico di che trattasi, non solo non ha manifestato alcuna volontà di segno contrario (nella piena consapevolezza del connotati soggettivi ed oggettivi della fattispecie siccome rappresentata dalla parte ipoteticamente concessionaria), ma ha in qualche modo ingenerato un legittimo affidamento circa la rispondenza dello status quo (oggettivo e soggettivo) all’interesse pubblico, nel che si compendia la valutazione discrezionale propedeutica all’instaurazione (esplicita od implicita) del rapporto concessorio. La dottrina più autorevole, del resto, ha da tempo affermato l’ammissibilità di provvedimenti impliciti: che risultino da un altro provvedimento, ovvero da comportamenti concludenti (si pensi alla comunicazione del parere favorevole della Commissione edilizia sull’istanza di concessione ad aedificandum, che nel regime precedente l’entrata in vigore della l. 10/1977 anche la giurisprudenza riteneva indizio univoco dell’implicito rilascio della concessione edilizia). In assenza di una espressa opzione dell’amministrazione – che comunque si è giovata della prestazione – in un senso o nell’altro, non può dunque senz’altro affermarsi, in questa sede, la natura puramente negoziale del relativo rapporto (per il sol fatto che in precedenza esso era regolato contrattualmente), tale da escludere la giurisdizione esclusiva in materia di servizi pubblici (impregiudicata, naturalmente, ogni valutazione qualificatoria inerente il merito della pretesa, di cui si dirà più oltre). Inoltre, un secondo profilo di rilevanza pubblicistica è dato dal fatto che il Comune di Gela, a fronte del servizio reso in via di fatto dalla società ricorrente, ha incamerato i relativi canoni versati dai cittadini. In altre parole l’attività svolta, negoziale o meno che fosse il titolo che in astratto la regolava (nei rapporti fra amministrazione e gestore), si inserisce in una fattispecie di finanza pubblica comunale, della quale costituisce anzi il presupposto: il che rafforza i tratti pubblicistici della fattispecie, che risultano infungibili al di là della natura del titolo – peraltro allo stato ipotetico – con il quale l’amministrazione ha investito un soggetto privato del compito di rendere alla collettività il servizio costituente il corrispettivo dei canoni riscossi.

2. In secondo luogo il Comune di Gela ha eccepito il difetto di legittimazione attiva della società ricorrente, sia perché questa non è proprietaria degli impianti attraverso i quali viene assicurata l’erogazione dei servizi in questione, sia perché le vicende societarie ed aziendali attraverso le quali la originaria dante causa (Enichem Anic) ha provveduto trasferire ad essa ricorrente (Agip Petroli s.p.a.), mediante una serie di successivi passaggi, la posizione giuridica connessa al rapporto creditorio dedotto in giudizio, avrebbero riguardato esclusivamente i servizi industriali localizzati all’interno dello stabilimento di Gela, e non anche gli impianti biologici posti al di fuori di tale stabilimento. Anche questa eccezione è infondata. Intanto la domanda chiaramente si riferisce alle attività di gestione del servizio pubblico, e trae dunque fondamento non dalla proprietà dell’impianto, ma dall’utilizzo dello stesso (e in parte alla sua manutenzione). Quanto al secondo profilo, la società ricorrente, e la società ad essa successivamente succeduta quale cessionaria del ramo d’azienda, hanno svolto il servizio cui si riferisce la domanda non a titolo di proprietari degli immobili industriali dell’azienda, ma quali successori nella complessa posizione creditoria e debitoria dei rispettivi danti causa, nella quale è ricompreso, quale onere accessorio ma inscindibile, l’espletamento del servizio di smaltimento dei reflui per conto del Comune di Gela, assunto convenzionalmente dalla Enichem Anic e dalla stessa – e dalle società succedute – proseguito pur dopo la scadenza del rapporto contrattuale per una evidente ragione di tutela dell’interesse della controparte e, soprattutto, dell’interesse della collettività. In altre parole, è ben vero che l’A.G.I.P. Petroli non è successore nel contratto di smaltimento dei reflui, ma quel contratto fu stipulato dalla Enichem Anic proprio in quanto gestore della raffineria gelese, ed i successivi gestori della raffineria gelese si sono trovati, per le caratteristiche strutturali degli impianti e per lo stato di fatto venutosi a creare, nella necessità di proseguire il servizio, in conseguenza dell’assunzione della gestione aziendale, pur a fronte dell’inottemperanza del Comune ai continui inviti a nuovamente regolare l’attività. La legittimazione attiva della società ricorrente si ricava dunque dall’avere essa di fatto gestito il sevizio pubblico di che trattasi: allo stesso modo in cui, come si vedrà, al sua domanda trova fondamento nello svolgimento di fatto di tale servizio.

3. Incidentalmente, il Comune di Gela ha altresì rilevato come l’art. 8 della convenzione del 10 luglio 1987 prevedesse la competenza arbitrale in merito alle controversie “insorte relativamente alla stessa convenzione”, senza tuttavia sollevare alcuna formale eccezione in merito. Peraltro, osserva sul punto il collegio come, alla luce della – incontestata – inefficacia della citata convenzione successivamente alla sua scadenza, da un lato detta clausola arbitrale ha anch’essa cessato la propria efficacia, e dall’altro – ciò che appare dirimente – la presente controversia non inerisce l’esecuzione della convenzione del 1987, ma la prestazione di fatto di un servizio pubblico resa pur dopo (e nonostante) la scadenza dell’efficacia del titolo contrattuale che originariamente ne regolava le condizioni.

4. Nel merito, la difesa del Comune di Gela poggia sostanzialmente su due profili. In primo luogo, si allega l’inesistenza di un titolo giuridico in forza del quale l’amministrazione sarebbe stata tenuta al pagamento delle fatture prodotte, considerata l’assenza sia di un provvedimento amministrativo che di un contratto che esplicitamente vincolassero le parti a rendere le rispettive prestazioni. In secondo luogo, il Comune di Gela ha eccepito l’esistenza di “gravi irregolarità nella gestione degli impianti”, rilevando come il trattamento congiunto di reflui industriali e di reflui civili determinerebbe “l’impossibilità di verificare il consumo di prodotti chimici relativi ai reflui di differente provenienza”.

4.1. Quanto al primo profilo, esso risulta di più agevole definizione dopo che si è valutata, nei termini sopra riportati, la qualificazione della domanda in sede di esame delle eccezioni preliminari e pregiudiziali. La parte ricorrente agisce per l’arricchimento sine causa dell’amministrazione resistente, che si è giovata dell’altrui espletamento di un servizio pubblico di primaria importanza e di propria competenza, senza pagare i relativi corrispettivi, senza rispondere agli inviti ad una regolamentazione negoziale del rapporto, ed anzi incamerando i canoni versati dai cittadini. E’ quindi del tutti irrilevante l’assenza di un titolo negoziale – ovvero provvedimentale - fra le parti del presente giudizio: ciò che la parte lamenta è proprio il fatto che l’amministrazione si sia rifiutata, pur nella consapevolezza di locupletare un evidente vantaggio economico dallo stato di fatto venutosi a creare, di addivenire alla stipula di un contratto (ovvero, come accennato in precedenza, all’instaurazione di un rapporto concessorio, laddove l’amministrazione avesse inteso optare per lo strumento pubblicistico in luogo di quello sollecitato dalla controparte privata). Per una elementare regola di autoreponsabilità, tale elemento non può essere invocato quale fatto preclusivo rispetto ad una fattispecie (quale quella dell’arricchimento senza causa) che, peraltro, strutturalmente ne prescinde, ed anzi è con esso incompatibile (stante la residualità e la sussidiarietà dell’azione). Gli elementi strutturali della fattispecie di cui all’art. 2041 cod. civ. risultano infatti tutti sussistenti, sul piano giuridico, nell’ipotesi dedotta, avuto riguardo all’incontestato svolgimento della prestazione da parte della società ricorrente, ed all’utilitas ricavata dall’amministrazione resistente (sia in termini di sgravio dei costi per l’erogazione del servizio, sia in termini di locupletazione dei relativi canoni). Com’è noto, si è talora ritenuto che un implicito limite all’esperibilità dell’actio de in rem verso nei confronti della pubblica amministrazione, sia costituito dall’art. 4 della l. 2284/1865, all. E), nel senso che, poiché la fattispecie si perfeziona con il riconoscimento dell’utilitas, il giudice non potrebbe sostituirsi all’amministrazione in tale valutazione, in tesi discrezionale o tecnica. Peraltro, a fronte di tale prospettazione ostativa, certamente fondata nelle premesse ma suscettibile di applicazioni distorte, la più autorevole dottrina ha posto in evidenza, da una parte, il rilievo della natura di mero fatto dell’arricchimento, il cui accertamento non involge dunque alcun giudizio discrezionale; e, dall’altra, la considerazione che il riconoscimento, esplicito od implicito, dell’utilità dell’attività da parte della pubblica amministrazione può derivare, come nel caso in esame, dall’utilizzazione concreta dell’attività medesima, cui peraltro si è fatto già cenno nelle premesse. In tal senso si rinvengono anche significativi arresti giurisprudenziali, i quali affermano che il requisito del riconoscimento dell’utilità dell’opera da parte dell’amministrazione ben possa essere implicito, indipendentemente da profili di forma e addirittura dall’esito del controllo tutorio (Cass., 23 giugno 1992, n. 7694), e debba essere comunque inteso come riconoscimento del vantaggio in sé, e non come riconoscimento della sua quantificazione monetaria, sicché non è necessario che l’amministrazione indichi nella sua entità il vantaggio economico conseguito (Cass., 12 settembre 1992, n. 10433). Quanto agli altri elementi della fattispecie in esame, risulta verificata tanto la residualità dell’azione proposta (non avendo la parte ricorrente azione contrattuale, né potendo agire sul piano dell’illecito extracontrattuale), così come appare evidente, dalla – per questa parte incontestata – ricostruzione del fatto, la unicità del fatto generatore tanto del depauperamento patrimoniale della parte ricorrente, che dell’arricchimento (nei termini segnalati) dell’amministrazione resistente, avvinti da un nesso di causalità e di immediatezza. Infine, il terzo elemento della fattispecie (l’assenza di una “giusta causa” dell’arricchimento e del correlativo depauperamento) è riscontrata dal significato economico-sociale, desumibile secondo le risultanze in atti e secondo l’id quod plerumque accidit, della condotta della parte ricorrente, che ha continuato ad eseguire la prestazione pur in assenza di un vincolo contrattuale, e di quella dell’amministrazione resistente, che ha continuato a trarne giovamento economico-patrimoniale su un doppio versante (quello delle entrate tributarie e quello del risparmio di spesa), nella documentata consapevolezza dell’inesistenza di un interesse, meritevole di tutela, che giustificasse una simile operazione. In particolare, il significato, sul piano causale, della condotta della parte ricorrente, che ha evitato l’interruzione di un servizio pubblico di primaria importanza, non può spiegarsi con il ricorso allo schema della liberalità, né con riferimento alla figura dell’obbligazione naturale, com’è dimostrato dalle fatture emesse e dalle sollecitazioni alla rinnovazione del relativo contratto.

4.2. Quanto al secondo profilo, l’argomento che poggia sulla cattiva esecuzione del servizio, lamentata dal Comune di Gela, e sulla ritenuta impossibilità comunque di quantificarlo (differenziandolo da quello proprio dello stabilimento industriale), sembrerebbe implicare, sul piano logico, il riconoscimento dell’esecuzione di quel servizio. In ogni caso il punto ha costituito oggetto di uno specifico quesito rivolto al consulente tecnico d'ufficio, sicché lo stesso verrà esaminato in sede di esame della relazione di consulenza.

5. Appare a questo punto evidente, per quanto sin qui osservato, la fondatezza, in diritto, della domanda proposta dalla parte ricorrente ai sensi dell’art. 2041 cod. civ. Si tratta allora di valutarne la fondatezza in punto di fatto, e la esatta individuazione del quantum debeatur, alla luce della relazione di consulenza tecnica d'ufficio acquisita agli atti. Il consulente tecnico d'ufficio ha proceduto anzitutto all’esame degli atti e ad una ricostruzione, in contraddittorio fra le parti, della complessa cronologia della vicenda. Il consulente ha inoltre operato un accurato esame della conformazione degli impianti in questione, e dei processi che in essi si svolgono, durante il sopralluogo svoltosi il 9 gennaio 2004. In ordine alla valutazione della congruità dei costi portati dalle fatture prodotte in giudizio, relative alle prestazioni di gestione delle opere di adduzione dei reflui urbani all’impianto centralizzato consortile e di trattamento nell’impianto depuratore consortile di Gela, il consulente ha assunto come parametro la quantificazione prevista per tali attività negli accordi, relativi alle medesime prestazioni, stipulati fra le parti originarie nel 1988, avuto riguardo alle singole voci. In merito alla concreta quantificazione delle prestazioni erogate, nella relazione di consulenza si è operata una distinzione. Per quanto riguarda le opere di adduzione dei reflui urbani all’impianto centralizzato consortile, il costo della gestione è stato “valutato in modo globale, senza cioè fare riferimento alle portate di liquami trattati”, giacché le relative voci di costo si riferiscono principalmente a costi fissi (aggiornati annualmente secondo gli indici ISTAT relativi ai prezzi alla produzione dei prodotti industriali). Per quanto riguarda invece le prestazioni relative al trattamento dei liquami urbani nell’impianto depuratore consortile di Gela, “essendo essi riferiti ad una portata nominale di 3.500.000 mc/anno”, si è avuta cura di “determinare il costo unitario, riferito cioè all’unità di portata trattata dall’impianto (con aggiornamento secondo gli indici ISTAT, secondo le modalità già precisate). Così individuati i costi unitari, il costo complessivo delle prestazioni erogate è stato calcolato moltiplicando detti costi unitari per i dati di consumo relativi agli anni per cui è causa, così come riportati nelle fatture prodotte in atti, unico dato obiettivo – peraltro, giova rammentarlo, mai contestato dal Comune di Gela, né all’atto del ricevimento di tali fatture, né all’atto della costituzione nel presente giudizio – a disposizione del consulente, che lo ha dunque considerato come dato reale. L’applicazione dei suesposti criteri ha condotto all’individuazione di costi, relativi agli anni in contestazione, complessivamente ammontanti a £ 813.016.216, al netto dell’I.V.A. Per quanto riguarda invece riguarda le prestazioni relative al trattamento dei liquami urbani nell’impianto depuratore consortile di Gela in presenza di reflui, il consulente ha distinto tra spese di pretrattamento e spese di trattamento biologico. Per le prime, avuto riguardo ai consueti parametri (costi previsti dalla convenzione del 1988, valutati criticamente, sul piano dell’economia gestionale, in punto di congruità), si è calcolata una spesa complessiva di £ 512.000.000 (riferita all’anno 1988, con aggiornamenti per gli anni successivi secondo gli indici ISTAT), mentre per le seconde si è ottenuto un costo unitario per l’anno 1988 pari a £ 264/mc., aggiornato annualmente secondo gli indici ISTAT e moltiplicato per i volumi trattati per gli anni di causa secondo le risultanze delle fatture prodotte dalla parte ricorrente (per un totale di £. 411.000.000 per il 1988). La somma dei costi delle attività di pretrattamento e di trattamento biologico, riferite all’arco temporale 1997/2000 (dedotto in giudizio), ammonta dunque, secondo i superiori criteri di calcolo, a £ 4.384.864.728, al netto dell’I.V.A.; tale importo, sommato a quello relativo alle attività in precedenza esaminate (già individuato in £ 813.016.216, al netto dell’I.V.A.), conduce ad un totale netto di £ 5.197.880.945, a fronte di una domanda della parte ricorrente per £ 5.874.534.000. Il consulente ha altresì individuato le cause della rilevata non corrispondenza fra il chiesto e l’accertato, nel fatto che la società ricorrente nel 1992, “unilateralmente e con una netta discontinuità”, ha incrementato sia il costo forfetario per la gestione delle opere di adduzione dei reflui urbani all’impianto centralizzato consortile, sia il costo unitario relativo al trattamento nell’impianto depuratore consortile di gela dei liquami urbani. Tali incrementi, alla luce del meccanismo di calcolo e di aggiornamento dei costi esposto dal consulente nei termini sopra riportati, sono stati ritenuti ingiustificati, in quanto superiori ai valori risultanti dalla analitica valutazione delle voci di spesa individuate secondo gli originari accordi, e dal loro aggiornamento annuale secondo i parametri ISTAT. Infine, il consulente ha valutato, sotto il profilo tecnico ed economico-gestionale, le circostanze di fatto allegate come ostative, dalla difesa del Comune di Gela, rispetto all’accoglimento della domanda della parte ricorrente. Sotto un primo profilo nella memoria di costituzione del Comune di Gela si rilevava, come “grave irregolarità” riscontrata in loco dai tecnici comunali, la circostanza che “la vasca di sedimentazione primaria non serve anzi qualora fosse in funzione peggiorerebbe il rendimento depurativo della vasca di ossidazione perché vi arriverebbero liquami meno carichi ed in ogni caso per ragioni idrauliche non può funzionare”. In argomento il consulente ha osservato che la vasca di sedimentazione “risultava bypassata dal flusso dei reflui civili. Tale situazione risulta perfettamente accettabile dal punto di vista tecnico tenendo conto che il passaggio dei reflui attraverso le vasche di sedimentazione renderebbe, all’uscita di esse, i liquami meno carichi peggiorando il rendimento depurativo della successiva vasca di ossidazione biologica a causa della precipitazione dei fanghi al fondo della vasca”. Sotto un secondo profilo la difesa del Comune di Gela eccepiva che nell’impianto in questione “i reflui industriali vengono trattati con i reflui civili con la conseguente impossibilità di verificare il consumo di prodotti chimici relativi ai reflui di differente provenienza”. Osserva, in proposito, il consulente, che “Per quanto riguarda l’uso dei prodotti chimici, essi vanno direttamente imputati al trattamento dei reflui civili, in quanto il trattamento di questi ultimi viene effettuato separatamente da quello dei reflui industriali che seguono una linea di trattamento fisicamente del tutto distinta da quella dei reflui civili. Risulta quindi destituita di ogni fondamento l’ipotesi di vantaggi di natura economica da parte della società attrice. La circostanza che i reflui trattati fisicamente e chimicamente delle due linee civile ed industriale confluiscano in un’unica condotta per essere sottoposte ad un’ultima operazione di filtraggio a sabbia (unica operazione che viene operata congiuntamente sulle due tipologie di reflui) produce conseguenze dal punto di vista economico del tutto marginali rispetto ai costi precedentemente valutati, e non viene presa del tutto in considerazione”.

6. Le superiori conclusioni del consulente tecnico d'ufficio appaiono al collegio congruamente motivate e pienamente condivisibili. In particolare, il percorso argomentativo seguito dal consulente appare immune da censure sul piano della logicità e della ragionevolezza. Dal punto di vista tecnico-industriale, l’attività di consulenza poggia su di una accurata e documentata descrizione della struttura e del funzionamento degli impianti considerati, che costituisce la premessa della successiva fase di valutazione critica e di quantificazione delle prestazioni per cui è causa. Dal punto di vista economico-gestionale, correttamente sono stati assunti come parametri di riferimento i costi di gestione stabiliti nella originaria convenzione, rivalutati annualmente secondo gli indici ISTAT relativi allo specifico settore, così come il meccanismo di calcolo dei costi unitari e del costo annuo complessivo appare pienamente rispondete ai canoni della teoria dei costi elaborata dalla scienza microeconomica. In particolare, la giurisprudenza ha precisato che l’indennità che, nel caso di arricchimento senza causa, spetta alla parte depauperata, va calcolata avuto riguardo ai valori di mercato delle prestazioni ed attività che generano l’arricchimento, e che detto arricchimento può consistere, esattamente come nel caso in esame, in un risparmio di spesa (Cass., 5616/1981). Ritiene conseguentemente il collegio di condividere, oltre alle premesse, anche le conclusioni rassegnate nella relazione di consulenza tecnica d'ufficio, e di ritenere pertanto fondata, in punto di fatto, la domanda della parte ricorrente, nei limiti accertati dal consulente. Il Comune di Gela dovrà dunque corrispondere alla “Raffineria di Gela Società per Azioni” la somma di £ 5.197.880.945, così determinata avuto riguardo alla originaria individuazione in lire dei costi di gestione. A tale somma, convertita in euro, e dunque pari ad € 2.684.481,47, deve aggiungersi l’I.V.A., secondo l’aliquota indicata nelle fatture prodotte, nonché gli interessi compensativi, al tasso legale, dalla data delle singole fatture e fino all’effettivo soddisfo (Cass., 18 febbraio 1991, n. 1690; Cass., 12 settembre 1992, n. 10433). Ancorché l’obbligo di corrispondere un indennizzo in caso di arricchimento senza causa costituisca un debito di valore (Cass., 23 giugno 1992, n. 7694; Cass., 1287/1998), al pari dell’obbligazione da fatto illecito, non può essere accolta la domanda relativa alla rivalutazione monetaria della somma rivendicata, sia perché il meccanismo di calcolo elaborato dal consulente, e fatto proprio in quanto congruo da questo collegio, prevede già l’aggiornamento annuale delle voci di costo, rispetto agli originari parametri; sia perché la parte ricorrente non ha dimostrato di aver subìto alcun maggior danno, per effetto del ritardato pagamento delle fatture prodotte, che non sia ristorato dalla corresponsione degli interessi in misura corrispondente al tasso legale, oltre che dalla già richiamata rivalutazione annua delle voci di spesa riferite all’anno di inizio dell’attività, sicché la ulteriore rivalutazione dell’importo come sopra liquidato costituirebbe una duplicazione delle voci indennitarie spettanti alla parte ricorrente seconda una corretta ricostruzione dell’obbligazione ex art. 2041 cod. civ.

6.1. Il ricorso dev’essere dunque accolto, nei termini anzidetti. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano, tenuto anche conto della riscontrata riduzione quantitativa dell’originario petitum, come in dispositivo.

6.2. Vanno altresì poste a carico dell’amministrazione resistente le spese relative all’espletamento della consulenza tecnica d'ufficio, da corrispondere al consulente nominato da questo Tribunale amministrativo regionale per quanto eccede l’anticipazione già disposta con ordinanza n. 272/2003, ed alla società ricorrente per l’eventuale anticipazione di € 1.000,00 già corrisposta in esecuzione di detta ordinanza. Il compenso da corrispondere al consulente tecnico d'ufficio dev’essere liquidato avuto riguardo: - all’istanza di liquidazione dei compensi presentata dal Prof. Luigi Cannizzaro; - all’esame della relazione di consulenza tecnica; - agli atti di causa; - agli artt. 1 e segg. della legge 8 luglio 1980, n. 319; - al decreto del Presidente della Repubblica 27 luglio 1988, n. 352; - al D.M. 30 maggio 2002 (pubblicato nella G.U. n. 182 del 5 agosto 2002; - al fatto che l’incarico espletato non possa essere ricondotto, in ragione del peculiare oggetto della causa e dell’incarico medesimo, ad alcuna delle specifiche previsioni degli artt. da 2 a 28 del d.P.R. 27 luglio 1988, n. 352, e successive modificazioni ed integrazioni, in quanto la previsione di cui all’art. 11 della tabella contenente la misura degli onorari fissi e di quelli variabili dei periti e dei consulenti tecnici per le operazioni eseguite su disposizione dell’autorità giudiziaria in materia civile e penale, in attuazione dell’art. 2 della legge 319/1980, allegata al citato D.M. 30 maggio 2002 (“consulenza tecnica in materia di costruzioni edilizie, impianti industriali, impianti di servizi generali, impianti elettrici, macchine isolate e loro parti, ferrovie, strade e canali, opere idrauliche, acquedotti e fognature, ponti, manufatti isolati e strutture speciali, progetti di bonifica agraria e simili”), invocata in sede di istanza di liquidazione dal consulente tecnico d'ufficio, per un verso non esaurisce il complesso oggetto della consulenza espletata, e per altro verso contiene una indicazione massima di valore inferiore a quella oggetto del presente giudizio. - al disposto di cui all’art. 4 della l. 319/1980, in base al quale il numero delle vacazioni da liquidare deve essere calcolato “con rigoroso riferimento al numero delle ore che siano state strettamente necessarie per l’espletamento dell’incarico, indipendentemente da termine assegnato per il deposito della relazione o traduzione”; - al rilievo che, in considerazione della natura, della complessità e della eterogeneità delle attività svolte dal C.T.U., il numero di vacazioni necessarie all’espletamento dell’incarico può essere indicato, secondo il richiamato criterio, in 1.500 (diconsi millecinquecento), corrispondenti ad un onorario di € 12.231,53 (€ 14,68 per la prima vacazione, più € 8,15 per ciascuna delle successive 1.499 vacazioni); - al disposto dell’art. 29 del citato d.P.R. n. 352/1988, in base al quale gli onorari “sono comprensivi della relazione sui risultati dell’incarico espletato, dell’esame degli atti processuali, della partecipazione alle udienze e di ogni altra attività concernente i quesiti”; - all’art. 6 della l. 319/1980, ed alla circostanza che, essendosi il consulente tecnico d'ufficio avvalso, siccome espressamente autorizzato (per le ragioni, afferenti la complessità dell’indagine, in precedenza esposte), dell’opera di altri docenti del medesimo Dipartimento, senza alcuna preventiva disposizione circa la ripartizione del lavoro fra i suddetti consulenti, l’onorario come sopra stabilito dev’essere aumentato nella misura di legge (40 %) per ciascuno dei componenti, sicché l’onorario complessivamente spettante ammonta ad € 22.016,75 (€ 12.231,53 + € 4.892,61+ 4.892,61); - alle spese sostenute dai C.T.U., pari ad € 868,50. Conseguentemente, il compenso complessivo in favore del Prof. Luigi Cannizzaro, comprensivo anche degli onorari dei proff. Micari e Fratini, va dunque liquidato in € 22.885,25, di cui € 22.016,75 per onorari, ed € 868,50 per spese. La suddetta somma dovrà essere corrisposta al predetto consulente tecnico d'ufficio dal Comune di Gela, previa detrazione degli acconti eventualmente già corrisposti dalla parte ricorrente, che il Comune di Gela rimborserà a quest’ultima.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione seconda, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe, e per l’effetto condanna il Comune di Gela, in persona del Sindaco pro tempore, a corrispondere alla “Raffineria di Gela Società per Azioni”, per le causali di cui in motivazione, la somma di € 2.684.481,47, oltre I.V.A. e interessi come in motivazione. Condanna inoltre il Comune di Gela, in persona del Sindaco pro tempore, alla rifusione delle spese processuali in favore della “Raffineria di Gela Società per Azioni”, che liquida in complessivi € 2.000,00 (diconsi euro duemila/00), oltre I.V.A. e C.P.A. come per legge. Ordina che il Comune di Gela in persona del Sindaco pro tempore, corrisponda al Prof. Luigi Cannizzaro, il compenso per la consulenza tecnica d'ufficio espletata nel presente giudizio, liquidato in complessivi € 22.885,25, detratti gli acconti già versati dalla parte ricorrente, da corrispondere a quest’ultima. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio del 30 giugno 2004, con l’intervento dei signori magistrati:

- Calogero Ferlisi, Presidente - Giovanni Tulumello, Referendario, estensore. - Alessio Liberati, Referendario