CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 16 dicembre 2004 n. 8090 Pres. Frascione, Est. Lamberti SO.L.E .- Società Luce Elettrica s.p.a (avv.ti Corapi e Cappuccilli) c/ Comune di Nocera Inferiore (avv. Castaldi)

Giurisdizione e competenza - servizio di attività di messa a norma, adeguamento, manutenzione e gestione degli impianti relativi al servizio di pubblica illuminazione di un comune – natura di servizio pubblico – risoluzione del rapporto per grave irregolarità nel servizio ex art. 1456 c.c. – giurisdizione amministrativa esclusiva – sussistenza

Poiché sono indifferentemente servizi pubblici locali, ai sensi dell’art. 112, T.U.E.L. n. 267/2000, quelli di cui i cittadini usufruiscano uti singuli e come componenti la collettività, purché rivolti alla produzione di beni e utilità per obiettive esigenze sociali, il servizio di attività di messa a norma, adeguamento, manutenzione e gestione degli impianti relativi al servizio di pubblica illuminazione di un comune configura un servizio pubblico, a nulla rilevando che la scelta del contraente sia avvenuta con il sistema dell’affidamento diretto, ma assumendo viceversa rilievo decisivo il fatto che la delibera di affidamento definisce indispensabile il servizio e dà atto che la razionalizzazione degli impianti è possibile mediante un unico soggetto gestore. Ne consegue che, in punto di determinazione del giudice competente, la giurisdizione esclusiva determina l'attribuzione ad un determinato giudice della totalità delle controversie concernenti il settore considerato perché volta ad eliminare in radice questioni di riparto di giurisdizione, e nell’accezione dell’art. 33 del D.Lgs. n. 80/1998, le controversie in materia di pubblici servizi sono tutte devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, nessuna esclusa, come più recentemente affermato dalla Sezione e dalle stesse Sezioni Unite.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 8090/04 REG.DEC. N. 1102 REG.RIC. ANNO 2002

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 1102/2002, proposto dalla

società SO.L.E .- Società Luce Elettrica s.p.a, con sede in Roma, in persona dell'Amministratore delegato e legale rappresentante ing. G. Nucci, rappresentata e difesa dagli avv.ti Diego Corapi e Vittorio Cappuccilli, presso quest'ultimo elettivamente domiciliata in Roma, Via Flaminia n. 318;

CONTRO

Comune di Nocera Inferiore, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Filippo Castaldi con il quale elettivamente domicilia in Roma, via Zara 16 presso lo studio dell’avv. Salvatore Napolitano;

PER L'ANNULLAMENTO della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Salerno, Sez. I, 28 novembre 2001, n. 1501, che ha dichiarato il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo sul ricorso n. 1970/2001 proposto avverso i seguenti provvedimenti: - nota 4 giugno 2001 prot. 27183; - deliberazione di G.M. n. 291 del 29.5.2001.

Visto l’atto di appello con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune; Viste le memorie difensive; Visti gli atti tutti della causa; Alla pubblica udienza dell’8 giugno 2004, relatore il Consigliere Lamberti e uditi, altresì, gli avv.ti V. Cappuccilli e F. Castaldi.

FATTO

Con provvedimento 31 luglio 2000 n. 41, il Comune di Nocera Inferiore deliberava l'affidamento alla So.l.e. S.p.a., società del gruppo ENEL, delle attività di messa a norma, adeguamento, manutenzione e gestione degli impianti relativi al servizio di pubblica illuminazione per un periodo di venti anni. Con i provvedimenti impugnati il rapporto è stato risolto ex art. 1456 c.c., previa contestazione (il "numero verde" con l'impiego di una ditta esterna; alcuni lavori erroneamente inclusi nel canone di manutenzione; interventi non effettuati in termini), per gravi irregolarità nello svolgimento del servizio. Il Tar della Campania - Salerno ha devoluto la cognizione della controversia al giudice ordinario, non ritenendo il rapporto oggetto della risoluzione quale affidamento di pubblico servizio. Nell’appello la s.p.a. So.l.e ribadisce la giurisdizione del giudice amministrativo, che contesta il comune di Nocera Inferiore costituito in giudizio

DIRITTO

1. Il Tar della Campania ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione ritenuto: -che è servizio pubblico locale quello di cui la comunità che ne usufruisce sopporta in tutto o in parte il costo; -che oggetto della Convenzione è la fornitura di servizi sugli impianti di illuminazione pubblica; -che il rapporto in contestazione è riconducibile alla figura dell’affidamento e non della concessione (traslativa) di pubblico servizio.

2. La Sezione non condivide i presupposti da cui muove la sentenza e ritiene che l’appello sia da accogliere sul punto della giurisdizione. 3. Sono indifferentemente servizi pubblici locali, ai sensi dell’art. 112, T.U.E.L. n. 267/2000, quelli di cui i cittadini usufruiscano uti singuli e come componenti la collettività, purché rivolti alla produzione di beni e utilità per obiettive esigenze sociali.

3.1. Correttamente l’appellante afferma che essere o no subordinato al pagamento di un corrispettivo dipende dalle caratteristiche tecniche del servizio e della volontà “politica” dell’ente, ma non incide sulla sua qualifica di servizio pubblico locale.

3.2. Relativamente ai servizi pubblici locali, l’art. 117 T.U.E.L. n. 267/2000 precisa che la tariffa ne costituisce il corrispettivo ma non ne definisce il contenuto, determinato dalla possibilità concreta dell’ente di dividere sui singoli l’onere della gestione ed erogazione della prestazione.

3.3. Che lo stesso Titolo V° del T.U.E.L. n. 267/2000 disciplini anche i criteri per la determinazione e la riscossione delle tariffe non esclude dall’ambito dei servizi pubblici locali quelli erogati senza un corrispettivo, sempre che le prestazioni siano strumentali all’assolvimento delle finalità sociali dell’ente, come avviene per il servizio di pubblica illuminazione.

3.4. Sul piano interpretativo, il carattere di servizio pubblico locale dell’illuminazione delle strade comunali è confermato dai richiami “storici” [la pubblica illuminazione era inclusa fra i servizi pubblici comunali ex art. 1, lett. c) r.d. n. 2578/1925 e nel t.u.l.c.p. n. 383/1934] e ribadito dal divieto di cessione della proprietà degli impianti, delle reti e delle altre dotazioni destinati all'esercizio dei servizi pubblici, introdotto nell’art. 113 del T.U.E.L. 267/2000 (l. n. 448/2001 e d.l. n. 269/2003): al pari di altri pubblici servizi, anche il servizio locale di illuminazione pubblica si avvale di un sistema di impianti collegati a rete per la diffusione dell’energia.

4. Diversamente dalla decisione impugnata, il tenore della delibera n. 41/2000 e la Convenzione non implicano che il rapporto debba ricondursi alla figura dell’affidamento.

4.1. Ai fini della qualificazione del rapporto non rileva che la scelta del contraente sia avvenuta con il sistema dell’affidamento diretto alla So.l.e. (già gestore di parte del servizio). Per l'attività di erogazione dei servizi separata dalla gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali degli enti, l’obbligo di individuare i soggetti gestori mediante procedure ad evidenza pubblica è stato esplicitato solo con gli emendamenti all’art 113 del T.U.E.L. 267/2000 (l. n. 448/2001 e d.l. n. 269/2003) successivi alla delibera e alla convenzione.

4.2. La delibera n. 41/2000 definisce indispensabile il servizio e dà atto che la razionalizzazione degli impianti è possibile mediante un unico soggetto gestore, che le caratteristiche del contraente soddisfano al fine di erogare un adeguato servizio di illuminazione alla città, con un programma generale di interventi, localizzando il numero degli impianti in base al bacino di utenza comunale e provvedendo alla gestione quotidiana del servizio mediante accensione e spegnimento degli impianti.

4.3 Sempre secondo la delibera n. 41/2000, l’affidamento del servizio equivale a dichiarazione di pubblica utilità indifferibilità e urgenza per le opere connesse e dà titolo per richiedere alle autorità competenti le necessarie concessioni ed autorizzazioni.

4.4. rimane così disattesa ogni illazione circa la diversità del rapporto dalla figura della concessione di pubblici servizi.

5. L’all.to “A” alla Convenzione regola le prestazioni riguardanti gli impianti di illuminazione trasferiti a titolo di gestione completa e quelli trasferiti a titolo di gestione parziale. Non convalida la conclusione della sentenza impugnata che oggetto del rapporto è la solo fornitura di servizi sugli impianti di illuminazione pubblica. Il significato dell’accordo va perciò ricercato nell’insieme della convenzione e della delibera, il cui contenuto implica l’affidamento ala So.l.e dell’intero servizio ai sensi dell'art. 22, 3° comma, lett. b) l. n. 142/90 (ora art. 113, lett. b, del T.U. n. 267/2000). E, invero:

5.1. La delibera consiliare n. 41 del 31 luglio 2000 prevede l’affidamento alla So.l.e. S.p.a. del servizio di illuminazione pubblica al fine di raggiungere gli obiettivi di efficacia, efficienza e qualità del servizio;

5.2. L’obbligo della So.l.e. S.p.a. è di mantenere tutti gli impianti di illuminazione pubblica in ottimale stato di efficienza, con la precisazione che le sole funzioni amministrative inerenti alle acquisizioni, occupazioni, espropri, costituzioni delle servitù sarebbero state svolte dal Comune;

5.3. La So.l.e. S.p.a. è altresì tenuta a predisporre per le modifiche, ampliamenti, rifacimenti, nuove costruzioni di impianti e manutenzione straordinaria, appositi preventivi da trasmettere al Comune per l'approvazione, ricadendo su quest'ultimo i costi: gli impianti e le aree erano stati trasferiti alla So.l.e. S.p.a. unicamente nel periodo di gestione, ferma restando la loro restituzione alla scadenza;

5.4. L’esercizio del Comune delle funzioni amministrative e la proprietà degli impianti non modifica la portata della concessione, che si estende alla gestione del servizio nella sua interezza e non è limitata al solo affidamento di lavori e/o servizi con un contratto a titolo oneroso.

6. In punto della determinazione del giudice competente non rileva che l’A.P. di questo Consiglio nell’ord. n. 1/2000 non abbia inteso collidere con Cass. SS.UU. n. 71/2000, ove dal pubblico servizio sono escluse tutte le prestazioni rese “a monte” all’Amministrazione per consentirle di erogare il servizio stesso. 6.1. La necessità di individuare l’oggetto della prestazione per discriminare la competenza del giudice appare superata dalle stesse SS.UU. (12 marzo 2001, n. 105) che la giurisdizione esclusiva determina l'attribuzione ad un determinato giudice della totalità delle controversie concernenti il settore considerato perché volta ad eliminare in radice questioni di riparto di giurisdizione (cfr. Cass. Sez. Un., 10 dicembre 2001, n. 15608; 10 giugno 2003, n. 9297).

6.2. Nell’accezione dell’art. 33 del D.Lgs. n. 80/1998, le controversie in materia di pubblici servizi sono tutte devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, nessuna esclusa, come più recentemente affermato dalla Sezione e dalle stesse Sezioni Unite (Cass. sez. un., 10 giugno 2003, n. 9297) e riabadito da questa stessa Sezione (Cons. Stato, V, 3 agosto 2004, n. 5418).

7. L’appello deve essere conseguentemente accolto e va annullata la sentenza di primo grado. Va per l’effetto disposto il rinvio al primo giudice del ricorso introduttivo in applicazione dell’art. 35, l. 6 dicembre 1971, n. 1034. Spese al definitivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello e annulla la decisione impugnata. Rinvia il ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale della Campania. Spese al definitivo. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio dell’8 giugno 2004 con l’intervento dei Sigg.ri: Emidio Frascione Presidente Giuseppe Farina Consigliere Cesare Lamberti Consigliere, est. Goffredo Zaccardi Consigliere Aldo Fera Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 16 dicembre 2004 (Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)