CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 16 dicembre 2004 n. 8097 Pres. Frascione – Est. Lamberti Azienda Universitaria Policlinico Università degli Studi di Napoli Federico II (Avv. Rascio) c/ dott. Gennaro Giugliano (Avv. Abbate)

Contratti della pubblica amministrazione – fornitura di prodotti medicali – errore sul quantitativo della fornitura – essenzialità dell’errore – caratteri e presupposti – esorbitanza del quantitativo richiesto rispetto al pregresso andamento del rapporto – riconoscibilità dell’errore – sussiste – contestazione mossa a distanza di nove mesi dalla consegna e solo in occasione della richiesta di pagamento – irrilevanza – ragioni

L’errore in cui sia incorso il fornitore di prodotti medicali, dovuto ad inesatta indicazione della cosa oggetto della fornitura - “confezioni” invece che “pezzi” di prodotti elettromedicali – deve ritenersi riconoscibile ove l’Azienda ospedaliera si sia trovata di fronte ad una richiesta di adempimento di gran lunga maggiore di quello pagato per tale tipo di prodotto in relazione ai consumi e alle richieste sino a quel momento effettuate e addirittura esorbitante dispetto alle disponibilità dell’esercizio 2002, poiché in tal modo l’errore è caduto sull’identità del contratto, rilevante ai fini della sua essenzialità. Né rileva la circostanza che la contestazione da parte dell’amministrazione sia stata mossa per la prima volta a distanza di nove mesi dalla consegna e in coincidenza con la richiesta di pagamento avanzata dal fornitore, poiché il decorso di un periodo di tempo più o meno lungo per la percezione di determinate anomalie gestionali é del tutto normale nelle strutture burocratizzate ed é percettibile anche dai fornitori abituali.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Quinta Sezione)

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2219/2004, proposto

dall’Azienda Universitaria Policlinico Università degli Studi di Napoli Federico II, in persona del Direttore Generale, legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avv. Raffaele Rascio con domicilio eletto in Roma, via U. Boccioni, n. 4, presso l’avv. Antonino Smiroldo;

contro

il dott. Gennaro Giugliano, rappresentato e difeso dall’avv. Carlo Abbate elettivamente domiciliato presso il suo studio in Roma, via F. Paolucci de’ Calboli, n. 1

per l’annullamento della sentenza del Tar della Campania, Napoli, Sez. II, 4 dicembre 2003, n. 15031, che ha condannato l’Azienda Universitaria al pagamento della complessiva somma di Euro 174.173,17 oltre interessi in favore del dott. Gennaro Giugliano;

Visto l’atto di appello dall’Azienda Universitaria Policlinico Università degli Studi di Napoli Federico II; Visto l’atto di costituzione in giudizio del sig. Gennaro Giugliano; Viste le memorie difensive; Visti gli atti tutti della causa; Alla pubblica udienza del 26 ottobre 2004, relatore il Consigliere Lamberti ed uditi, altresì, gli avvocati R. Rascio e C. Abbate.

FATTO

Nella qualità di titolare della Medi.cl.A. Elettromedicali, fornitrice all’Azienda Universitaria Federico II di prodotti ed apparecchiature elettro-medicali ed esclusivista per la Campania delle società Medicotest S.r.l., il sig. Gennaro Giugliano ha adito il Tar della Campania, rappresentando che il rapporto contrattuale con l’Azienda Universitaria, dopo uno svolgimento regolare ed incontestato nel corso degli anni precedenti, era entrato in sofferenza nel corso dell’anno 2002. L’Azienda ospedaliera, senza motivazione, non aveva versato i corrispettivi dovuti a fronte di forniture regolarmente effettuate, dal mese di febbraio al mese di aprile, per una somma totale di 174.173,17. Il ricorrente allegava copia degli ordini ricevuti a mezzo fax dall’azienda e delle fatture quietanzate attestanti l’effettiva consegna della merce. Il Giugliano chiedeva la declaratoria del diritto ai corrispettivi a fronte delle prestazioni erogate con condanna dall’Azienda Universitaria Federico II di Napoli. Il Tribunale accoglieva la provvisionale e condannava l’Amministrazione convenuta al pagamento della somma di Euro 174.173,17, oltre interessi e maggior danno. Costituitosi il contraddittorio, l’Azienda Ospedaliera eccepiva la carenza di giurisdizione del giudice adito ed adduceva, quale causa dei mancati pagamenti, un errore commesso al momento della proposta d’acquisto: negli ordinativi n. 1 /2002 n. 22/2002 n. 38/2002 n. 41/2002 del DAS di Pediatria Specialistica e n. 4/2002 del DAS di otorinolaringoiatria- aventi ad oggetto le forniture non pagate - gli addetti alla compilazione avevano effettuato un’erronea indicazione dei quantitativi di unità di prodotto: specificamente, laddove si intendevano “pezzi” erano infatti state indicate “confezioni” contenenti ciascuna 25 pezzi di prodotto. Sebbene tali errori fossero stati in parte successivamente corretti dal Settore Acquisizione Farmaci e Dispositivi Medici che le aveva ogni volta ridotte “d’ufficio”, pur continuando nell’errore e tramutando le richieste in ordini, erano derivati quantitativi acquistati in modo esorbitante e non corrispondente ai reali bisogni dell’Azienda. L’Azienda Ospedaliera affermava inoltre che la rilevanza dell’errore commesso nella compilazione della proposta d’acquisto, riconoscibile dalla consuetudine contrattuale ormai formatasi, non poteva non aver inciso sulla corretta formazione della volontà contrattuale. Il Tar della Campania, affermata la propria giurisdizione, ha respinto il ricorso ritenuta non condivisibile la prospettazione dell’Azienda Ospedaliera circa il requisito della riconoscibilità dell’errore né ravvisabile la consuetudine derivante dai rapporti contrattuali pregressi che doveva indurre il fornitore a rendersi conto dell’errore in cui la controparte era incorsa: analoga circostanza non era stata ravvisata neppure dalla Commissione istituita per analizzare i rapporti contrattuali intercorsi con la ditta, la quale da parte sua ben poteva legittimamente ritenere che l’aumento di ordinativi fosse dovuto all’intenzione dell’azienda di procurarsi una riserva di prodotto per fronteggiare anche future esigenze. Condannava pertanto l’Azienda al pagamento della somma di Euro 144.058,56, oltre interessi e maggior danno. Avverso la sentenza ha proposto appello l’Azienda Universitaria Policlinico Università degli Studi di Napoli. Resiste il Giugliano con memoria di costituzione ed appello incidentale ove chiede il pagamento dell’intero debito.

DIRITTO

1. Nel condannare l’Azienda Ospedaliera appellante al pagamento della somma di Euro 144.058,56, oltre interessi e maggior danno in favore del dott. Giugliano, il Tar della Campania non ha ritenuto essenziale l’errore in cui l’Azienda era incorso nella compilazione degli ordinativi di prodotti elettromedicali: l’Azienda avrebbe implicitamente riconosciuto la loro utilità anche sotto il profilo quantitativo, allorché ha invitato la fornitrice a rimettere una nota di credito per circa 144.000 Euro a fronte dei materiali rimessi. La sentenza non ha poi considerato riconoscibile l’errore, per averlo l’Azienda Universitaria contestato oltre nove mesi dopo il primo ordinativo assuntamente errato senza opposizioni da parte degli addetti alla ricezione, dei responsabili degli uffici acquisti o dei singoli dipartimenti da cui era originariamente partita la segnalazione del fabbisogno. Da parte della stessa Commissione interna appositamente istituita per la verifica di eventuali responsabilità connesse all’acquisto degli elettrodi, la contestazione era infine stata limitata alla corrispondenza dei pezzi a quelli ordinati senza alcun accenno ad eventuali vizi di formazione della volontà. Non era perciò possibile pretendere che il fornitore, dott. Giuliano - neppure al corrente degli esiti dell’indagine interna - riconoscesse un errore del quale non si erano accorti neppure i responsabili della struttura né la consuetudine dei rapporti contrattuali pregressi poteva indurre il fornitore a “rendersi conto” dell’errore in quanto la stessa deduzione non era stata elaborata neppure dalla Commissione sulla base della documentazione relativa agli anni e ai rapporti contrattuali precedenti.

2. Il Collegio non condivide tali conclusioni.

2.1. L’errore, sia pure dovuto ad inesatta indicazione della cosa oggetto della fornitura - “confezioni” invece che “pezzi” di prodotti elettromedicali - si è risolto in un errore sul prezzo della fornitura medesima, per essersi trovata l’Azienda ospedaliera di fronte ad una richiesta di adempimento di gran lunga maggiore di quello pagato per tale tipo di prodotto in relazione ai consumi e alle richieste sino a quel momento effettuate e addirittura esorbitante dispetto alle disponibilità dell’esercizio 2002: in tal modo l’errore è caduto sull’identità del contratto, rilevante ai fini della sua essenzialità (Cass.,sez. III, 8 giugno 2004, n. 10815). Ciò emerge anzitutto dalla nota 23/5/2002 del direttore del Dipartimento Clinico di Pediatria, che richiede di suddividere la spesa sul budget di più anni, in quanto il materiale era fornito per un consumo di due anni senza che il responsabile del settore di Cardiologia Pediatrica lo avesse incluso nella previsione del consumo di farmaci e dispositivi medico-diagnostici per l’anno 2002, paventando che il budget per la spesa farmaceutica assegnata al dipartimento era insufficiente a coprire il fabbisogno di farmaci. Ai fini dell’essenzialità dell’errore, sufficiente per l’annullamento del contratto ai sensi dell’art. 1429 c.c., la serie di ordinativi da cui è scaturito l’anomalia del prezzo rispetto alle disponibilità da stanziare, non poteva semplicemente configurarsi come una scelta incauta del dichiarante, essendo questi legato a vincoli di bilancio annuale per la sua stessa natura di azienda ospedaliera. Non è perciò condivisibile il ragionamento del primo giudice, secondo cui il divario fra gli effettivi fabbisogni e i quantitativi forniti poteva essere imputato ad intenzione di disporre di un maggiore magazzino di beni disponibili, come sarebbe stato comprovato dalla richiesta 7 ottobre 2000 di rimettere nota di credito per complessivi Euro 144.058,56. Il divario fra i pezzi richiesti e il numero dei pezzi contenuti in ciascuna confezione pari a venticinque, assume valenza determinante per concludere che la volontà negoziale dell’Azienda era del tutto diversa da quella dichiarata e cadeva proprio sull'identità dell'oggetto della prestazione, determinante il consenso, sì da tradursi in un errore su di una qualità essenziale della cosa (Cass., sez. III, 25 marzo 1996, n. 2635). Induce ancora a tale conclusione che il corrispettivo da pagare al fornitore esorbitava addirittura dalle disponibilità di spesa annuale dell’Azienda. L’insostenibilità di un approvvigionamento di materiale addirittura superiore ai vincoli di bilancio dell’azienda ospedaliera, notoriamente annuale e non pluriennale, doveva apparire poi evidente e verosimile ad un fornitore di un’Azienda ospedaliera con diuturnità di rapporti (come il dott. Giugliano stesso si definisce): Ai fini del requisito dell’essenzialità, il comportamento del dott. Giugliano, destinatario della dichiarazione, concreta pertanto il vizio sintomatico del profittamento di un errore di valutazione da parte dell'acquirente (Cass. sez. lav., 18 novembre 1999, n. 12784; Cass. sez. I, 29 agosto 1995, n. 9067). Né a conclusioni diverse induce la richiesta 7 ottobre 2000 fatta al Giugliano dall’Azienda ospedaliera di rimettere la nota di credito per circa 144.000 Euro, che la sentenza ritiene sintomatica per escludere il carattere dell’essenzialità. È infatti evidente la diversa finalità della richiesta, volta a confermare le quantità ricevute con riferimento ad una vicenda della fornitura diversa da quella ora in causa: la contestazione cui si riferisce la richiesta di nota di credito è infatti quella relativa all’esatta quantità di materiale effettivamente fornito, in precedenza fatturato addirittura in più rispetto a quello consegnato. Il comportamento dell’Azienda Ospedaliera vale solo a rendere incontestabile il quantitativo di elettrodi effettivamente forniti ed incamerati ma non certo a comprovarne il reale fabbisogno, di gran lunga inferiore al numero di pezzi realmente pervenuti sulla base dell’equivoco contenuto nell’ordinativo.

2.2. Che poi l'art. 1431 c.c. sia volto a tutelare il solo affidamento incolpevole del destinatario della dichiarazione negoziale viziata nel processo formativo della sottostante determinazione volitiva, priva di fondamento la sentenza impugnata nella parte in cui nega che l’errore dell’Azienda ospedaliera fosse privo del requisito della riconoscibilità da parte del Giugliano, intesa come capacità di rilevare l’errore stesso da una persona di media diligenza, in relazione alle circostanze del contratto e alle qualità dei contraenti (Cass. sez. un., 1 luglio 1997, n. 5900). Che la contestazione sia stata mossa per la prima volta a distanza di nove mesi dalla consegna e in coincidenza con la richiesta di pagamento avanzata dal dott. Giugliano non vale a rendere l’errore non riconoscibile. La differenziazione sul piano gestionale fra il settore acquisizione farmaci e dispositivi medici (che provvedeva ad ordinare i prodotti), il servizio di farmacia centralizzata dell’Azienda Ospedaliera (ove essi materialmente affluivano) e i Dipartimenti specialistici che ne facevano effettivo uso e ne manifestavano il fabbisogno ha condotto l’Azienda a percepire l’errore solo dopo la comunicazione del direttore della Farmacia circa la possibile esorbitanza della spesa. Comunicazione dalla quale ha preso avvio l’indagine conoscitiva sul consumo dei prodotti farmaceutici che ha portato alla scoperta dell’errore nelle ordinazioni alla società Medi.cl.A. Elettromedicali. Osserva la Sezione come il decorso di un periodo di tempo più o meno lungo per la percezione di determinate anomalie gestionali sia del tutto normale nelle strutture burocratizzate e sia percettibile anche dai loro fornitori abituali. La complessità della struttura ospedaliera e la qualità di suo fornitore abituale del dott. Giugliano valgono perciò a concretare il presupposto di cui all’art. 1431 c.c. che subordina la riconoscibilità dell’errore alle circostanze del contratto e alla qualità dei contraenti. Più che la mancanza di richiami ad eventuali vizi della volontà negli ordinativi dell’ente nella relazione della Commissione di verifica delle responsabilità connesse all’acquisto degli elettrodi, rileva la possibilità del dott. Giugliano di accorgersi che gli ordini di acquisto intendevano “pezzi” e non “confezioni” sulla base di un semplice confronto delle forniture effettuate negli anni pregressi.

3. L’obbligo dell’Azienda Ospedaliera a pagare per intero gli ordinativi non può affermarsi neanche perché era decorso il termine prescritto dall'art. 1511 c.c. per la denuncia del vizio della cosa, trattandosi di vizi né occulti né relativi a cose da trasportare, sebbene a discrepanza fra le quantità che l’Azienda presumeva di ordinare e quelle che effettivamente venivano fornite sulla base del contenuto apparente dell’ordinativo. Né è dirimente, infine, che a fronte della fornitura regolarmente effettuata ed accettata non sarebbe mai stata offerta la restituzione. Tale obbligo può infatti essere individuato sono quando la vicenda annullatoria che ha investito il contratto abbia trovato il suo assetto definitivo e certo prima, quando ancora la domanda dell’Azienda di essere sollevata dal pagamento di un corrispettivo superiore alle proprie disponibilità di bilancio annuale sia ancora sub sudice. Al proposito l’Azienda Ospedaliera ha precisato che la restituzione sarebbe stata fatta una volta accertato l'errore negoziale e a seguito della sua assoluzione dall’obbligo di pagamento dei quantitativi esorbitanti rispetto alle sue necessità ed alla sue disponibilità economiche.

4. La sentenza di primo grado va conclusivamente riformata in accoglimento dell’appello principale. Rimane con ciò respinto l’appello incidentale del Giugliano che chiede la condanna dell’Azienda ospedaliera al pagamento dell’intera somma richiesta nel ricorso originario, che va a questo punto dichiarato infondato. Segue l’obbligo dell’Azienda Ospedaliera di restituire i prodotti alla Medi.cl.A. Elettromedicali. Le spese di ambedue i gradi di giudizio vanno compensate per giusti motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato – Quinta Sezione, decidendo dell’appello in premesse, lo accoglie, riformando la sentenza impugnata. Respinge per l’effetto il ricorso di primo grado. Spese di ambedue i gradi compensate.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 26 ottobre 2004.

NINO PAOLANTONIO

Pubblica fornitura e riconoscibilità dell’errore Un primo appunto da muovere alla sentenza in commento è che essa è stata emanata in carenza assoluta di giurisdizione: alla pubblica udienza del 26 ottobre 2004, data di trattazione dell’appello, era stata già da tempo pubblicata la nota sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 2004: com’è noto, la Consulta ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 33, comma 1, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo «tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli», sostituendovi le parole “le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, ovvero ancora relative all'affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore”. La controversia di che trattasi pertanto, al momento della decisione, era estranea alla giurisdizione esclusiva amministrativa come riformata dalla sentenza n. 204, non concernendo un pubblico servizio (in assoluto, a mio avviso), e comunque non rientrando in alcuna delle figure comprese nella nuova dizione dell’art. 33 così come riscritto dalla Corte; pertanto, com’è stato esattamente osservato in dottrina, il Consiglio di Stato avrebbe dovuto prendere atto della inoperatività della perpetuatio jurisdictionis di cui all’art. 5 c.p.c., “la cui fattispecie è integrata dal sopravvenire della legge (cioè di un fatto realmente modificativo della realtà giuridica e inteso a regolare gli effetti di fatti futuri) mentre la sentenza di incostituzionalità retroagisce sulla legge rendendo a posteriori errata la scelta giurisdizionale operata ed impedendo ogni consolidamento” (B. Sassani, Costituzione e giurisdizione esclusiva: impressioni a caldo su una sentenza storica, in questa Rivista, n. 7-04). Sul merito, secondo la Cassazione “la rilevanza dell'errore, come causa di annullamento del negozio, è caratterizzata dal duplice profilo della sua essenzialità e della riconoscibilità, intesa, quest'ultima, come capacità di rilevazione di esso da parte di una persona di media diligenza, in relazione sia alle circostanze del contratto che alle qualità dei contraenti. A tale riconoscibilità è legittimamente assimilabile, quoad effectum, la concreta ed effettiva conoscenza dell'errore da parte dell'altro contraente, attesa la "ratio" della norma di cui all'art. 1431 c.c., volta a tutelare il solo affidamento incolpevole del destinatario della dichiarazione negoziale viziata nel processo formativo della sottostante determinazione volitiva” (Cass., sez. un., 1 luglio 1997 n. 5900): questa sentenza è stata citata dalla decisione in commento ma, ad avviso di chi scrive, se ne sarebbe dovuta trarre conseguenza opposta ai fini del decidere. Infatti, “in tema di annullabilità del contratto per errore, il requisito della riconoscibilità è posto dagli art. 1431 e 1428 c. c. a tutela della buona fede dell'altro contraente, per modo che l'indagine sulla ricorrenza di detto requisito si risolve in un'indagine sulla buona fede dell'altro contraente; pertanto il giudice del merito davanti al quale venga impugnato un contratto per errore non può limitarsi a stabilire se, con riguardo alla dichiarazione dell'errante, egli abbia realmente stipulato alla stregua di una falsa conoscenza della realtà, ma deve altresì accertare se il contraente cui è diretta la dichiarazione dell'errante avrebbe potuto, con l'uso della normale diligenza, riconoscere tale errore, con la conseguenza in caso positivo di tale indagine della sussistenza della riconoscibilità dell'errore, che unitamente alla sua essenzialità ne legittima la rilevanza e quindi l'annullamento del contratto” (Cass., sez. III, 1 febbraio 1991 n. 980). Non mi pare che questa indagine sia stata affatto svolta nella specie. La sentenza fa riferimento alla “… nota 23/5/2002 del direttore del Dipartimento Clinico di Pediatria, che richiede di suddividere la spesa sul budget di più anni, in quanto il materiale era fornito per un consumo di due anni senza che il responsabile del settore di Cardiologia Pediatrica lo avesse incluso nella previsione del consumo di farmaci e dispositivi medico-diagnostici per l’anno 2002”; ma non dice il Consiglio di Stato se di questa nota fosse mai stato reso partecipe il fornitore – del che è legittimo dubitare; ed in ogni caso, se anche così fosse accaduto, resterebbe da dimostrare che la conoscenza di una lettera con cui un dirigente chiede di frazionare le spese nel tempo costituisca elemento tale da rendere riconoscibile l’errore caduto sulla dichiarazione relativa al quantitativo di merce da fornire. Il discorso poi che l’Azienda fosse legata “… a vincoli di bilancio annuale per la sua stessa natura di azienda ospedaliera” è del tutto irrilevante ai fini dell’indagine sulla riconoscibilità dell’errore, poiché potrebbe ben darsi che l’Azienda abbia disposto ingenti ordinativi superando i limiti di bilancio, nell’esigenza di approvvigionarsi di prodotti essenziali – senza che l’ignaro fornitore, anche usando della massima diligenza, debba per ciò solo sospettare che l’ordinativo sia errato. Ancora, secondo la decisione in commento “… il divario fra i pezzi richiesti e il numero dei pezzi contenuti in ciascuna confezione pari a venticinque, assume valenza determinante per concludere che la volontà negoziale dell’Azienda era del tutto diversa da quella dichiarata e cadeva proprio sull'identità dell'oggetto della prestazione, determinante il consenso, sì da tradursi in un errore su di una qualità essenziale della cosa”. Tuttavia, come premette in fatto la stessa sentenza in esame, l’Azienda aveva richiesto “confezioni”, ciascuna contenente venticinque pezzi: non v’era quindi alcun errore sulla qualità della cosa oggetto di fornitura, poiché l’Azienda aveva chiesto di fornire confezioni, a loro volta contenenti “pezzi” (presidi medicali), e non si vede davvero come e perché il fornitore, usando anche della massima diligenza, avrebbe mai dovuto sospettare che la parola “confezioni” si riferisse, in realtà, al contenuto, ossia ai “pezzi”: del resto, sul punto, la sentenza non motiva. Addirittura, con riferimento alla contestazione del fornitore circa il fatto che l’Azienda avesse contestato il surplus di fornitura solo dopo nove mesi, e per di più in occasione della richiesta di pagamento, la sentenza giunge ad affermare “… come il decorso di un periodo di tempo più o meno lungo per la percezione di determinate anomalie gestionali sia del tutto normale nelle strutture burocratizzate e sia percettibile anche dai loro fornitori abituali. La complessità della struttura ospedaliera e la qualità di suo fornitore abituale del dott. Giugliano valgono perciò a concretare il presupposto di cui all’art. 1431 c.c. che subordina la riconoscibilità dell’errore alle circostanze del contratto e alla qualità dei contraenti”. Sarebbe come dire che l’affidamento del cittadino dinanzi agli apparati amministrativi dovrebbe scontare una sorta di attenuazione in considerazione della notoria lentezza della burocrazia; o anche – il che è lo stesso – che è in mala fede il cittadino che effettui la prestazione nei confronti dell’amministrazione, invii regolare fattura, e pretenda anche di essere pagato nei medesimi tempi assegnati a qualsiasi altro cliente privato. Ai lettori ogni commento.