| CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE VI - Sentenza 10 novembre 2004 n.
7256
Pres. Varrone, Est. Polito
Coop. S.r.l. La Splendente (Avv.ti G. Abbamonte ed E. M.
Zuppardi) c. Università degli Studi di Salerno (Avv. A.
Palma) |
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1. Contratti della P.A. – Servizio di pulizia
– Illegittima esclusione – Reintegrazione nell’esecuzione
del contratto – Rifiuto dell’impresa al subentro – Non preclude
la richiesta di risarcimento danno
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2. Contratti della P.A. - Mancata accettazione
della reintegrazione parziale nell’esecuzione del contratto
- Qualificazione, ai sensi dell’art. 1227 cod. civ. , quale
condotta del creditore non ispirata a criteri di “ordinaria
diligenza” – Inammissibilità - Ragioni
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3. Contratti della P.A. – Risarcimento del
danno per perdita di chanches - Inapplicabilità dell’art.
345 della legge 20.03.1985, n. 2248, all. F. – Ragioni
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1. Non può costituire circostanza preclusiva
della domanda di risarcimento la mancata adesione dell’impresa
alla disponibilità offerta dall’Amministrazione a consentire
il subentro nell’ esecuzione del servizio di pulizie per
il residuo periodo di durata del contratto. Infatti la reintegrazione
nell’esecuzione del contratto non può tradursi nel ristoro
dei mancati ricavi per tutto il periodo antecedente, di
gran lunga superiore e derivante da estromissione dall’effettuazione
del servizio per effetto dell’illegittima aggiudicazione
del contratto ad altro concorrente.
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2. La mancata accettazione della reintegrazione
parziale nell’esecuzione del contratto non può essere qualificata,
ai sensi dell’art. 1227 cod. civ. , quale condotta del creditore
non ispirata a criteri di “ordinaria diligenza”, ove si
consideri che l’interesse originario della società appellante
era indirizzato all’esecuzione dell’appalto per il suo complessivo
valore e durata, quali identificati nel bando di gara. La
prestazione del servizio per un periodo di limitata durata
introduce, invece, condizioni nuove negli aspetti economici
ed organizzativi , che l’impresa può valutare con la più
ampia sfera di autonomia con riguardo sia al diverso impegno
di mezzi ed attrezzature, sia al mutato livello di remunerazione
che ne può conseguire. Inoltre il creditore secondo il principio
stabilito dall’art. 1181 cod. civ., può sempre rifiutare
l’offerta di un adempimento parziale rispetto all’originaria
configurazione del rapporto obbligatorio e tale connotazione
riveste la disponibilità dell’ amministrazione di consentire
l’effettuazione del servizio per una durata limitata rispetto
a quella prevista nel bando di gara.
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3. Non può applicarsi, in caso di mancato
affidamento di un appalto di servizi, la commisurazione
della perdita dell’utile di impresa al 10 % del valore dell’offerta
economica secondo il criterio che può desumersi dall’art.
345 della legge 20.03.1985, n. 2248, all. F., in caso di
mancata esecuzione di lavori di cui sia stato riconosciuto
il titolo all’affidamento. Si tratta invero di disposizione
valida per il settore dei lavori pubblici che non appare
suscettibile di pedissequa estensione analogica ai diversi
casi di appalti di servizi e di forniture.
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
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N.7256/04 Reg.Dec.
N. 3786 Reg.Ric.
ANNO 2003
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Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta)
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ha pronunciato la seguente
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DECISIONE
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sul ricorso in appello n. 3786/2003 proposto
dalla Coop. S.r.l. La Splendente, in persona del
legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli
avv.ti Giuseppe Abbamonte ed Ezio Maria Zuppardi, con domicilio
eletto presso gli stessi in Roma, via G.C. Porro n. 8;
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contro
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l’Università degli Studi di Salerno,
in persona del Rettore p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata
e difesa dall’’avv.to Antonio Palma, con domicilio eletto
in Roma, via F. Cesi, n. 21, presso lo studio dell’avv.
Vincenzo Greco;
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per l'annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della
Campania, Sezione Staccata di Salerno, Sezione I^, n. 2414/02
del 24.12.2002;
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Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Università
degli Studi di Salerno;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive
difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore per la pubblica udienza del 25 giugno
2004 il Consigliere Polito Bruno Rosario;
Uditi per le parti l’avv. Visone per delega dell’avv. Abbamonte
e l’avv. Colalillo per delega dell’avv. Palma;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
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FATTO
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A seguito di contenzioso instaurato avanti
al giudice amministrativo nei due gradi di giudizio la Coop.
S.r.l. La Splendente otteneva l’annullamento del provvedimento
di esclusione dalla gara a licitazione privata indetta dall’Università
degli Studi di Salerno per l’affidamento del servizio di
pulizia di alcuni edifici dell’Ateneo per il triennio 1996/1999.
In relazione all’esito del predetto contenzioso l’Università
degli Studi di Salerno attivava un confronto con la Soc.
Coop. La Splendente e la precedente aggiudicataria Soc.
Coop. S. Brigida per il subentro nella gestione del servizio
di pulizia per il periodo residuo di durata dell’appalto.
A conclusione degli incontri era constata l’insussistenza
delle condizioni organizzative per procedere la subentro
per la netta opposizione delle organizzazioni sindacali
e degli stessi lavoratori a tale ipotesi, che implicava
una drastica riduzione dell’orario di lavoro.
La Coop. La Splendente adiva, quindi, il T.A.R. Salerno
al fine di ottenere il risarcimento del danno subito per
la mancata esecuzione del contratto di appalto, quantificandolo
nella misura del 10 % del prezzo offerto in sede di gara
pari £. 406.738.800=, oltre al ristoro, da stabilirsi in
via equitativa, della perdita di “chance” in analoghe gare
per il mancato accrescimento delle iscrizioni utili ai fini
dell’inserimento nella fascia F) di cui all’art. 3 del d.m.
n. 247/1997.
Con sentenza n. 2414/02 del 24.12.2002 il T.A.R. della Campania,
Sezione Staccata di Salerno, Sezione I^, respingeva il ricorso.
Avverso la pronunzia reiettiva la Coop. La Splendente ha
proposto appello ed ha sostenuto l’erroneità delle statuizioni
in essa contenute per violazione dell’art. 1227, secondo
comma cod. civ.; travisamento delle circostanze di fatto
e di diritto; violazione della regola del passaggio del
cantiere prevista dall’art. 1.6.1. del C.C.N.L. relativo
alle aziende che svolgono lavori di pulizia.
In sede di note conclusive la Cooperativa appellante ha
insistito nelle proprie tesi difensive
Si è costituita il giudizio l’Università degli Studi di
Salerno che ha contrastato i motivi di impugnazione e chiesto
il rigetto dell’appello. All’udienza del 25 giugno 2004
il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
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DIRITTO
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1). Va in primo luogo disatteso l’assunto
dell’ appellata Università degli Studi di Salerno secondo
il quale la pretesa risarcitoria avanzata dalla Soc. Coop.
“La Splendente” potrebbe avere ingresso solo a seguito della
rinnovazione della gara relativa al servizio di pulizia
di edifici dell’ Ateneo per gli anni 1996/1999 (il cui esito
era stato riconosciuto illegittimo con sentenza del Consiglio
di Stato, Sez. VI^, n. 148/1998) ed in presenza dell’affidamento
del servizio medesimo all’odierna appellante.
L’Università resistente ha invero riconosciuto – dando esecuzione
alla pronunzia del Consiglio di Stato – il diritto della
Soc. Coop. “La Splendente”, quale seconda classificata,
a subentrare nell’effettuazione del servizio (cfr. verbali
di riunione presso la Direzione Amministrativa dell’ Ente
in data 1° e 27 gennaio 1999). L’interesse pretensivo della
Società che aveva partecipato alla gara ad assumere la qualità
di contraente trova, pertanto, conferma in conformi statuizioni
della stazione appaltante.
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2). La domanda di risarcimento del danno
derivante dal mancato affidamento del servizio, commisurato
alla perdita dell’utile di impresa, merita accoglimento.
Diversamente dalle conclusioni cui è pervenuto il giudice
di prime cure il Collegio ritiene che non può costituire
circostanza preclusiva della domanda di risarcimento la
mancata adesione della Soc. “La Splendente” alla disponibilità
offerta dall’Amministrazione a consentire il subentro nell’
esecuzione del servizio di pulizie per il residuo periodo
di durata del contratto, pari a cinque mesi, non sussistendo
gli estremi per l’applicazione alla fattispecie “de qua”
dell’art. 1227 cod. civ. che esclude il “risarcimento per
i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria
diligenza” E’ agevole rilevare, sotto un primo profilo,
che la reintegrazione nell’esecuzione del contratto per
la durata residua di cinque mesi rispetto a quella complessiva
di tre anni, in alcun modo può tradursi nel ristoro dei
mancati ricavi per tutto il periodo antecedente, di gran
lunga superiore e che aveva visto la Soc. “La Splendente”
estromessa dall’effettuazione del servizio per effetto dell’illegittima
aggiudicazione del contratto ad altro concorrente. La mancata
accettazione della reintegrazione parziale nell’esecuzione
del contratto non può essere, quindi, qualificata, ai sensi
del richiamato art. 1227 cod. civ. , quale condotta del
creditore non ispirata a criteri di “ordinaria diligenza”,
ove si consideri che l’interesse originario della società
appellante era indirizzato all’esecuzione dell’appalto per
il suo complessivo valore e durata, quali identificati nel
bando di gara. La prestazione del servizio per un periodo
di limitata durata introduce, invece, condizioni nuove negli
aspetti economici ed organizzativi , che l’impresa può valutare
con la più ampia sfera di autonomia con riguardo sia al
diverso impegno di mezzi ed attrezzature, sia al mutato
livello di remunerazione che ne può conseguire.
E’ noto, inoltre, che il creditore secondo il principio
stabilito dall’art. 1181 cod. civ. , può sempre rifiutare
l’offerta di un adempimento parziale rispetto all’originaria
configurazione del rapporto obbligatorio e tale connotazione
riveste la disponibilità dell’ amministrazione di consentire
l’effettuazione del servizio per la durata di soli cinque
mesi rispetto ai trentasei indicati nel bando di gara.
Non può accedersi alla tesi della resistente Amministrazione,
che muovendo dalla configurazione, con richiamo agli artt.
35, comma primo, del d.lgs. 31.03.1998, n. 80, e 2258 cod.
civ., della reintegrazione in forma specifica come mezzo
prioritario di risarcimento del danno da lesione di interesse
legittimo, fa seguire alla sua mancata accettazione la preclusione
di ogni ristoro per equivalente. In disparte ogni considerazione
sull’asserito carattere di priorità della forma di risarcimento
restitutoria rispetto a quella per equivalente, che l’art.
35, nella sua formulazione testuale, appare invece configurare
come mezzi concorrenti rimessi al prudente apprezzamento
del giudice adito, deve ribadirsi che nella specie, come
in precedenza posto in rilievo, non vi è stata alcuna offerta
da parte dell’Università degli Studi di Salerno idonea a
garantire l’integrale ripristino della Soc. “La Splendente”
delle situazioni soggettive lese dall’illegittimo esito
della gara di appalto dei servizi di pulizie per il periodo
1996/1999.
2.1). Il danno sofferto dalla Soc. “La Splendente”, derivante
dall’illegittimità degli atti di aggiudicazione della gara
può, pertanto, essere commisurato al mancato utile di impresa,
da stabilirsi sulla base del prezzo offerto in sede di partecipazione
alla gara pari a £. 406.638.800=. Non va condivisa l’eccezione
dell’Università resistente secondo la quale l’appellante
non avrebbe fornito prova dell’inoperosità dell’impresa
per il periodo di appalto. E’ noto, infatti, che le imprese
di pulizia sono caratterizzate da organizzazione flessibile
e possono operare in una pluralità di settori, acquisendo
agevolmente sul mercato i necessari mezzi tecnici ed in
presenza di un’offerta di maestranze che non sono caratterizzate
da livelli di professionalità difficilmente fungibili. Detta
flessibilità di impiego operativo è agevolata da apposita
di posizione del CCNL che regola il settore (art. 1.6.1.)
la quale, a garanzia dei livelli occupazionali e della stabilità
delle posizioni lavorative, in caso di cessazione di appalti
per i servizi “de quibus” o di modifica dei termini, delle
modalità e delle prestazioni contrattuali, consente all’impresa
subentrante di avvalersi delle precedenti maestranze (c.d.
passaggio di cantiere). Il richiamo a detta disposizione
da parte della dalla Soc. “La Splendente” in sede di appello,
diversamente da quanto eccepito dalla resistente Università,
non introduce un motivo nuovo non dedotto in primo grado
in contrasto con il divieto stabilito dall’art. 345 cod.
proc. civ., trattandosi all’evidenza di uno sviluppo e specificazione
della domanda formulata in prime cure. Si versa, inoltre,
a fronte di disposizioni che, nello loro valenza regolamentare
“erga omnes” per il settore di riferimento, possono formare
oggetto di cognizione anche “ex officio” da parte dell’organo
giudicante.
Il collegio non reputa di poter accedere all’istanza di
commisurare la perdita dell’utile di impresa al 10 % del
valore dell’offerta economica secondo il criterio che può
desumersi dall’art. 345 della legge 20.03.1985, n. 2248,
all. F., in caso di mancata esecuzione di lavori di cui
sia stato riconosciuto il titolo all’affidamento. Si tratta
invero di disposizione valida per il settore dei lavori
pubblici che non appare suscettibile di pedissequa estensione
analogica ai diversi casi di appalti di servizi e di forniture
(cfr. questa Sezione, n. 4567 del 07.08.2003).
Il parametro di liquidazione presuntiva può, inoltre, essere
disatteso caso per caso in base a prudenti criteri valutativi
fondati sulle qualità soggettive dell’impresa affidataria,
le condizioni di mercato che si riflettono sulla tipologia
di prestazione oggetto di appalto, il livello di concorsualità
per l’acquisizione della pubblica commessa.
Nella specie l’organizzazione della Soc. “La Splendente”
in forma di Cooperativa che, per statuto, persegue gli scopi
sociali “senza fini speculativi o di lucro”, induce a ritenere
che l’area del profitto riceva attenuazione per la migliore
remunerazione dei diversi fattori produttivi ed in via primaria
di quello attinente all’impiego della forza lavoro. Inoltre
l’elevato fattore di concorrenzialità in sede di gare per
l’affidamento dei servizi di pulizia determina notoriamente,
nella modulazione dell’offerta al ribasso, un’erosione della
percentuale dell’utile dell’impresa.
Il collegio reputa, pertanto, equo quantificare il danno
ingiusto per perdita dell’utile di impresa nella misura
del 5% del valore dell’ offerta formulato al ribasso (pari
a £. 406.638.800=), che va determinato in £. 20.331.940=,
da convertire in euro 10.500,57.
2). Non va invece accolta la richiesta di riconoscimento
del risarcimento dell’ulteriore danno derivante dal mancato
accrescimento – per effetto del mancato affidamento dell’appalto
di pulizie degli edifici dell’Università di Salerno – della
fascia di classificazione prevista dall’art. 3 del d.m.
274/97 quale requisito di fatturato per l’ammissione alle
gare.
Al riguardo l’appellante non ha fornito alcun concreto elemento
circa l’idoneità dell’importo del predetto appalto di pulizia
a consentire, in relazione al volume di affari effettivamente
conseguito nel triennio di osservazione, la collocazione
nella più elevata fascia f); pertanto, in base al principio
di riparto dell’onere della prova che pone a carico di chi
a subito il danno di fornirne dimostrazione sia nell’ “an”
che nel “quantum”, la domanda va respinta.
Sussistono motivi per compensare fra le parti le spese del
giudizio.
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P.Q.M.
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Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,
Sezione Sesta:
- accoglie parzialmente l’ appello in epigrafe;
- condanna l’Università degli Studi di Salerno al pagamento
in a favore della Soc. Coop. “La Splendente” della somma
di euro 10.500,57 (diecimilacinquecento/57);
- compensa fra le parti le spese del giudizio. Ordina che
la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
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Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato,
in sede giurisdizionale - Sez. VI - nella Camera di Consiglio
del 25 giugno 2004, con l'intervento dei Signori:
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Claudio VARRONE Presidente
Giuseppe ROMEO Consigliere
Giuseppe MINICONE Consigliere
Guido SALEMI Consigliere
Bruno Rosario POLITO Consigliere Est.
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