CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 18 novembre 2004 n. 7553 Pres. Elefante – Est. Corradino Coghe (avv. Ioannucci) c/ Comune di Oristano (avv. Segneri)

Procedimento amministrativo – revoca del decreto di nomina a rappresentante del Comune presso Consorzio Interprovinciale Frutticoltura – obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento – sussiste

L’esercizio di un potere tendente alla copertura di un ufficio pubblico e finalizzato alla migliore realizzazione dell’interesse pubblico implica l’applicazione delle norme e dei principi propri del procedimento amministrativo, tra i quali assume particolare rilevanza quello della partecipazione, rispetto al quale ha natura strumentale l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento ai soggetti destinatari dell’atto, senza che assuma rilievo l’asserita natura fiduciaria del rapporto ovvero la impossibilità di incidenza sulle determinazioni sindacali delle eventuali deduzioni proposte dall’interessato, poiché, per quanto connotato da elevati margini di apprezzamento e valutazione latamente discrezionale, il provvedimento di revoca e sostituzione dei rappresentanti del Comune in enti, aziende ed istituzioni è preceduto da una fase istruttoria, alla quale ben potranno partecipare i soggetti destinatari dell’atto, nelle forme loro garantite dalle regole sul procedimento amministrativo e che, dunque, non appare possibile – né probabilmente legittimo – escludere aprioristicamente che l’apporto partecipativo dell’appellante avrebbe potuto provocare una diversa determinazione sindacale.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello nr. 6290/2003 R.G., proposto dal

Renzo Coghe, rappresentato e difeso dall’avv. Maria Claudia Ioannucci ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Roma, Via Maria Adelaide 12,

CONTRO

il Comune di Oristano in persona del Sindaco pro tempore carica, rappresentato e difeso dall’avv. Sergio Segneri ed elettivamente domiciliato presso lo studio legale Eugenio Picozza e Associati in Roma, Via delle Quattro fontane 16;

e nei confronti di

Sig. Antonio Pisu, non costituito in giudizio,

per la riforma della sentenza del T.A.R. della Sardegna, 19 marzo 2003 n. 318;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Vista la costituzione in giudizio della parte appellata; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Alla pubblica udienza del 25 giugno 2004, relatore il consigliere Michele Corradino; Uditi gli avv.ti C. Ioannucci e S. Segneri come da verbale d’udienza; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con la sentenza appellata il TAR Sardegna ha respinto il ricorso (iscritto al nr. 1372/2002 R.G.) con cui l’odierno appellante aveva gravato del decreto n. 13 in data 16/7/2002 con il quale il Sindaco di Oristano ha disposto la revoca del decreto di nomina del sig. Renzo Coghe quale rappresentante del Comune in seno al Consorzio Interprovinciale per la Frutticoltura di Cagliari, Nuoro ed Oristano e del decreto n. 14 in data 16/7/2002 con il quale è stato nominato il nuovo rappresentante del Comune nel suddetto Consorzio. La sentenza è stata appellata dal sig. Renzo Coghe che contrasta le argomentazioni del TAR Sardegna. Il Comune di Oristano si è costituito per resistere all’appello. Il Sig. Antonio Pisu non si è costituito in giudizio. Alla pubblica udienza del 25 giugno 2004, il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

L’appello è fondato. 1. Il Collegio ritiene di dover prendere in esame il motivo d’appello con il quale si censura l’omessa comunicazione di avvio del procedimento conclusosi con la revoca gravata in primo grado. Sulla censura in oggetto il Giudice di prime cure ha ritenuto insussistente l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento, richiamando un precedente di questa Sezione (Consiglio di Stato, sez. V, 22 maggio 2001, n. 2823) secondo cui l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento sussiste ogni volta in cui la partecipazione di chi è assoggettato alla potestà della pubblica amministrazione sia in condizione di dare un utile contributo all’attività di quest’ultima. Da tale impostazione il decidente ne ha fatto discendere la legittimità dell’atto, nel caso in esame, atteso che la "volontà dell’Amministrazione si forma esclusivamente sulla base della formazione di un rapporto fiduciario". Tale percorso logico-giuridico non può essere condiviso. Deve essere in primo luogo osservato che la giurisprudenza richiamata dal primo decidente appare inidonea a supportare il ragionamento ed il relativo decisum; invero, nella richiamata pronuncia, questa Sezione ha valorizzato la previsione racchiusa nell’art. 7 comma 1. l. 7 agosto 1990 n. 241, elevando la comunicazione di avvio del procedimento a dignità di principio generale dell'ordinamento, strettamente connesso con i canoni costituzionali dell'imparzialità e del buon andamento dell'azione amministrativa; ne discende che il principio in esame non tollera interpretazioni che ne limitino arbitrariamente l'applicazione generalizzata a tutti i procedimenti, anche vincolati (salvo che siano basati su presupposti verificabili in modo immediato ed univoco, tali da essere incontestabili), perchè la partecipazione al procedimento ha la sua ragion d'essere pure quando i presupposti dell'atto da adottare, pur se stabiliti in modo preciso e puntuale dalla legge, richiedano comunque un accertamento, nel cui ambito si deve garantire il contraddittorio con il privato (cfr. la citata Cons. Stato, sez. V, 22/05/2001, n. 2823). Invero, l’art. 7 l. 7 agosto 1990, n. 241 ha recepito nell'ordinamento un nuovo criterio di regolamentazione dell'azione dei pubblici poteri, incentrato sulla valorizzazione del metodo dialettico e sulla partecipazione dei soggetti diretti interessati al procedimento (anche in chiave deflativa del contenzioso). Tale affermazione è costantemente ribadita dalla giurisprudenza per la quale in tutti casi in cui l'amministrazione intende emanare un atto di secondo grado (annullamento, revoca, decadenza) incidente su posizioni giuridiche originate da un precedente atto, è necessario l'avviso di avvio del procedimento, sempre che non sussistano ragioni di urgenza da esplicitare adeguatamente nella motivazione del provvedimento ovvero quando all'interessato sia stato comunque consentito di evidenziare i fatti e gli argomenti a suo favore (cfr.: Cons. Stato, sez. V, 22/01/2003, n. 243; Cons. Stato, sez. V, 02/02/1996, n. 132; Cons. Stato, sez. V, 29/01/1996, n. 111; Cons. Giust. Amm. Sic., 16/10/2002, n. 596; Cons. Giust. Amm. Sic., sez. giurisdiz., 08/08/1998, n. 455; Cons. Giust. Amm. Sic., sez. giurisdiz., 20/04/1998, n. 242; Cons. Giust. Amm. Sic., 01/10/1996, n. 269). 2. Nel caso in esame, dalla qualificazione del potere esercitato dal Sindaco del Comune di Oristano - quale atto di esercizio di una potestà amministrativa tendente alla copertura di un ufficio pubblico e finalizzata alla migliore realizzazione dell’interesse pubblico – discende la sua sottoposizione alle norme ed ai principi propri del procedimento amministrativo, tra i quali assume particolare rilevanza quello della partecipazione, rispetto al quale ha natura strumentale l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento ai soggetti destinatari dell’atto (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 15.09.1999 n. 14, in materia espropriativa ma contenente affermazioni di principio e di rilievo per tutta l’azione amministrativa). Né può riconoscersi valenza opposta alle considerazioni svolte dal primo giudicante con riferimento all’asserita natura fiduciaria del rapporto, ovvero, secondo quanto sostenuto dalla difesa del Comune resistente, alla impossibilità di incidenza sulle determinazioni sindacali delle eventuali deduzioni proposte dall’appellante. Ed invero il Collegio osserva che per quanto connotato da elevati margini di apprezzamento e valutazione latamente discrezionale, il provvedimento di revoca e sostituzione dei i rappresentanti del Comune in enti, aziende ed istituzioni è preceduto da una fase istruttoria, alla quale ben potranno partecipare i soggetti destinatari dell’atto, nelle forme loro garantite dalle regole sul procedimento amministrativo e che, dunque, non appare possibile – né probabilmente legittimo – escludere aprioristicamente che l’apporto partecipativo dell’appellante avrebbe potuto provocare una diversa determinazione sindacale. 3. L’accoglimento della censura di violazione dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento è da ritenere assorbente con conseguente venir meno dell'interesse del ricorrente all'esame degli altri motivi. 4. Per le ragioni esposte, assorbito quant’altro, l’appello va accolto. Sussistono giuste ragioni per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione V) accoglie l’appello e per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, accoglie il ricorso di primo grado. Compensa le spese di giudizio. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 25 giugno 2004, con l'intervento dei sigg.ri:

Agostino Elefante - presidente, Raffaele Carboni - consigliere, Paolo Buonvino - consigliere, Marzio Branca - consigliere Michele Corradino - consigliere estensore