CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 18 novembre 2004 n. 7557 Pres. Iannotta – Est. Branca Comune di Stintino (avv. Solinas) c/ Dellacà (avv.ti Pinna e Oronti)

Procedimento amministrativo – comunicazione di avvio – obbligo dell’amministrazione – fattispecie – procedimento relativo a progettazione di opera pubblica – in stato avanzato – pubblicazione su quotidiano locale – insufficienza

Allorché la progettazione e la realizzazione di un’opera pubblica si trovino in stato assai avanzato quando il Comune ha deciso di darne comunicazione alla cittadinanza, e quindi ai soggetti coinvolti negativamente, i cui interessi sarebbero stati sacrificati dell’esigenza di tutela dell’interesse pubblico, nessun rilievo può attribuirsi alla circostanza della pubblicazione su un quotidiano locale della volontà del Comune di dare esecuzione alla progettazione ai fini del rispetto della comunicazione di avvio del procedimento, poiché il vizio della procedura deve intendersi ormai insanabilmente consumato. Infatti, la ratio che sorregge la legge n. 241 del 1990 richiede una osservanza sostanziale dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento, in modo che sia consentita la partecipazione effettiva del privato alla formazione della volontà dell’Autorità amministrativa, e tale ratio risulta elusa, e quindi violata, se la condotta dell’Amministrazione si risolve in un ossequio meramente formale al precetto, in una fase della procedura nella quale le scelte sostanziali sono state già compiute.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO IN SEDE GIURISDIZIONALE Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 8642 del 2003, proposto dal

Comune di Stintino, rappresentato e difeso dall’avv. Mario Solinas, elettivamente domiciliato presso l’avv. Isabella Lesti in Roma, Via Arenula 21

e sul ricorso n. 8641 del 2003, proposto dalla

Maresar s.r.l. rappresentata e difesa dall’avv. Mario Solinas, elettivamente domiciliato presso l’avv. Isabella Lesti in Roma, Via Arenula 21

contro

il sig. Dellacà Bruno Antonio, rappresentato e difeso dall’avv. Silvio Pinna e dall’avv. Roberto Oronti ed elettivamente domiciliato presso la sig.ra Antonia De Angelis in Roma, Via Portuense 104

per l'annullamento della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, 18 agosto 2003 n. 1036, resa tra le parti.

Visti i ricorsi con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in entrambi i giudizi del Sig. Dellacà Bruno Antonio Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Relatore alla pubblica udienza del 4 maggio 2004 il consigliere Marzio Branca, e udito, altresì, l’avv. Solinas come da verbale d’udienza Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza in epigrafe è stato accolto il ricorso proposto dal sig. Bruno Antonio Dellacà, comproprietario di terreno destinato alla realizzazione di un depuratore, per l’annullamento dei provvedimenti con i quali il Comune di Stintino ha approvato il progetto dell’opera ed ha disposto l’occupazione dell’area. Il TAR ha ritenuto fondata la censura di violazione degli artt. 7 e 8 della legge 7 agosto 1990 n. 241 e degli artt. 10 e 11 della legge 22 ottobre 1971 n. 865, in quanto non avrebbe dato idonea comunicazione dell’avvio del procedimento. Il Comune di Stintino e l’Impresa Maresar, aggiudicataria dell’appalto per la realizzazione dell’opera, hanno proposto separati appelli assumendo l’erroneità della sentenza e chiedendone la riforma. Il sig. Angioi si è costituito in entrambi i giudizi per resistere al gravame. Alla pubblica udienza del 4 maggio 2004 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Deve disporsi la riunione dei due appelli in epigrafe, rivolti avverso la stessa decisione. Il Comune appellante contesta la sentenza sotto due profili. Si osserva che la dichiarazione di pubblica utilità del progetto, cui la giurisprudenza annette capacità lesiva delle posizioni soggettive dei privati interessati (Ad. Plen. n. 14 del 1999), con conseguente obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento, non consegue all’approvazione del progetto esecutivo, bensì all’approvazione del progetto definitivo, a mente dell’art. 14, comma 13, della legge n. 109 del 1994. E poiché il ricorrente ha impugnato la deliberazione n. 167 in data 28 settembre 2001, concernente il progetto esecutivo, non poteva fondatamente dolersi del mancato rispetto dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990. In secondo luogo si rappresenta che, comunque, il Comune aveva fatto pubblicare sul quotidiano “La Nuova Sardegna” del 1° luglio 2001 un “comunicato” circa l’intenzione del Comune medesimo di attuare le opere concernenti il depuratore, e che tale metodo di informazione era consentito dall’art. 8 della legge n. 241, quando, come nella specie, fosse elevato il numero dei soggetti da avvisare (61). Le considerazioni dell’appellante non possono essere condivise. Emerge dalle premesse della deliberazione n. 167/2001, sopra citata, che il progetto esecutivo, dal quale, secondo lo stesso appellante, deriva la dichiarazione implicita di pubblica utilità, fu approvato con varie deliberazioni, n. 83 e n. 128 del 1999 e n. 17 del 5 febbraio 2001, tutte anteriori al 1° luglio 2001, di pubblicazione del noto comunicato sulla stampa. Ne consegue che non occorre affrontare il discorso circa l’idoneità e la legittimità del detto comunicato ad assolvere l’obbligo di cui all’art. 7 della legge n. 241, potendosi rilevare, ancora dalle premesse dell’atto n. 167, che la progettazione e la realizzazione dell’opera si trovavano in stato assai avanzato quando il Comune ha deciso di darne comunicazione alla cittadinanza, e quindi ai soggetti coinvolti negativamente, i cui interessi sarebbero stati sacrificati dell’esigenza di tutela dell’interesse pubblico. Nessun rilievo può attribuirsi quindi alla circostanza che l’appellato abbia esposto le proprie lagnanze con nota 30 luglio 2001, poiché il vizio della procedura doveva intendersi ormai insanabilmente consumato. La ratio che sorregge la legge n. 241 del 1990, infatti, richiede una osservanza sostanziale dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento, in modo che sia consentita la partecipazione effettiva del privato alla formazione della volontà dell’Autorità amministrativa. Tale ratio risulta elusa, e quindi violata, se la condotta dell’Amministrazione si risolve in un ossequio meramente formale al precetto, in una fase della procedura nella quale le scelte sostanziali sono state già compiute. Gli appelli va quindi rigettati. La spese possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, rigetta gli appelli in epigrafe; dispone la compensazione delle spese; ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 4 maggio 2004, con l'intervento dei magistrati:

Raffaele Iannotta - Presidente Corrado Allegretta - Consigliere Chiarenza Millemaggi - Consigliere Marzio Branca - Consigliere est. Aniello Cerreto - Consigliere