CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE IV - Sentenza 1 ottobre 2004 n. 6377 Pres. Venturini, Est. Anastasi S.p.A. Cavalleri Ottavio e S.p.A. De Sanctis Costruzioni (Avv.ti G. Cerruti e R. Izzo) c. ANAS (Avv. Stato), S.p.A. Toto Costruzioni (Avv. F. Terzi)

1. Processo – Revocazione di sentenza – Vizio – Valutazione di appello incidentale depositato tardivamente - È inammissibile - Ragioni

2. Processo – Revocazione di sentenza – Vizio – Valutazione di appello incidentale depositato tardivamente – Mancata qualifica, in sede d’eccezione per tardivo deposito, dell’appello incidentale in senso “proprio” o “improprio”, - Conseguenze – Impossibilità di valutare il vizio ai fini della revocazione della sentenza - Ragioni

3. Processo – Revocazione della sentenza – Vizio – Contrasto tra dispositivo e motivazione – Contrasto tra giudicati – Non è possibile

4. Processo – Revocazione della sentenza – Conversione d’ufficio in altro strumento processuale - È possibile - Condizioni

5. Processo – Revocazione della sentenza – Vizio – Contrasto tra dispositivo e motivazioni – Fattispecie – Gara d’appalto – Esclusione per anomalia dell’offerta – Ricorso in primo grado – Decisione – Insussistenza dell’anomalia per alcune voci e obbligo di valutazione dell’offerta nel suo insieme – Appello – Conferma della sentenza in primo grado per l’insussistenza dell’anomalia per alcune voci – Rigetto nella parte in cui la sentenza dispone l’obbligo di valutazione dell’offerta – Compatibilità – Sussiste – Conseguenze - Non vi è contrasto tra dispositivo e motivazioni della sentenza

1. È inammissibile, ai sensi dell’art. 395 n. 5 c.p.c., la domanda di revocazione di una sentenza che ha valutato nel merito un appello incidentale depositato tardivamente, nei casi in cui tale vizio non riveste alcun peso di rilievo nell’economia complessiva della decisione.

2. La mancata qualifica, in sede d’eccezione per tardivo deposito, dell’appello incidentale in senso “proprio” o “improprio”, impedisce di valutare il vizio ai fini della revocazione della sentenza: infatti per potersi procedere a revocazione vi deve essere l’errata percezione del giudice inerente alla data di deposito dell’appello; senza una precedente qualifica invece il vizio si risolve in un errore di valutazione delle risultanze processuali, insuscettibile di esere rimediato mediante il procedimento di revocazione.

3. Quando la disciplina processuale prevede la pubblicazione del dispositivo anticipata rispetto a quella della motivazione, non per questo l’unitarietà della sentenza viene meno. Infatti quest’ultima viene in essere solo quando è completa di tutti i suoi elementi costitutivi, dunque dopo la rituale pubblicazione delle motivazioni. Pertanto dispositivo e motivazioni, costituendo parti della stessa decisione, non sono ontologicamente suscettibili di determinare quel contrasto di giudicati cui si riferisce l’art. 395 c.p.c., che invece individua, come presupposto per la revocazione ordinaria, una sentenza contraria ad altra precedente avente inter partes autorità di cosa giudicata.

4. È possibile convertire d’ufficio un ricorso per revocazione di sentenza in un altro dei rimedi apprestati dall’ordinamento processuale in casi consimili, quando esigenze di effettività della tutela inducano a ritenere scusabile l’errore compiuto nell’individuazione dello strumento processuale idoneo a far valere le proprie ragioni.

5. In materia di esclusioni dalle gare per anomalia dell’offerta, la conferma, in sede d’appello, della sentenza di primo grado, limitatamente al riconoscimento dell’insussistenza dell’anomalia su alcune voci dell’offerta, e il rigetto della stessa nella parte in cui dispone la valutazione dell’offerta nel suo insieme, sono perfettamente compatibili, e non danno luogo a contrasto tra dispositivo e motivazioni della sentenza. In particolare, essendo il dispositivo di rigetto dell’appello immodificabile, sono le motivazioni che vanno necessariamente corrette o comunque emendate col rigetto del motivo volto a disconoscere la necessità della valutazione globale.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso proposto dalla

SPA Cavalleri Ottavio e la De Sanctis Costruzioni S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentate e difese dagli avvocati Guido Cerruti e Raffele Izzo e presso lo studio dell’ultimo elettivamente domiciliate in Roma Via Cicerone n. 28;

contro

l’ANAS – Ente Nazionale Strade, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato presso la quale ex lege domicilia in Roma Via dei Portoghesi n. 12;

e nei confronti

della SPA Toto Costruzioni, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Terzi ed elettivamente domiciliato in Roma Via Sardegna n. 14 presso gli uffici della Società 12;

per la revocazione della decisione della Sezione 30 luglio 2003 n. 4409 resa inter partes;

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione della Società intimata e dell’Amministrazione; Visto il dispositivo di sentenza n. 297/2994; Visti gli atti tutti della causa; Relatore alla Udienza del 4 maggio 2004 il Consigliere Antonino Anastasi; uditi gli avvocati Izzo e Terzi; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in esame la società Cavalleri domanda la revocazione della sentenza in epigrafe indicata: a) ai sensi dell’art. 395 n. 5 cod. proc. civ. perchè le motivazioni della decisione contrastano col dispositivo della stessa; b) ai sensi dell’art. 395 n. 4 cod. proc. civ. perchè il giudicante ha valutato nel merito l’appello incidentale dell’ANAS, non avvedendosi che lo stesso (come eccepito dalla società) era stato tardivamente depositato. Per conseguenza la Cavalleri domanda, in rescissorio: a) che le motivazioni siano riportate a coerenza col contenuto – immodificabile – del dispositivo; b) che l’appello incidentale dell’A.N.A.S. sia dichiarato inammissibile per tardivo deposito. Si è costituita l’appellante Toto spa insistendo per l’inammissibilità del ricorso. Si è costituita l’Amministrazione. All’Udienza del 4 maggio 2004 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. La domanda di revocazione è inammissibile. Come risulta dalle premesse, tale domanda è qui proposta sotto distinti profili che conviene separatamente esaminare. Per esigenze di chiarezza, si affronta preliminarmente il capo di domanda volto a dedurre l’errore di fatto che inficerebbe – ex art. 395 n. 4 cod. proc. civ. – la decisione nel suo insieme. Sostiene al riguardo Cavalleri che il Collegio – nonostante l’eccezione da essa dedotta nella memoria rassegnata in vista dell’Udienza – non si è avveduto del tardivo deposito dell’appello incidentale dell’A.N.A.S. e lo ha valutato nel merito, incorrendo in un errore di fatto. Per questa parte, il ricorso è inammissibile per un duplice ordine di ragioni. In primo luogo, infatti, la svista in cui sarebbe incorso il Collegio non ha, nell’economia complessiva della decisione, alcun peso di rilievo, in quanto una ipotetica dichiarazione di inammissibilità dell’appello ANAS in sede rescissoria non recherebbe alcun vantaggio (neanche sotto il limitato profilo delle spese) alla Cavalleri, che del resto nulla deduce sul punto. Più in generale, perché ricorra l’ipotesi di revocazione rappresentata dall’errore di fatto, deve sussistere rapporto di causalità fra detto errore e pronuncia in concreto adottata, nel senso che, in mancanza dell’errore, la decisione sarebbe stata con certezza di segno opposto. ( Cass. II Sez. 11.4.2002 n. 5197). Tale rapporto di causalità immediata non sussiste nel caso in esame, in cui la tardività del deposito può essere predicata solo assumendo a presupposto la natura incidentale “propria” del ricorso ANAS e quindi la soggezione dello stesso ai termini comminati dall’art. 37 T.U. n. 1054 del 1924, essendo infatti evidente che nel caso di appello incidentale “improprio” (e cioè non di controimpugnazione ma sostenuto da un interesse autonomo, come è sicuramente quello di cui si discute) si applica invece il diverso termine di cui all’art. 36 T.U. (ex multis VI Sez. 9.9.2003 n. 5055). In altre parole, nel caso in esame la esatta percezione delle date di notifica e di deposito dell’appello ANAS non porta ad alcun concludente risultato, se prima non si qualifica la natura (incidentale propria o meno) dell’atto. Ed infatti, il rilievo all’uopo versato da Cavalleri nel corso del giudizio di appello (lungi dal configurare una vera e propria eccezione) aveva contenuto palesemente dubitativo, essendosi la società limitata a dedurre in forma parentetica che l’appello incidentale doveva ritenersi “ in quanto tale” depositato tardivamente. Ne consegue che quando ora la Cavalleri afferma incondizionatamente l’inammissibilità dell’appello o, per meglio dire, sostiene che l’aver ritenuto lo stesso ammissibile è frutto di un abbaglio dei sensi, deduce in realtà non già un errore di percezione ma un (peraltro inesistente, come si è visto) errore di valutazione delle risultanze processuali, comunque insuscettibile di essere rimediato mediante il procedimento di revocazione.

2. Sotto un diverso profilo la Cavalleri domanda, ai sensi dell’art. 395 n. 5 cod. proc. civ., la revocazione delle motivazioni della decisione, che ritiene insanabile contrasto col dispositivo della stessa. In punto di proponibilità della domanda, la ricorrente richiama il precedente costituito dalla decisione della Sezione 5.8.1999 n. 1347, la quale effettivamente afferma che nella fase di appello del giudizio amministrativo abbreviato, qualora la sentenza sia viziata da insanabile contrasto fra dispositivo depositato nella segreteria e contenuto della motivazione successivamente pubblicata, ricorre l’ipotesi di contraddittorietà dei giudicati con conseguente esperibilità della revocazione ai sensi dell’art. 81 n. 5 R.D. 17.8.1907 n. 642 e dell’art. 395 n. 5 cod. proc. civ.. La domanda è inammissibile, intanto perchè il contrasto rilevante ai sensi dell’art. 395 n. 5 deve intercorrere fra una seconda sentenza ed altra precedente avente autorità di cosa giudicata: mentre, anche a ragionare nell’ottica (non condivisibile, come subito si vedrà) del ricorrente, non si comprende come il dispositivo (pubblicato il 23.6.2003 e a quanto consta non notificato) possa ritenersi già passato in giudicato alla data ( 30.7.2003) di pubblicazione delle motivazioni. Ma, anche a prescindere da tali problematiche, la domanda è soprattutto inammissibile in quanto ad avviso del Collegio – che non ritiene dunque di poter aderire al precedente ora richiamato - non è configurabile un contrasto di giudicati fra il dispositivo e la parte motiva della stessa sentenza. In effetti, la c.d motivazione (art. 111 Cost.) ed il dispositivo costituiscono – insieme agli altri elementi previsti dall’art. 132 cod. proc. civ. e, per il processo amministrativo, dall’art. 65 del Regolamento di procedura – parti costitutive in senso formale del provvedimento col quale il giudice assolve di norma alla sua funzione decisoria. In sostanza, per quanto qui rileva, il dispositivo (nel quale si concreta l’essenza volitiva della decisione) e la motivazione (la quale assolve la funzione principale di esternare l’iter logico seguito dal giudice) rappresentano i requisiti di forma-contenuto di un atto che mantiene la sua natura unitaria, indipendentemente dall’iter legale - in ipotesi: a formazione progressiva - attraverso il quale viene giuridicamente in essere. Dunque, anche quando la disciplina processuale (come avviene nel processo amministrativo in caso di rito abbreviato) prevede una pubblicazione del dispositivo anticipata rispetto a quella della motivazione, non per questo tale unitarietà viene meno: cosicché - fermo restando che il deposito del dispositivo determina gli effetti legali voluti dal Legislatore e quindi cristallizza la portata precettiva immediata della sentenza, ne consente l’esecuzione e facoltizza per converso il soccombente a chiederne la sospensione della esecutività – la sentenza viene in essere solo quando è completa di tutti i suoi elementi costitutivi (cfr. per le analoghe problematiche del rito del lavoro Cass., sez. III, 16-11-1999, n. 12687) e dunque solo dopo la rituale pubblicazione delle motivazioni. Ne consegue che dispositivo e motivazioni, costituendo parti della stessa decisione, non sono ontologicamente suscettibili di determinare quel contrasto di giudicati cui si riferisce l’art. 395 c. 1 n. 5 cod. proc. civ. allorché appunto individua nella revocazione c.d ordinaria un mezzo di impugnazione della sentenza contraria ad altra precedente avente inter partes autorità di cosa giudicata.

3. Ferma l’inconfigurabilità di un contrasto di giudicati tra dispositivo e motivazioni con conseguente inammissibilità della domanda di revocazione proposta da Cavalleri, esigenze di effettività della tutela inducono però il Collegio a ritenere scusabile l’errore compiuto dalla Difesa della Società e a verificare quindi d’ufficio se, al di là della sua configurazione formale, il ricorso possa essere preso in considerazione di merito nel suo aspetto sostanziale, previa conversione in uno dei rimedi apprestati dall’ordinamento processuale in casi consimili. In proposito, si ricorda che in generale il contrasto fra dispositivo e motivazioni della decisione (contestualmente pubblicati) è suscettibile di costituire la spia di un errore materiale del giudicante che può indifferentemente viziare l’uno o l’altro dei due elementi, con conseguente possibilità di emendare (secondo la specifica procedura) anche il dispositivo, allorchè esso , in termini inequivocabili e rilevabili ictu oculi, statuisca in difformità con quanto argomentatamente esposto nella parte motiva. (ad es. Sez. IV 16.10.1995 n. 815). Tanto chiarito, è evidente peraltro che la formalizzazione separata del dispositivo (e cioè come si è detto della parte volitiva della decisione) e delle motivazioni pone problemi particolari di coordinamento allorchè tra le due parti vengano a sussistere contrasti. In effetti, come è pacifico in giurisprudenza, nel caso in cui la legge preveda il deposito e la pubblicazione del dispositivo della sentenza anteriormente al deposito della decisione completa della motivazione, il dispositivo non costituisce un atto puramente interno, modificabile dallo stesso giudice fino a quando la decisione non venga pubblicata, ma è atto di rilevanza esterna che fissa in maniera irreversibile il suo contenuto, nel senso che il dictum del giudice è definitivamente quello contenuto nel dispositivo. Ne consegue, da un lato, che in caso di contrasto tra dispositivo e decisione successivamente depositata, il primo è destinato comunque a prevalere sulla seconda e, dall’altro, che al contrasto tra dispositivo e motivazione – allorchè sia frutto di una difformità meramente esteriore tra il pensiero del giudice e la sua manifestazione - può porsi rimedio avvalendosi della procedura di correzione dell'errore materiale contenuto nella motivazione (V Sez. 9.8.2000 n. 4378). Quanto sopra, ovviamente, nell’ipotesi fisiologica in cui il contrasto risulti sanabile, mentre un contrasto non sanabile tra il dispositivo e la motivazione successivamente pubblicata dà invece luogo a nullità o, in ipotesi liminari, ad inesistenza della sentenza. (cfr., con riferimento alle problematiche emergenti nel rito del lavoro Cass., sez. III, 7-2-2000 n. 1335). Tornando, sulla scorta delle esposte considerazioni, al caso in esame, dovrebbe dunque innanzi tutto verificarsi se sussistono i presupposti per convertire la domanda di revocazione proposta da Cavalleri in domanda di correzione dell’errore materiale asseritamente contenuto nella motivazione o in altro rimedio processuale. Senonchè, ogni ulteriore approfondimento nel senso ora indicato è precluso dal fatto che, a giudizio del Collegio, le motivazioni della decisione n. 4409 del 2003 non contrastano in alcun modo col dispositivo della stessa. In altri termini, diversamente da come pretende la ricorrente, nel caso in esame il Collegio non ravvisa alcun contrasto (sanabile o insanabile che sia) tra il dispositivo della decisione e le relative motivazioni.

4. La società Cavalleri ha partecipato ad una gara di appalto per lavori stradali indetta dall’Anas, formulando una offerta che l’Amministrazione ha dichiarato ingiustificatamente anomala, in relazione a quattro voci. La Cavalleri ha quindi impugnato avanti al TAR Lazio – nei confronti dell’ANAS e della aggiudicataria società Toto - tale dichiarazione di anomalia e la mancata aggiudicazione, deducendo per quanto qui rileva: a) l’illegittimità del mancato accoglimento da parte dell’ANAS delle giustificazioni da essa prodotte per i ribassi relativi alle quattro voci di offerta; b) la mancata valutazione dell’attendibilità dell’offerta nel suo insieme. Con la sentenza n. 1704 del 2003 il TAR Lazio ha accolto il ricorso ritenendo fondate: a) le censure rivolte avverso due dei quattro rilievi formulati dall’ANAS; b) la censura relativa alla mancata valutazione globale dell’offerta. Il Tribunale ha però respinto la richiesta di risarcimento presentata dalla Società. La sentenza è stata impugnata in via principale della aggiudicataria Toto ed in via incidentale impropria dall’ANAS. La sentenza è stata altresì impugnata in via incidentale propria dalla Cavalleri, la quale ha lamentato il mancato accoglimento delle giustificazioni su due voci ed il diniego di risarcimento. All’esito del giudizio è seguita la pubblicazione del dispositivo n. 272 del 2003 avente il seguente testuale tenore: - respinge, nei sensi di cui in motivazione, l’appello principale e l’appello incidentale dell’A.N.A.S. e, per l’effetto, conferma, con diversa motivazione, la sentenza impugnata; - respinge l’appello incidentale proposto da Cavalleri - De Sanctis. - Spese compensate. In data 30 luglio 2003 è stata pubblicata la decisione n. 4409, contenente la motivazione sulla scorta della quale la Sezione è pervenuta al decisum e che così si articola per quanto qui rileva: a) rigetto dei motivi di appello ( principale e incidentale ANAS ) sull’insindacabilità del giudizio di anomalia; b) accoglimento dei motivi di appello (principale e incidentale ANAS ) sulla non necessità della valutazione globale di anomalia; c) rigetto dei motivi di appello (principale e incidentale ANAS ) sulla illegittima dichiarazione di anomalia delle due voci (cemento 325 e armatura di sostegno); d) rigetto dell’appello incidentale Cavalleri sui capi sfavorevoli (voci effettivamente anomale e risarcimento). In sostanza, se si considera la vicenda dal punto di vista sostanziale, la decisione revocanda nella parte motiva ha tenuto fermo l’accoglimento del ricorso di Cavalleri ma – in ciò differenziandosi dal decisum di primo grado – solo per l’illegittimo disconoscimento delle giustificazioni relative a due voci (“barriera metallica” e “betonaggio”) e non per la mancata valutazione dell’offerta nel suo complesso. Secondo la ricorrente Cavalleri le motivazioni ora compendiate contrastano col dispositivo in modo dirimente: infatti, una volta eliminata l’esigenza della valutazione globale ed una volta confermato che due voci di offerta erano anomale, era facile prevedere che l’offerta di Cavalleri sarebbe stata ritenuta nel prosieguo comunque anomala, indipendentemente dal rinnovo delle valutazioni sulle due altre voci ritenute giustificabili. Di talchè secondo Cavalleri, per coerenza con le motivazioni, il dispositivo avrebbe dovuto recare l’accoglimento (anzichè il rigetto) dell’appello e la riforma (anzichè la conferma) della sentenza impugnata. Viceversa, essendo il dispositivo di rigetto dell’appello immodificabile, sono le motivazioni che vanno necessariamente corrette o comunque emendate col rigetto del motivo volto a disconoscere la necessità della valutazione globale. Al riguardo, osserva il Collegio che nel caso in esame l’accoglimento formale dell’appello (dovendo necessariamente comportare il rigetto del ricorso di primo grado) era precluso dal rigetto dei motivi rivolti a contestare l’illegittima dichiarazione di anomalia delle due voci, accertata dal TAR e confermata dalla Sezione: in sostanza, sul piano formale all’uso di opposta formula terminativa (accoglie, anziché rigetta) non poteva comunque farsi luogo perchè questa avrebbe comportato il rigetto del ricorso di primo grado, invece ritenuto in parte fondato. Avendo il Tribunale accolto il ricorso originario reputando fondate due separate censure ed avendo la Sezione tenuto parzialmente fermo tale accoglimento, è evidente che il ricorso stesso non avrebbe mai potuto essere respinto e che dunque il Collegio non avrebbe potuto non confermare con diversa motivazione la sentenza di primo grado. Consapevole di tale preclusione, osserva Cavalleri che l’accoglimento del motivo d’appello sulla valutazione globale di anomalia, avrebbe dovuto in realtà comportare non già il rigetto nel merito ma l’improcedibilità per difetto di interesse del ricorso di primo grado: di talchè (non essendovi traccia di ciò nel dispositivo) resterebbe ancora una volta dimostrata l’incongruenza delle motivazioni. In proposito, osserva il Collegio che – come chiaramente ed inequivocamente evidenziato nella decisione - all’accertamento del vizio di valutazione sulle due voci di offerta illegittimamente ritenute anomale dall’ANAS doveva comunque e necessariamente conseguire il rinnovo della procedura in sede amministrativa, risultando perciò preclusa anche la via alla soluzione processuale ora ipotizzata dalla ricorrente. In effetti, una dichiarazione a priori di improcedibilità per difetto di interesse di un ricorso di primo grado in parte fondato, pronunciata in via sostanzialistica a seguito dell’accoglimento dell’appello sul punto della controversia che a posteriori si è rivelato decisivo, avrebbe da un lato comportato una inammissibile ingerenza del giudice in un ambito di attività valutativa comunque riservata all’Amministrazione e da essa in effetti successivamente espletata con l’adozione di provvedimenti formali e dall’altro privato la Cavalleri di una utilità strumentale al rinnovo della procedura, e ciò sulla sola base di un giudizio (in ordine alla persistente significatività delle due anomalie) formulato ex ante in termini meramente probabilistici. Da quanto sopra consegue da un lato che gli inconvenienti lamentati da Cavalleri riguardano aspetti dell’azione amministrativa concretizzatisi successivamente rispetto alla decisione nonchè esterni all’ambito del giudicato; dall’altro che le motivazioni ed il dispositivo della decisione risultano in realtà del tutto coerenti, in quanto l’iter logico seguito dal Collegio si riflette puntualmente e fedelmente nella formula terminativa usata in dispositivo. Pertanto, come si è anticipato, l’inesistenza dell’asserito contrasto rende superfluo ogni ulteriore approfondimento in ordine alla convertibilità della domanda in revocazione erroneamente spiegata dalla Società ricorrente. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dichiarato inammissibile. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, dichiara inammissibile il ricorso per revocazione. Condanna il ricorrente al pagamento di Euro 1.000,00 in favore dell’Amministrazione e Euro 1.000,00 in favore della Toto Costruzioni SPA. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 4 maggio 2004 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, nella Camera di Consiglio con l'intervento dei Signori:

Lucio VENTURINI - Presidente Filippo PATRONI GRIFFI - Consigliere Dedi RULLI - Consigliere Antonino ANASTASI - estensore-Consigliere Vito POLI - Consigliere