CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 20 ottobre 2004 n. 6808 Pres. Elefante; Est. Buonvino Comune di BRINDISI, (Avv. Musci) c/ My Anna Rita (Avv. Durano).

Pubblico impiego – dichiarazione di decadenza per prolungata assenza – art. 127 lett.c) d.p.r. n. 3 del 1957 – attività non meramente dichiarativa ma discrezionale.

Nella dichiarazione di decadenza dall’impiego per prolungata assenza, l'automatismo previsto dall'art. 127, lett. c), d.p.r. n. 3 del 1957, non esonera l‘Amministrazione dall'onere di valutare l'esistenza di particolari circostanze che abbiano reso non volontario l'inadempimento dell'obbligo della prestazione lavorativa, poiché il carattere della volontarietà deve essere valutato non solo con riferimento al fatto dell'assenza, ma a tutte le circostanze di contorno tenuto conto delle caratteristiche del rapporto e degli specifici doveri che lo connotano, delle norme che lo disciplinano, della giustificabilità o meno dell'assenza in relazione alla peculiare patologia del dipendente.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO N. 6808/04 REG.DEC. N. 4449 REG.RIC. ANNO 1999

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello n. 4449/1999, proposto dal Comune di BRINDISI, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Francesco MUSCI, con il quale è elettivamente domiciliato in Roma, viale Angelico 92, presso l’avv. Paolo CARNESCHI,

contro

MY Anna Rita, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv. Lorenzo DURANO, con il quale elettivamente domicilia in Roma, via L. Mantegazza 24, presso il Cav. Luigi GARDIN,

per la riforma della sentenza del TAR della Puglia, Sezione di Lecce 11 febbraio 1999, n. 141;

visto il ricorso in appello con i relativi allegati; visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellata; viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; visti gli atti tutti di causa; vista l’ordinanza della Sezione 18 giugno 1999, n. 1303; relatore, alla pubblica udienza del 25 giugno 2004, il Consigliere Paolo BUONVINO; uditi, per le parti, gli avv.ti Francesco MUSCI e Lorenzo DURANO. Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1) – È impugnata la sentenza con cui il TAR ha accolto il ricorso proposto dall’odierna appellata per l’annullamento del provvedimento 16 ottobre 1996, n. 855, con il quale la Giunta municipale di Brindisi ha dichiarato la predetta decaduta dal servizio ai sensi degli artt. 127 del TU n. 3/1957 e 130 del R.O. comunale, per prolungata assenza arbitraria dal servizio; con lo stesso provvedimento è stato anche disposto il recupero – pure contestato – delle somme indebitamente elargite nelle more della sua adozione. Per il TAR, la P.A., da un lato, non avrebbe tenuto nel debito conto la peculiare natura della patologia psichica che affliggeva la medesima; dall’altro, non avrebbe adeguatamente valutato la giustificazioni addotte, che non apparivano manifestamente inattendibili; e, sotto il secondo dei profili ora detti, non avrebbe assegnato sufficiente rilevanza al fatto che a mezzo di altro dipendente l’interessata avrebbe fatto, comunque, pervenire al Comune, nel febbraio del 1996, la prescritta certificazione medica. In definitiva, secondo i primi giudici, il provvedimento impugnato era da ritenere illegittimo in quanto la P.A. avrebbe dovuto, in modo più confacente (e dopo aver proceduto agli adeguati approfondimenti e valutazioni volti a verificare l’attendibilità delle giustificazioni addotte a seguito di diffida, che non risultavano essere mere affermazioni di principio prive di alcun riscontro in fatto), avviare, all’occorrenza, una procedura volta all’adozione della più confacente dispensa per motivi di salute, anziché limitare la propria attenzione al solo fatto obiettivo dell’assenza ed a non conferenti valutazioni di ordine soggettivo-disciplinare, da cui non sarebbero emersi elementi comprovanti, al di là di ogni ragionevole dubbio, l’intento della dipendente di sottrarsi indebitamente agli obblighi di servizio.

2) – Per l’Amministrazione appellante la sentenza sarebbe erronea ed andrebbe, perciò, riformata, in quanto, contrariamente a quanto ritenuto dai primi giudici, sarebbero stati presenti, nella specie, tutti i requisiti per dare corso al contestato provvedimento decadenziale. Resiste l’appellata, che insiste, nelle proprie difese, per il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza appellata e ribadisce le censure, non esaminate, di violazione dell’art. 130 del R.O. comunale per omessa acquisizione del parere della Commissione Consultiva per il Personale e di omessa previa diffida all’interessata medesima. Con memorie conclusionali le parti ribadiscono i rispettivi assunti difensivi.

DIRITTO

1) - È impugnata, dal Comune di Brindisi, la sentenza con cui il TAR ha accolto il ricorso proposto dall’odierna appellata per l’annullamento del provvedimento 16 ottobre 1996, n. 855, con il quale la Giunta municipale del Comune appellante ha dichiarato la predetta decaduta dal servizio ai sensi degli artt. 127 del TU n. 3/1957 e 130 del R.O. comunale, per prolungata assenza arbitraria dal servizio; con lo stesso provvedimento è stato anche disposto il recupero – pure contestato – delle somme indebitamente elargite nelle more della sua adozione.

2) - Giova premettere, in linea di fatto, che l’interessata era stata diffidata a riprendere immediato servizio ed a giustificare, per iscritto, la propria prolungata assenza (che si protraeva dal 12 dicembre 1996) con nota dell’Amministrazione 22 gennaio 1996, n. 4973. In risposta, l’interessata ha precisato, con nota del 25 gennaio, che la propria assenza era dovuta ad un accertato stato di “depressione reattiva”, regolarmente diagnosticatole; inviava, a comprova, apposito certificato medico del 12 dicembre 1995. Subito dopo faceva pervenire una nuova certificazione, attestante il medesimo stato depressivo, valida dal 29 gennaio al 17 febbraio 1996; la P.A. procedeva ad apposita visita fiscale che confermava la sussistenza dei presupposti per protrarre l’assenza fino alla data ora detta. Non seguivano ulteriori formali iniziative della dipendente. Con nota del 3 aprile 1996, n. 26147, la P.A. segnalava all’interessata, ancora una volta, il carattere ingiustificato dell’assenza - che si protraeva dal 18 febbraio 1996 - in quanto non accompagnata da nuove certificazioni. Dal contenuto di tale nota emerge, peraltro, che l’interessata, per le vie brevi, aveva segnalato alla P.A. di aver fatto pervenire presso gli uffici amministrativi ulteriore certificazione, affidata ad un collega dell’ufficio; in proposito, infatti, la P.A. chiedeva all’interessata, oltre al motivo dell’assenza dal servizio, anche il mezzo mediante il quale la medesima avrebbe inoltrato la predetta giustificazione, indicando la data, il soggetto mediante il quale la stessa sarebbe stata recapitata, nonché il nome del dipendente che avrebbe ricevuto il documento; veniva assegnato, per la risposta, il termine di giorni 15, con l’avvertimento che, in caso contrario, sarebbero stati adottati i provvedimenti del caso. Alla nota ora detta non seguiva risposta. Con nota in data 4 luglio 1996 l’interessata chiedeva, invece, di essere collocata in aspettativa per infermità per sei mesi, sempre per sindrome depressiva. L’Amministrazione, nel fare seguito alla predetta nota del 3 aprile 1996 ed all’assenza ingiustificata, a far tempo dal 18 febbraio 1996, in essa segnalata, ed in risposta alla richiesta di collocamento in aspettativa dell’interessata, comunicava, con nota 16 luglio 1996, n. 48083, che, non avendo la dipendente medesima prodotto le giustificazioni già chieste per la prolungata assenza dal servizio, sarebbe stata attivata la procedura di decadenza dall’impiego. Controdeduceva - con nota del 30 luglio 1996 inviata, per conto dell’interessata, dall’avv. Pronat - l’odierna appellata, segnalando che la stessa sindrome depressiva di cui soffriva sarebbe stata all’origine del suo comportamento omissivo; e ciò sia per l’uso necessitato di psicofarmaci, sia in quanto, tra i sintomi conclamati della malattia, vi sarebbe stato lo scarso, se non nullo, interesse per i problemi ordinari, apatia, scarsa capacità di autodeterminazione, indifferenza, insomma, verso il mondo esterno. La P.A. sentiva, poi, il dipendente – nel frattempo, indicato - che avrebbe prodotto la certificazione medica nel mese di febbraio 1996; lo stesso precisava: “il sottoscritto Fedele Vincenzo dichiara di aver ricevuto certificazione medica che mi è stata consegnata dall’avvocato relativa alla signora My Annarita risalente al mese di febbraio 1996 e depositata presso l’ufficio archivio del Comune”. Con il provvedimento impugnato in primo grado l’Amministrazione, richiamate le predette circostanze, ritenuto che tale prolungata assenza dal servizio richiedesse una severa valutazione delle circostanze di luogo e di tempo citate nella nota dell’avv. Pronat, anche alla luce del fatto che, comunque, non risultava dimostrato il fatto di aver prodotto realmente la certificazione della quale, tra l’altro, il dipendente incaricato della consegna non avrebbe conosciuto il contenuto e, quindi, l’eventuale periodo di riferimento, ritenuto il carattere ricognitivo e vincolato inerente alla disciplina normativa sulla decadenza dall’impiego per assenza arbitraria, riconducibile immediatamente al comportamento concludente della dipendente, ne dichiarava la decadenza dal servizio.

3) – Fatte queste premesse in linea di fatto, va osservato che, nella materia oggetto della presente controversia, è stato ritenuto, tra l’altro, che il provvedimento di decadenza dall'impiego, ai sensi del menzionato art. 127 t.u. n. 3/1957, ha fondamento nella volontà dell'impiegato di sottrarsi ai doveri d'ufficio, volontà implicita nell'assenza per un periodo superiore a quindici giorni; tuttavia, tale volontà non deve essere valutata solo con riferimento al fatto dell'assenza, ma a tutte le circostanze di contorno in cui essa si è formata, tenuto conto delle caratteristiche dei singoli rapporti e degli specifici doveri che li connotano, delle norme che li disciplinano, della giustificabilità o meno dell'assenza, dell'effettività della volontà di abbandonare il servizio, non proseguendo il rapporto, risultante da atti concordanti ed univoci (cfr., tra le altre, Sez. VI, 3 giugno 2002, n. 3077). E che l'art. 127, lett. c), d.p.r. 10 gennaio 1957, n. 3, prevede che il pubblico dipendente viene dichiarato decaduto dall'impiego quando, senza giustificato motivo, non assuma o non riassuma servizio entro il termine prefissogli, ovvero rimanga assente dall'ufficio per un periodo non inferiore a quindici giorni; presupposto per l'applicazione della norma è che l'assenza, protrattasi per oltre quindici giorni, sia priva di “giustificato motivo”; secondo un costante orientamento, ai fini della comminatoria della decadenza occorre un comportamento volontario dell'impiegato di sottrarsi ai doveri del suo ufficio (C. Stato, sez. IV, 3 novembre 1982, n. 711); da ricercare, in concreto, dall'insieme delle circostanze in cui essa è avvenuta (C. Stato, sez. VI, 4 luglio 1988, n. 895). L'automatismo che l'art. 127, lett. c), d.p.r. n. 3 del 1957 collega alla declaratoria di decadenza dall'impiego, anche se è di regola connesso all'inottemperanza alla diffida o al fatto dell'assenza dal servizio, non esonera peraltro l'amministrazione dall'onere di valutare l'esistenza di particolari circostanze che abbiano reso non volontario l'inadempimento dell'obbligo della prestazione lavorativa (C. Stato, sez. IV, 5 ottobre 1998, n. 1271).

4) – Ciò posto, militerebbero, a sostegno dell’operato amministrativo, ad avviso del Comune appellante, il fatto: a) - che l’interessata, dopo aver fatto pervenire certificazione medica utile fino al 17 febbraio 1996, non abbia, successivamente, fornito apporto documentale alcuno atto a giustificare la propria prolungata assenza successivamente alla data ora detta; b) - che, pur invitata, con nota del 3 aprile 1996, a giustificare quanto indicato per le vie brevi circa le reali modalità di consegna della certificazione che sarebbe stata effettuata a cura di un collega, l’interessata ha omesso di fornire risposta alcuna; c) – che, anche successivamente alla comunicazione di avvio del procedimento volto alla declaratoria di decadenza, l’interessata non è stata in grado di comprovare il fatto che, dopo il 17 febbraio 1996, avrebbe, a mezzo del predetto collega, provveduto a certificare ulteriormente e validamente la propria assenza, non essendo stato, quest’ultimo, in grado di precisare la data della consegna né, soprattutto, di far cenno ai contenuti (peraltro, logicamente riservati) del certificato e, in particolare, alla durata del periodo di riposo in esso prescritto (e ciò non senza considerare che presso gli uffici comunali la certificazione in parola – che al collega dell’interessata sarebbe stata consegnata, come indicato solo nella dichiarazione sottoscritta dal Daniele il 18 settembre 1996, dal difensore della dipendente - non risulta rinvenuta); d) – che, nella specie, pur sostanzialmente diffidata a riprendere servizio con la nota del 3 aprile 1996, l’interessata si è astenuta, per altri tre mesi, dal fornire giustificazione alcuna in merito alla propria assenza dal servizio (sul punto, è da notare che l’appellata ribadisce, in questa sede, la censura di difetto di previa notificazione di diffida che affliggerebbe il provvedimento in esame; sennonché la stessa non ha svolto, in proposito, alcun motivo di appello incidentale volto a contestare la pronuncia stessa laddove, alla fine di pagina 5, gli stessi primi giudici danno atto, in effetti, che la diffida è, effettivamente, intervenuta).

4) - Sennonché, sorreggono validamente le valutazioni operate dal TAR, il fatto: a) – che, pur conoscendo il precario stato di salute psichica dell’interessata (appurato anche con apposita visita fiscale nel mese di febbraio del 1996), ribadito in più occasioni e in più di un’occasione certificato, non di meno la P.A. non abbia inteso effettuare alcun nuovo accertamento delle reali condizioni di salute dell’interessata, tanto più in presenza di una espressa richiesta, da parte della medesima, di essere collocata in aspettativa per motivi di salute; b) – che la stessa Amministrazione non contesta la sussistenza di tale grave situazione di disagio psichico; c) – che, non di meno, ha omesso ogni valutazione (suffragabile, se del caso, mediante apposita visita specialistica) volta ad accertare se, nel caso concreto, gli atteggiamenti apparentemente omissivi e di manifestato disinteresse al rapporto di servizio non potessero essere frutto proprio del disagio psichico come sopra a più riprese certificato; d) – che la stessa P.A. non adduce, a supporto delle proprie scelte, altri concordanti ed univoci elementi fattuali o almeno sintomatici atti a confortare la certezza circa la volontà della dipendente di sottrarsi volontariamente e consapevolmente al rapporto d’impiego. In definitiva, sulla base di tali premesse e, in particolare, dei riferimenti giurisprudenziali anzidetti, che il Collegio condivide, è da escludere che l’operato dell’Amministrazione, in presenza della semplice assenza del dipendente dal servizio per un periodo minimo predeterminato, costituisca necessariamente attività meramente dichiarativa e a carattere vincolato e non discrezionale, sottratta, quindi, ad ogni possibile apprezzamento laddove sussistano, come nella specie, concreti elementi atti a far dubitare della concreta volontà del dipendente di sottrarsi agli oneri di servizio e relative prestazioni lavorative; volontà da valutarsi non solo, come cennato, con riferimento al fatto dell'assenza, ma a tutte le circostanze di contorno in cui essa si è formata, tenuto conto delle caratteristiche del rapporto e degli specifici doveri che lo connotano, delle norme che lo disciplinano, della giustificabilità o meno dell'assenza in relazione alla peculiare patologia – oggettivamente nota all’Amministrazione - sofferta dalla dipendente, dell'effettività della volontà di abbandonare il servizio - non proseguendo il rapporto - risultante da atti concordanti ed univoci.

5) – Per tali motivi l’appello in epigrafe appare infondato e, per l’effetto, deve essere respinto. Le spese del grado possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, respinge l’appello in epigrafe. Spese del grado compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 25 giugno 2004 dal Collegio costituito dai Sigg.ri:

AGOSTINO ELEFANTE–Presidente RAFFAELE CARBONI - Consigliere PAOLO BUONVINO-Consigliere est. MARZIO B R A N C A - Consigliere ANIELLO CERRETO - Consigliere

IL PRESIDENTE f.to Agostino Elefante

L'ESTENSORE f.to Paolo Buonvino

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 20 ottobre 2004 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)