CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA' EUROPEE - 14 ottobre 2004 Conclusioni dell'avvocato generale Juliane Kokott nelle cause riunite C-387/02, C-391/02 e C-403/02, Silvio Berlusconi e a. SECONDO L'AVVOCATO GENERALE UNA LEGGE PENALE PIÙ FAVOREVOLE ADOTTATA SUCCESSIVAMENTE ALLA COMMISSIONE DEL REATO DEVE ESSERE DISAPPLICATA SE E IN QUANTO CONTRASTA CON IL DIRITTO COMUNITARIO

CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE JULIANE KOKOTT presentate il 14 ottobre 2004 (1) Cause riunite C-387/02, C-391/02 e C-403/02

Silvio Berlusconi e altri

(domande di pronuncia pregiudiziale proposte dal Tribunale di Milano e dalla Corte d'appello di Lecce)

«Diritto societario – Prima, quarta e settima direttiva – Conti annuali e conti consolidati – Principio di pubblica e fedele informazione – Sanzioni adeguate per false comunicazioni – Limiti all'applicazione delle direttive nei procedimenti penali – Principio dell'applicazione retroattiva della legge penale più favorevole»

Per visualizzare il testo integrale delle conclusioni dell'avvocato generaleclicca qui     AMEDEO BARLETTA (Scuola Europea Studi Avanzati - Napoli) Perplessità sulle interferenze tra diritto comunitario e diritto penale 1. Le conclusioni dell’Avvocato Generale Kokott impongono, già a prima lettura, alcune riflessioni sull’evoluzione del rapporto tra diritto (propriamente) comunitario e diritto penale. Tale rapporto viene infatti a produrre effetti rilevanti dal punto di vista della definizione della norma applicabile in un ambito, come quello della potestà punitiva, che pure è presidiato da principi di sussidiarietà (nella sua accezione penale e non comunitaria!), necessità ed extrema ratio, dell’intervento normativo. Sin dalla sentenza Costa c. Enel il diritto comunitario, in Italia ma non solo, è assurto a strumento di apertura dell’ordinamento, di tutela di libertà spesso neglette al livello nazionale, di riduzione dell’area dell’intervento sanzionatorio pubblico, ed in più limitati, ma non meno importanti casi, di esclusione della punibilità in sede penale. La particolare vicenda dei Trattati comunitari (certo eterodossa rispetto al classico modello internazionalistico) ha consentito al diritto comunitario di entrare nel nostro ordinamento, acquisire il valore normativo più alto possibile (di rango paragonabile a quello costituzionale), nonché capacità di resistenza passiva e di innovazione dell’ordinamento, che solo si erano concepite, ma forse nemmeno, nel nostro sistema, per le norme di rango costituzionale. La sentenza Simmenthal , sin dalla fine degli anni ’70, aveva garantito la primazia del diritto comunitario “direttamente applicabile” sul diritto interno, e la conseguente disapplicazione delle norme nazionali che con tale diritto comunitario venissero a trovarsi in contrasto (essendo ininfluente che fossero precedenti o successive alla norma comunitaria. Al par. 17 della citata sentenza la Corte del Lussemburgo sosteneva: “Inoltre, in forza del principio della preminenza del diritto comunitario, le disposizioni del Trattato e gli atti delle Istituzioni, qualora siano direttamente applicabili, hanno l’effetto, nei loro rapporti con il diritto interno degli stati membri, non solo di rendere ipso iure inapplicabile, per il fatto stesso della loro entrata in vigore, qualsiasi disposizione contrastante della legislazione nazionale e preesistente, ma anche – in quanto dette disposizioni e detti atti fanno parte integrante, con rango superiore alle norme interne, dell’ordinamento giuridico vigente nel territorio dei singoli stati membri - di impedire la valida formazione di nuovi atti legislativi nazionali, nella misura in cui questi fossero incompatibili con norme comunitarie”. A tali posizioni, non senza qualche gravoso sacrificio, si era adeguata la nostra Corte Costituzionale, a partire dalla famigerata sentenza Granital , pur riservandosi un ruolo in tema di controlimiti (per una eventuale, quanto improbabile dichiarazione di incostituzionalità della norma di esecuzione del Trattato, qualora fossero messi in pericolo principi dell’ordinamento ritenuti fondamentali), e pur optando per una ricostruzione di tipo dualistica del rapporto tra i due sistemi ordinamentali da cui far discendere un mero effetto disapplicativo o meglio di “non applicabilità del diritto nazionale”. La Corte Costituzionale dunque acconsentiva a ritrarsi (ed a sacrificare l’effettività delle norme giuridiche nazionali pur validamente formate) dinanzi all’ordinamento comunitario, qualora direttamente applicabile, acconsentendo che il giudice nazionale provvedesse egli stesso a garantire la supremazia del diritto comunitario, disapplicando le norme nazionali.   2. Tale prevalenza e tale capacità “disapplicatrice” del diritto nazionale venivano in seguito riconosciute dalla Corte Costituzionale (in sentenza 113 del 1985 ) alle sentenze della Corte di Giustizia, pronunziate in via pregiudiziale ex art. 234 TCE , che, interpretando essenzialmente norme dotate di effetto diretto, ne ricavassero dei principi di per se direttamente applicabili. Successivamente, ancora di più estendendo l’ambito di preminenza del diritto comunitario generalmente inteso, la Corte Costituzionale riconosceva primazia anche alle sentenze rese in sede di ricorso per inadempimento, ex art 226 TCE (sentenza 389 del 1989 ). In un momento ancora successivo tale potestà disapplicatrice veniva accordata, sempre a seguito di impulsi della Corte di Giustizia, alle direttive riconosciute, ai sensi dei canoni interpretativi adottati dalla CGCE e successivamente ripresi dalla Corte Costituzionale, come immediatamente applicabili (cfr. sentenza della Corte cost. 64 del 1990 ). Si consentiva, inoltre, che il diritto comunitario (e nella specie delle direttive non ancora applicate) potesse limitare il diritto costituzionale al referendum abrogativo, rendendo lo stesso inammissibile, qualora si rivolgesse su materie vincolate da diritto comunitario derivato (Sentenza 45 del 2000 Corte cost.). Ciò tacendo della necessità (che diviene obbligo per il giudice nazionale) di provvedere ad interpretazione adeguatrice delle norme nazionali quando incompatibili con norme comunitarie, anche prive di effetto diretto; possibilità piú volte richiamata dai giudici del Lussemburgo e da quelli della Consulta. È la stessa giurisprudenza della CGCE che però definisce come limite a tale capacità pervasiva l´impossibilità di incidere, nella materia penale, in malam partem, come da ultimo chiaramente stabilito dalla Sentenza Rolex del 2004 . Si è dunque tentato di garantire al diritto comunitario il massimo di capacità di conformare a sé (nel senso di forza adeguatrice dei sistemi nazionali alle esigenze dell’ordinamento comunitario e di tutela della sua coerenza) degli ordinamenti giuridici nazionali (e tale necessità è stata difesa da parte della stessa Corte Costituzionale), riservando però, generalmente, alle sole norme con effetto diretto (o a norme a queste equiparate per via interpretativa) la capacità di disapplicare (o più correttamente non rendere applicabili) norme di diritto nazionale. Va inoltre ricordato come l’estensione della disapplicazione (come strumento di risoluzione delle antinomie e di tutela della coerenza) pure a norme prive di effetto diretto, tali almeno in via immediata, si sia consentita generalmente in virtù dell’interpretazione operata dalla Corte di Giustizia, o degli abbastanza rigidi parametri ermeneutici da questa elaborati. Tale ricostruzione del rapporto e definizione della disapplicazione come strumento di adeguamento e risoluzione delle antinomie, previsto nella giurisprudenza della Corte di Giustizia (la quale pure non è prodiga di self restraints) a partire dalla sentenza Simmenthal, viene supportata da una lunga teoria di pronunce della stessa Corte, tutte però riguardanti norme comunitarie direttamente applicabili o comunque dotate di effetto diretto .   3. Ora, la lettura delle conclusioni dell’avvocato generale Kokott nelle cause Niselli (C-457/02) e Berlusconi (C-387/02), pare offrire un orientamento che, sebbene noto in dottrina , non è ancora avallato né in sede di pronunce della Corte Costituzionale (che in tal modo vedrebbe ristretto considerevolmente il suo margine di azione anche in tema di verifica dei controlimiti), né della Corte di Giustizia. In pratica si supera la distinzione tra diritto comunitario dotato di efficacia diretta e diritto privo di tale efficacia e si rimette al giudice nazionale il compito di disapplicare le norme nazionali in contrasto con norme comunitarie. O, in maniera più sottile, si ritiene la volontà del legislatore non data qualora contrasti con disposizioni comunitarie, anche quando queste sono prive di effetto diretto o necessitano di un complicato percorso ermeneutico per essere chiaramente esplicitate. Al fine di fondare tale obbligo di disapplicazione, identificato in capo al giudice nazionale, si fa esplicito riferimento allo storico paragrafo 22 della sentenza Simmenthal, tacendo come pure trattatasi, nel caso di specie, di dare applicazione a norme comunitarie dotate di tale “effetto utile”. “É quindi incompatibile con le esigenze inerenti alla natura stessa del diritto comunitario qualsiasi disposizione facente parte dell’ordinamento giuridico di uno stato membro o qualsiasi prassi, legislativa, amministrativa o giudiziaria, la quale porti ad una riduzione della concreta efficacia del diritto comunitario per il fatto che sia negato al giudice, competente ad applicare questo diritto, il potere di fare, all’atto stesso di tale applicazione, tutto quanto è necessario per disapplicare la disposizioni legislative nazionali che eventualmente ostino alla piena efficacia delle norme comunitarie”. La citata posizione sostiene che una differenziazione tra norme ad effetto diretto e norme prive non sarebbe più utile alla ricostruzione dei rapporti tra ordinamento comunitario ed ordinamenti nazionali. Tale tipo di ricostruzione porterebbe dunque a ritenere possibile una disapplicazione della norma interna in contrasto con la norma comunitaria a prescindere da una valutazione riguardo la sussistenza o meno della capacità di produrre effetti utili (che a questo punto apparterrebbero ad ogni norma comunitaria!). Ciò contribuirebbe infatti, da un lato, alla salvaguardia piena della coerenza dell’ordinamento comunitario (ex art. 10TCE), d’altro lato, renderebbe superflui percorsi di cosiddetta doppia pregiudizialità (al fine di valutare la compatibilità delle norme interne con quelle comunitarie, ipotizzati soprattutto a seguito della riforma dell’art 117 c.1 della Cost.) che oltre ad essere estremamente lunghi e complessi costringerebbero le Corti costituzionali nazionali ad un ruolo di meri certificatori della compatibilità (o incompatibilità) al diritto comunitario che verrebbe però comunque valutata dal giudice del Lussemburgo, che per i Trattati rimane il detentore del monopolio interpretativo riguardo le norme comunitarie. Sic stantibus rebus si tratta comunque di realizzare una innovazione di non poco conto e pare necessario di un revirement che, pur ipotizzabile già dall’attuale corpus giurisprudenziale e normativo (e probabilmente già in corso in alcune giurisdizioni nazionali che tendono a garantire “comunque” la superiorità del diritto comunitario), non è stato ancora attentamente vagliato dalle Corti Supreme. Probabilmente un’interpretazione di tal genere meglio potrebbe confarsi ad un sistema di tipo costituzionale, quale quello che potrebbe risultare dal ratificando Trattato costituzionale (con una chiara primazia del diritto dell’Unione,e ci riferiamo soprattutto all’art. I-10 del testo sottoposto a ratifica), ove, e non è cosa di poco conto, il procedimento legislativo comunitario maggiormente garantisce il momento democratico e la partecipazione dei parlamenti nazionali. Ciò anche al fine di evitare fenomeni di possibile rigetto rispetto ad innovazioni non propriamente mature. Soprattutto ove si volesse, come appare nelle conclusioni in discussione, partire con tale nuova impostazione, proprio dal campo penale, rispetto al quale più stringenti vanno considerate le garanzie in tema di legalità e certezza del diritto. E ciò per tacere del problema dell’applicazione della legge più favorevole (con agganci anche nel corpus normativo dell’´UE, ex art. 49 p.2 della Carta dei diritti fondamentali ) anch’esso principio ora costituzionalizzato nel Trattato prossimo venturo. Nelle Conclusioni tale principio viene infatti in maniera sbrigativa fatto soccombere rispetto ad un principio di legalità ricostruito in maniera assai rara . Anche tornando nel campo dell’ordinamento nazionale va rilevato come tale principio, pur non immediatamente costituzionalizzato, sicuramente ha dei solidi appigli in Costituzione, cosa del resto autorevolmente sottolineata in dottrina . Provvedendo, al limite, la Corte Costituzionale a giustificare eccezioni a tale principio, esclusivamente in caso di dichiarazione di incostituzionalità e mancata conversione di un decreto legge, per fatti imputabili che tuttavia non siano sincronici alla “vigenza” della norma (che pure in quanto incostituzionale o non convertita sarà ritenuta come mai venuta in essere). Si tratta di situazione ben diversa da quella della disapplicazione, di cui ci stiamo occupando, nel caso preso in considerazione dalla Corte infatti la norma produttrice di effetti positivi per l’imputato veniva espunta dall’´ordinamento con efficacia ex tunc. E del resto l’applicazione retroattiva della norma più favorevole è principio dalla valenza fondamentale e che risponde ad esigenze di equità, legalità e prevenzione generale e speciale.   4. La soluzione ipotizzata riguardo la presunta reviviscenza della norma penale precedente quella dichiarata inadeguata alla stregua del diritto comunitario non pare poi troppo convincente. La disapplicazione, infatti, almeno secondo la dottrina della Corte Costituzionale, non pregiudica la permanenza in vigore della norma disapplicata, che conserva intatte le sue caratteristiche pur divenendo, appunto, inapplicabile, nella misura, nella quantità e nei limiti del tempo in cui risulta incompatibile con la previsione comunitaria . Come infatti affermato, tra l’altro, nella sentenza 389 del 1989 :“tuttavia poiché la disapplicazione è un modo di risoluzione delle antinomie che, oltre a presupporre la contemporanea vigenza delle norme reciprocamente contrastanti, non produce alcun effetto sull’esistenza delle stesse, e pertanto, non può essere causa di qualsivoglia forma di estinzione…”. Detto ciò, appare quantomeno difficile ipotizzare una disapplicazione della norma abrogatrice che riporti in vigore la norma abrogata dal legislatore. La disapplicazione non cancella infatti una norma dall’ordinamento, tantomeno può sortire effetti resuscitanti. Ed il fenomeno abrogativo rimane in piedi per effetto della norma abrogatrice, che pure risulta a tutti gli effetti ancora valida ed in vigore. Del resto, rispetto ad ipotesi di caducazione per incostituzionalità ed alle conseguenze che ne derivavano così scriveva uno dei padri del diritto pubblico italiano: “Non è affatto vero che la caducazione delle norme illegittime debba necessariamente importare la caducazione della norma abrogante…e quindi la reviviscenza delle norme a suo tempo abrogate. Ciò avverrà soltanto quando la caducazione attenga a vizi formali che investono l’atto legislativo nella sua unità” . Né serve allo scopo di fugare dubbi sulla legalità della pena che eventualmente si andrebbe a comminare, sulla base della norma vigente precedentemente alla riforma (e casualmente compatibile col diritto comunitario , in quanto emanata ben prima della direttiva posta a parametro di adeguatezza), il riferimento che l’avv. gen. fa alla nota sentenza in causa Tombesi , ove pure si provvedeva a disapplicare norma di favore (di tipo speciale), ma dove la norma, che poi si sarebbe potuta applicare a fondare la punibilità degli imputati, era sincronicamente in vigore (e di portata generale). Dunque la legalità poteva ben dirsi garantita dalla validità formale della norma compatibile con il diritto comunitario al momento del commesso delitto, e ritenuta l’unica applicabile (a seguito della sentenza della CGCE) al momento della possibile condanna. Non ci pare differenza da poco a cospetto di una ricostruzione che pretende applicare (e porre a fondamento della condanna penale) una norma che invece, nel caso di specie, verrebbe riportata artificialmente in vita. Riteniamo che a meglio tutelare la generale coerenza del sistema comunitario e la compatibilità dell’ordinamento con i principi fondamentali possa meglio servire, in casi come questo, il classico ricorso per inadempiento o per carenza, come previsto dai Trattati nella loro originaria linearità. Purtuttavia diviene sempre più urgente una ridefinizione dei confini nel rapporto tra diritto penale e diritto comunitario che meglio riesca a tutelare da un lato la coerenza di un sistema complesso quale quello comunitario e dal l’altro la certezza di un modello quale quello penale, affermatosi con lo stato di diritto, che pure nella complessizzazione del modello delle fonti non può prescindere da finitezza e stabilitá, probabilmente da raggiungere attraverso una rifondazione di principi quali proporzionalitá e sussidiarietà che pur sono al contempo pienamente principi comunitari e penali.