n. 2-2004 - © copyright.

T.A.R. PIEMONTE, SEZ. II - sentenza 14 febbraio 2004 n. 250
B-M. S. Srl c. Asl 4 Torino e T.I.I. S.r.l. ed altri Pres. Calvo – Est. Massari (art. 2 D.Lgs. 9.10.2002 n° 231; art. 35 d.lgs. n° 80/98 s.m.i.)

1. Contratti della P.A. – D.Lgs. n° 231/02 – Ambito di applicazione – Aziende Sanitarie – Inclusione
   
   
2. Contratti della P.A. – Capitolato – Obbligo di accettazione a pena di esclusione – Violazione D.Lgs. 232/02 – Rifiuto del concorrente – Esclusione – Illegittimità
   
   
3. Contratti della P.A. – Capitolato – Clausola in deroga D.Lgs. 231/02 – Obbligo di accettazione a pena di esclusione – Accordo delle parti – Non sussiste
   
   
4. Contratti della P.A. – Risarcimento del danno – Elemento soggettivo – Violazione di norme di chiara interpretazione - Sussiste
   
   
5. Contratti della P.A. – Risarcimento del danno – Illegittima esclusione - Danno emergente – Onere di predisposizione di offerta – Inclusione
   
   
6. Contratti della P.A. – Risarcimento del danno – Danno emergente – Onere di predisposizione offerta - Affidamento per lotti – Valutazione di ciascun lotto – Necessità

1. Il D.lgs. n° 231/02 si applica alle amministrazioni sanitarie anche se costituite in forma di azienda e ai contratti dalle stesse stipulati

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte – 2^ Sezione

ha pronunciato la seguente

Sent. n. 250 - Anno 2004
R.g. n. 864 - Anno 2003

SENTENZA

sul ricorso n. 864/2003 proposto da

BRISTOL-MYERS SQUIBB SRL, con sede legale in Sermoneta (LT), via del Murillo Km. 2,800, in persona del procuratore (per atto notaio Paolo Marinaro in Roma 28 novembre 2001, rep. 142024) dott. Josè Alberto Cerutti, rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Vaiano, prof. Diego Vaiano e prof. Marco Siniscalco, ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo, in Torino, via del Carmine n. 2,

c o n t r o

l’Azienda Regionale A.S.L. 4 Torino, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa all’avv. Dario Vladimiro Gamba ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso in Torino, via Susa n. 30,

e nei confronti di

- Teva Pharma Italia s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., difesa e rappresentata dagli avv.ti Giovanni Verusio e Roberto Maria Izzo ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Maurizio Goria in Torino, corso Vinzaglio n. 2,

- Farmauno s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio,

- Keryos s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio,

- Sirton Pharmaceuticals s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio,
per l’annullamento, previa sospensione,

a) del provvedimento “comunicato verbalmente” in data 28.5.2003, primo giorno di gara, con il quale è stata disposta l’esclusione della ricorrente dalla gara con procedura aperta ai sensi del D.Lgs. 402/98 indetta dall’Azienda Regionale A.S.L. 4 Torino per la fornitura in somministrazione di specialità medicinali occorrenti alle AA.SS.LL. del Quadrante n. 1, Sub. Area 1.1.: ASL 4 di Torino – ASL 7 di Chivasso – ASL 9 di Ivrea;

b) del relativo bando di gara e del capitolato speciale ad esso allegato nella parte in cui (art. 12) viene previsto che il termine di pagamento “potrà variare per ciascuna ASL, ovvero potrà essere effettuato a 120-180 gg.”; nella parte in cui (ancora all’art. 12) viene specificatamente indicato che il termine di pagamento valido per la A.S.L. n. 4 di Torino è fissato in 180 giorni dalla data di ricevimento della fattura al protocollo dell’Azienda”; e nella parte cui all’art. 9, viene richiesta l’esplicita dichiarazione di accettazione delle suddette clausole ai fini dell’ammissibilità dell’offerta;

c) di ogni altro atto preordinato, consequenziale e comunque connesso,
per l’annullamento (con la proposizione di motivi aggiunti)
dei provvedimenti di aggiudicazione degli appalti di fornitura di specialità medicinali previsti dal bando di gara adottato dalla ASL 4 Torino con deliberazione 20 marzo 2003 n. 361 di cui al verbale delle operazioni di gara del 19-20 giugno, n. repertorio 679, raccolta n. 27, ASL 4, Torino, reso pubblico solo negli ultimi giorni del mese di luglio del 2003,
nonché per il risarcimento del danno subito.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti i motivi aggiunti depositati in data 10.10.2003;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata e della controinteressata Teva Pharma Italia s.r.l.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visto il decreto presidenziale n. 625/03 di rigetto dell’istanza per la concessione di misura cautelare inaudita altera parte;
Vista l’ordinanza n. 689/03 di rigetto della domanda cautelare e l’ordinanza n. 3285/03 con la quale il Consiglio di Stato, Sez. V, ha riformato la pronuncia di questa Sezione;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il dott. Bernardo Massari;
Comparsi, alla pubblica udienza del 5 novembre 2003, l’avv. Ingicco, in sostituzione dell’avv. Montanaro, per la parte ricorrente, l’avv. Gamba per l’Amministrazione resistente e l’avv. Izzo per la controinteressata.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Riferisce la società ricorrente di avere partecipato alla gara per la fornitura di specialità medicinali indetta dall’A.S.L. 4 Torino con delibera n. 361 del 20 marzo 2003 e di esserne stata esclusa per non avere sottoscritto, per accettazione, le clausole del Capitolato Speciale, nella parte in cui veniva fissato il termine di pagamento e la misura degli interessi dovuti in caso di mancato rispetto del termine di pagamento.
L’art. 12 del suddetto Capitolato prevedeva, infatti, che “il termine di pagamento potrà variare per ciascuna ASL, ovvero potrà essere effettuato a 120 – 180 gg.”, fissando per la sola ASL 4 Torino il termine di “180 giorni dalla data del ricevimento della fattura al protocollo dell’Azienda” mentre in caso di mancato rispetto di tale termine “in deroga ai disposti dell’art. 3, lett. d) della Direttiva 2000/35/CE del 29/6/2000, è riconosciuto un interesse pari al tasso legale”.
L’art. 9 dello stesso Capitolato stabiliva l’obbligo di rilasciare “dichiarazione da parte dell’impresa concorrente di aver preso piena conoscenza e di accettare gli obblighi prescrizioni ed oneri indicati nel capitolato di gara”.
Non avendo la società ricorrente inteso sottoscrivere la predetta clausola, la cui accettazione era prevista a pena di esclusione, con l’atto in epigrafe indicato è stata estromessa dalla procedura de quo.
Contro tale atto, e gli altri, in epigrafe indicati, ricorre la società in intestazione chiedendone l’annullamento, previa sospensione, con vittoria di spese e deducendo i motivi che seguono:

1. Violazione degli att. 4, 5 e 7 del d.lgs. 231/02 di recepimento della Direttiva 2000/35/CE. Violazione dell’art. 50, n. 8, della l. 833/78. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della l. n. 241/90. Sviamento di potere.
Il decreto legislativo 9 ottobre 2002 n. 231 che ha dato attuazione alla direttiva comunitaria sopra rammentata si applica alle transazioni commerciali cioè, secondo l’art. 2, comma 1, lettera a), “a tutti i contratti, comunque denominati, tra imprese ovvero tra imprese e pubbliche amministrazioni, che comportano, in via esclusiva o prevalente, la consegna di merci o la prestazione di servizi contro il pagamento di un prezzo”.
Sul piano soggettivo non può esservi dubbio che il riferimento ricomprende anche le amministrazioni sanitarie, sia pure aziendalmente organizzate, secondo la legge di riforma di cui al d.lgs. n. 502/1992.
Sul piano del contenuto della disciplina che ne occupa, l’art. 4 stabilisce che gli interessi decorrono automaticamente dal giorno successivo alla scadenza del termine di pagamento, fissato in trenta giorni, tranne diversa previsione contrattuale.
L’art. 5 prevede che, salvo diverso accordo tra le parti, il saggio degli interessi di mora a carico del debitore è determinato in misura pari al saggio interesse della Banca Centrale Europea, maggiorato di sette percentuali, salvo altrimenti disposto dal contratto.
Infine, l’articolo 7 dispone che “l’accordo sulle modalità di pagamento, o sulle conseguenze per ritardato pagamento, è nullo se, avuto riguardo alla corretta prassi commerciale, alla natura della merce o dei servizi oggetto del contratto, alla condizione dei contraenti ed ai rapporti commerciali tra i medesimi, nonché ad ogni altra circostanza, risulti gravemente iniquo in danno del creditore”.
Tale nullità può essere pronunciata anche d’ufficio dal giudice adito che vi sostituisce i termini legali ovvero riduce ad equità il contenuto dell’accordo (art. 7, comma 3).
Ne consegue che deve escludersi che alle amministrazioni aggiudicatrici sia consentito, nella predisposizione dei bandi, discostarsi dalla disciplina prevista dal decreto legislativo n. 231/02, sia in punto di termini di pagamento, che per quanto riguarda la misura degli interessi. Ciò in quanto la formazione unilaterale del contratto che caratterizza il meccanismo di gara, impedendo il dispiegarsi sostanziale dell’autonomia privata, cui è affidata la possibilità di derogare alla disciplina legale, è di per sé incompatibile con l’esercizio di tale facoltà.
Ne discende, perciò, da un lato l’illegittimità della clausola della lex specialis di gara impugnata, dall’altro quella del provvedimento di esclusione adottato dalla stazione appaltante a seguito della mancata sottoscrizione, da parte della società ricorrente, della clausola in questione.
Né, in senso contrario, può essere invocata la disposizione di cui all’art. 50, n. 8, della l. 833/78.
Infatti, quand’anche si volesse ritenere tale norma non abrogata dalla dettagliata disciplina in materia dettata dalle disposizione del decreto legislativo appena rassegnate, è sufficiente rammentare che tale norma prevede che “i contratti di fornitura non possono essere stipulati con dilazioni di pagamento superiori a 90 giorni”.

2. Con l’atto di proposizione dei motivi aggiunti la società ricorrente impugna anche il provvedimento con cui la gara è stata aggiudicata, deducendone l’invalidità per illegittimità derivata con gli atti precedentemente gravati, per i motivi sopra enunciati.

3. La società ricorrente domanda altresì che venga risarcito il danno subito per effetto dell’esclusione dalla gara e della mancata aggiudicazione del contratto, sussistendo la responsabilità dell’Amministrazione sotto il profilo della responsabilità extracontrattuale.
Ritenuta l’impossibilità di procedere alla reintegrazione in forma specifica, la ricorrente chiede, allora, che venga ristorato il danno per equivalente monetario, quantificando sotto tale riguardo il danno emergente, conseguente alle spese sostenute per la partecipazione alla gara, in € 10.000 corrispondenti a € 250 per le offerte predisposte per 40 lotti, tutte illegittimamente escluse.
Per quanto attiene al lucro cessante, individuato nel pregiudizio discendente dalla perdita di chances di ottenere l’aggiudicazione di una parte dei lotti, Bristol Meyers Squibb quantifica il danno in € 13.000, avuto riguardo all’ammontare complessivo dei lotti per i quali è stata presentata offerta, pari a € 130.187,14.
In subordine ci si affida alla eventuale diversa valutazione da compiersi in via equitativa da parte del Tribunale adito.
Si sono costituite in giudizio l’Amministrazione intimata e la società controinteressata Teva Pharma Italia s.r.l.,opponendosi all’accoglimento del gravame.
Con ordinanza n. 689 depositata il 25 giugno 2003 veniva respinta la domanda incidentale di sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato.
Peraltro, con ordinanza n. 3285, depositata il 29 luglio 2003, il Consiglio di Stato, sez. V, in riforma della predetta ordinanza ha accolta la domanda cautelare proposta.
Alla pubblica udienza del 5 novembre 2003 i procuratori delle parti hanno insistito nelle proprie tesi ed il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

La società ricorrente impugna il provvedimento specificato in epigrafe, con il quale l’ASL 4 Torino ha deliberato la sua esclusione dalla gara per la fornitura di specialità medicinali con importo a base d’asta di € 6.300.000, e gli altri atti, pure in epigrafe indicati, successivamente aggiudicando il contratto ad altre imprese.
Preliminarmente devono essere scrutinate le eccezioni di inammissibilità ed improcedibilità del gravame proposte dalla difesa dell’Amministrazione sanitaria resistente.
Con una prima argomentazione si sostiene che il ricorso dovrebbe dichiararsi inammissibile per difetto di giurisdizione in quanto le censure in esso contenute sarebbero dirette contro talune delle clausole del contratto e quindi involgerebbero posizioni di diritto soggettivo sottratte alla cognizione del giudice amministrativo, pur dopo la novella introdotta con la legge n. 205 del 2000.
La tesi non può essere condivisa.
Il ricorso è all’evidenza diretto a conseguire l’annullamento in parte qua della lex specialis di gara, in quanto recante clausole che non incidono solo sulla fase, successiva alla gara, di stipulazione del contratto e di esecuzione del medesimo, ma ridondano negativamente sulle posizioni di interesse legittimo legate alla fase dell’evidenza pubblica, tanto da avere determinato l’esclusione della ricorrente dal procedimento da quest’ultima pure impugnata.
Deve poi essere esaminata l’eccezione di improcedibilità del gravame per sopravvenuta carenza di interesse della ricorrente, essendosi quest’ultima aggiudicata, a seguito di trattativa privata, talune delle forniture non assegnate in sede di gara e precisamente quella relativa ai lotti nn. 4, 5, 16 e 21 per un importo di € 8549,53 oltre IVA.
L’eccezione va disattesa.
Va in primo luogo rammentato che il giudice, non ha il potere di procedere d'ufficio, sostituendo le sue valutazione a quelle del ricorrente, alla dichiarazione della sopravvenuta carenza di interesse ad agire di quest’ultimo (cfr. ex multis T.A.R. Basilicata, 4 ottobre 2002, n. 617; T.A.R. Toscana, sez. II, 7 agosto 2002, n. 1769).
Inoltre, per pacifica giurisprudenza, la concreta individuazione delle ipotesi di sopravvenuta improcedibilità va compiuta secondo criteri rigorosi e restrittivi, tenendo principalmente conto dell'interesse residuo alla pronuncia sul merito della controversia, da intendersi nella sua massima ampiezza, alla luce degli effetti conformativi e ripristinatori della eventuale sentenza di accoglimento, la quale - anche al di là della sua portata meramente caducatoria del provvedimento annullato - deve essere in concreto idonea a spiegare influenza sulla vicenda amministrativa in contestazione (Consiglio Stato, sez. IV, 9 luglio 2002, n. 3827).
Nella fattispecie non può esservi dubbio che l’aver conseguito, per altra via, l’affidamento del contratto di fornitura relativa ad alcuni lotti di ammontare assai modesto rispetto al totale dell’importo oggetto di gara, non può, anche a prescindere dalla domanda risarcitoria, aver esaurito l’interesse della società ricorrente alla pronuncia di merito.
D’altro canto, l’esclusione di un'impresa dalla gara per l'aggiudicazione di un contratto della p.a. costituisce di per sé lesione dell'intereresse a veder valutata l'offerta, indipendentemente dall'esito della gara; pertanto, l'interesse a ricorrere da parte della impresa predetta è configurabile "ex se" e non occorre che sia dimostrato che l'esito della gara sarebbe stato sicuramente o probabilmente ad essa favorevole (Cons. Stato, sez. V, 13 novembre 2002, n. 6295; T.A.R. Basilicata, 14 novembre 2002, n. 795).
Nel merito il ricorso è meritevole di accoglimento.
Con un unico articolato motivo viene dedotta l’illegittimità delle clausole contenute nell’art. 12 del Capitolato speciale nella parte in cui stabiliscono, in difformità da quanto previsto dal d.lgs. n. 231/2002, differenti e più gravosi termini per il pagamento delle forniture oggetto del contratto ed un tasso di interesse sensibilmente inferiore nel caso di ritardato adempimento alla precedente obbligazione.
Sul punto occorre, in primo luogo, rammentare che la Direttiva comunitaria 2000/35/CE di cui il decreto legislativo 9 ottobre 2002 n. 231 opera l’attuazione si propone, in tema di ritardi di pagamento, di eliminare o di attenuare taluni degli effetti negativi derivanti dallo squilibrio della forza contrattuale dei contraenti nelle transazioni commerciali.
Per quanto attiene all’ambito di applicazione, non può esservi dubbio che, fatta eccezione per le ipotesi di cui all’art. 1, comma 2, dello stesso decreto (procedure concorsuali, richieste di interessi inferiori a 5 euro e risarcimento del danno) le disposizioni in parola trovino attuazione in relazione ad ogni pagamento effettuato a titolo di corrispettivo in una transazione commerciale, senza limitazioni soggettive e, quindi anche per i contratti di cui è parte una Pubblica Amministrazione.
Tale interpretazione è del resto pienamente avvalorata dal tenore letterale dell’art. 2 del d.lgs. n. 231/02 in cui si conferma che per transazioni commerciali devono intendersi “i contratti, comunque denominati, tra imprese ovvero tra imprese e pubbliche amministrazioni, che comportano, in via esclusiva o prevalente, la consegna di merci o la prestazione di servizi, contro il pagamento di un prezzo”.
Né può esservi dubbio, alla luce di quanto statuito dal comma 2 del citato art. 2, che nella categoria soggettiva delle pubbliche amministrazioni non rientrino anche le amministrazioni sanitarie, sia pure costituite in forma di azienda, così come previsto dagli artt. 3 e 4 del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502.
Per quanto attiene al nucleo delle questioni sollevate dalla ricorrente non può che convenirsi con quanto dalla medesima sostenuto in ordine all’inderogabilità, salvo il limite del diverso accordo tra le parti, delle prescrizioni di cui all’art. 4 in tema di termini per il pagamento (ossia, in linea di massima, “trenta giorni dalla data di ricevimento della fattura da parte del debitore o di una richiesta di pagamento di contenuto equivalente”) e di cui all’art. 5 in materia di interessi per ritardato pagamento (determinati “in misura pari al saggio d'interesse del principale strumento di rifinanziamento della Banca centrale europea applicato alla sua più recente operazione di rifinanziamento principale effettuata il primo giorno di calendario del semestre in questione, maggiorato di sette punti percentuali”).
A tale conclusione si perviene sulla scorta del contenuto dell’art. 7 del d.lgs. n. 231/02 che commina la nullità delle eventuali diverse pattuizioni poste in essere dagli interessati quando “avuto riguardo alla corretta prassi commerciale, alla natura della merce o dei servizi oggetto del contratto, alla condizione dei contraenti e ai rapporti commerciali tra i medesimi, nonché ad ogni altra circostanza, risulti gravemente iniquo in danno del creditore”. E ciò deve ritenersi, in particolare, con riferimento ad accordi che “senza essere giustificati da ragioni obiettive” abbiano “come obiettivo principale quello di procurare al debitore liquidità aggiuntiva a spese del creditore”.
In tal caso il giudice, anche d’ufficio, dichiara la nullità dell’accordo e applica i termini legali ovvero riduce ad equità il contenuto dell’accordo medesimo.
Deve essere esaminata a questo punto, l’argomentazione difensiva enunciata dall’Amministrazione resistente secondo cui sarebbe salva la possibilità di determinare diversamente i parametri di cui sopra, attraverso un accordo tra le parti.
L’assunto non è però persuasivo.
Affinché possa parlarsi di accordo tra le parti è, infatti, necessario che la formazione della volontà contrattuale sia libera per entrambi i contraenti, cosa che non può evidentemente ritenersi quando la clausola in parola, oltre che essere unilateralmente predisposta da una delle parti, viene imposta all’altra come condizione per addivenire alla stipula.
Tanto è avvenuto nella fattispecie, giacché l’Amministrazione sanitaria ha preteso che le imprese interessate a partecipare alla gara sottoscrivessero, a pena di esclusione, l’impegno a ricomprendere, tra le pattuizioni del contratto da stipulare all’esito eventualmente favorevole della gara, anche le clausole di cui all’art. 12 del capitolato speciale qui impugnate.
In definitiva, poiché le clausole sopra esaminate in tema di ritardato pagamento e di conseguenze, in termini di interessi moratori, del ritardato adempimento dell’obbligazione, devono per le ragioni esaminate ritenersi illegittime, ne consegue che l’Azienda sanitaria intimata non poteva legittimamente escludere dalla gara le imprese che, come la ricorrente, avessero rifiutato di sottoscriverle ovvero avessero proposto un diverso contenuto della clausola stessa.
Ne discende che, per illegittimità derivata, deve pronunciarsi l’invalidità dei conseguenti atti di aggiudicazione successivamente posti in essere dall’Amministrazione.
Per le considerazioni sopra esposte il ricorso deve pertanto essere accolto quanto alla domanda di annullamento degli atti impugnati.
Viene altresì proposta domanda di risarcimento, ex art. 35 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, del danno asseritamente subito per effetto dell’esclusione e, in ipotesi, della mancata aggiudicazione della fornitura chiedendone il ristoro per equivalente.
La domanda può essere accolta nei limiti di seguito precisati.
In via preliminare si deve ritenere sussistente la fattispecie di responsabilità aquiliana cui rimanda l’art. 35 appena citato: quanto all’elemento oggettivo non vi è dubbio che, pur nell’ambito dei confini meglio definiti in seguito, l’esclusione dalla gara abbia determinato un danno patrimoniale nella sfera giuridica della ricorrente e che tale danno sia casualmente collegato al provvedimento di esclusione adottato dall’Amministrazione resistente.
Per ciò che concerne l’aspetto soggettivo, ossia l’imputabilità della colpa della pubblica amministrazione, non può che ritenersi che nella fattispecie essa si sia concretata nella consapevole violazione delle norme di cui al d.lgs. n. 231/2002 in precedenza esaminate e, quindi, nella sostanziale obliterazione dei principi di imparzialità e correttezza cui deve informarsi l’azione amministrativa.
In tal senso non può essere condiviso l’assunto dell’Amministrazione sanitaria circa la sussistenza di dubbi interpretativi nell’applicazione della normativa in parola, attesa l’inequivoca espressione del dettato legislativo. Neppure conferente appare il richiamo all’ordinanza con cui, in via incidentale, la Sezione aveva ritenuto di respingere la domanda di sospensione del provvedimento di esclusione, considerato che tale pronuncia è motivata dalla mancata dimostrazione, allo stato degli atti, del nocumento arrecato dalle clausole del capitolato censurate alle modalità di formulazione dell’offerta della società ricorrente.
Per quanto attiene alla determinazione del danno emergente, specificato dalla ricorrente in ragione di € 250 per ognuno dei 40 lotti per i quali è stata predisposta l’offerta, poi esclusa dalla stazione appaltante, e quindi in complessivi € 10.000, questo può essere più congruamente quantificato in € 5.000 (125 euro per ogni lotto), atteso che nella fattispecie l’onere di predisposizione dell’offerta ha comportato, in realtà, adempimenti ripetitivi per ciascun lotto, trattandosi della medesima gara.
Viene richiesto, altresì, il ristoro di un’altra voce del danno subito, ossia il lucro cessante sotto specie della perdita della chance di ottenere l’aggiudicazione della fornitura.
Invero, per tale aspetto, da un lato è la stessa società ricorrente ad affermare che tale chance si sarebbe potuta realizzare solo con riferimento ai lotti n. 146, 147, 375 e 376, aggiudicati alle ditte controinteressate evocate in giudizio; dall’altro non viene fornito a tale affermazione alcun supporto probatorio, come sarebbe onere della medesima (TAR Lombardia, Milano, sez. I, 18 febbraio 2000, n. 962).
Ne consegue che tale richiesta deve essere respinta.
In conclusione, va affermato l’obbligo dell’Azienda Regionale A.S.L. 4 Torino di risarcire alla società ricorrente il danno ingiusto subito per effetto dell’illegittimità dell’esclusione dalla gara de quo, che si quantifica in € 5.000,00, oltre gli interessi, nella misura del tasso legale, fino alla data di effettivo pagamento.
Si ravvisano giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte - 2^ Sezione - accoglie il ricorso in epigrafe indicato e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Accoglie la domanda di risarcimento del danno subito dalla società ricorrente e condanna l’Azienda Regionale A.S.L. 4 Torino al pagamento di € 5.000,00, oltre agli interessi.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Torino, nella camera di consiglio del 5 novembre 2003, con l'intervento dei signori:
Giuseppe Calvo Presidente
Bernardo Massari Primo referendario, estensore
Giuseppa Leggio Referendario
Il Presidente L’Estensore
f.to Calvo f.to Massari
Il Direttore Segreteria II Sezione Depositata in Segreteria a sensi di
f.to Ruggiero Legge il 14 febbraio 2004
Il Direttore Segreteria II Sezione
f.to Ruggiero

Capitolati della P.A. e accordo delle parti in deroga alla disciplina di cui al D.lgs. n° 231/02

Avv. Simona Rostagno

Il Tar Piemonte si sofferma su un aspetto sin qui non sufficientemente indagato dell’applicazione del D.lgs. n° 231 del 2002 sui ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali della P.A. ossia la portata della deroga costituita dall’accordo delle parti ai sensi dell’art. 7 del D.lgs. n° 231/02.
Come noto, l’art. 7 del decreto legislativo, in attuazione dell’art. 3, 3° co. della Direttiva 00/35 CE, nella misura in cui individua dei limiti all’autonomia delle parti nella determinazione della nozione di pagamento in ritardo e delle sue conseguenze nell’ambito del regolamento commerciale dalle stesse sottoscritto, ha per primo effetto appunto di sancire che la disciplina prevista dal decreto sulla data del pagamento o sulle conseguenze del ritardo può essere legittimamente oggetto di deroga fra le parti.
Peraltro, il Legislatore era ben consapevole che lasciare integralmente all’autonomia delle parti la previsione di deroga sarebbe stato equivalente a svuotare di ogni significato la legge e quindi ha previsto una serie di parametri alla stregua dei quali individuare l’accordo gravemente iniquo che costituisce il confine del potere di disposizione dei contraenti.
La norma delinea un percorso che impone ai fini dell’analisi di cui sopra la verifica della “corretta prassi commerciale”, della “natura della merce o dei servizi oggetto del contratto”, della “condizione dei contraenti”, dei “rapporti commerciali tra i medesimi” o da “ogni altra circostanza”, quest’ultima vera e propria clausola aperta inserita da un Legislatore cosciente ormai che la realtà supera ogni giorno la più estrema fantasia.
Tuttavia, proprio alla luce della dizione della norma occorre chiedersi se con riferimento allo specifico mondo della contrattistica della Pubblica Amministrazione la disciplina del decreto abbia veramente introdotto la rivoluzione tanto annunciata.
Intanto la norma consente di fare riferimento alle condizioni dei contraenti e quindi a valorizzare la loro tipicità. E allora non è dubbio che il settore dei contratti della Pubblica Amministrazione costituisca per la sua specifica disciplina di forma come di sostanza un mondo ancora separato rispetto al restante ambito della contrattazione.
Se così è non si può allora negare che esista nell’ambito dello specifico sottoinsieme che si esamina una legislazione fortemente favorevole alla Pubblica Amministrazione in materia di determinazione della data di pagamento e della data di corresponsione degli interessi (cfr. per le varie fattispecie, V. Pandolfini, La nuova disciplina sui ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali, Milano, 2003, pag. 74).
Ne consegue allora che la dizione di legge ha per effetto di legittimare il fenomeno che si intenderebbe sbaragliare.
Come si può sostenere infatti che sia gravemente iniquo un accordo che riprenda una condizione di pagamento prevista da una legge, la quale ultima rivesta per di più la natura di legge speciale rispetto al generale decreto legislativo n° 231/02?
Tanto più che l’art. 11, 2° co. del decreto chiarisce che “sono fatte salve le vigenti disposizioni (…) delle leggi speciali che contengono una disciplina favorevole per il creditore”.
E quindi nel caso in cui ricorra una legge, non vi è bisogno di un accordo fra le parti per giustificare l’inserzione di clausola peggiorativa del D.lgs. n° 231/02.
Peraltro, il problema dell’esatta definizione di accordo fra le parti si ripropone nel momento in cui l’Amministrazione preveda una clausola che superi i limiti previsti dalle leggi speciali.
Il Tar Piemonte offre una risposta stabilendo che non può intravedersi accordo, dove l’Amministrazione abbia posto a base di gara un capitolato contenente una clausola peggiorativa della disciplina del d.lgs. n° 231/02, imponendone l’accettazione ai concorrenti a pena di esclusione dalla gara.
L’affermazione permette di cogliere un importante obbiettivo di giustizia sostanziale in quanto è notoriamente diffuso il vezzo quando non la semplice necessità da parte della P.A. di addossare all’appaltatore insostenibili oneri in tema di gestione finanziaria durante l’escuzione del contratto.
Si ha l’impressione che il Tar Piemonte tragga ispirazione dalla valutazione della posizione di soggezione del privato durante la gara quale portatore al più di interessi legittimi pretensivi fino al momento dell’aggiudicazione definitiva (o della stipulazione del contratto).
Tuttavia, tale indubitale superiorità del committente pubblico deve ascriversi alla tutela di primari interessi, fra cui il rispetto della par condicio fra i partecipanti su cui si ritornerà in prosieguo, e poco afferisce al meccanismo con il quale la volontà del privato e quella della pubblica amministrazione si incontrano a formare l’accordo contrattuale.
L’economia del presente commento non consente a tal proposito che di ricordare che il dibattito sul punto non è mai sopito, come dimostrano le contrastanti posizioni in dottrina come in giurisprudenza sulla qualificazione civilistica del bando.
Nel caso di specie, il problema è superato in quanto il concorrente privato non ha accettato la norma del capitolato e quindi in ogni caso non è intervenuto accordo fra le parti.
Ma se il concorrente avesse accettato la norma? Potevano risultare ancora degli spazi per impugnare la clausola da parte del concorrente aggiudicatario?
Si potrebbe rispondere positivamente, laddove si qualifichi la fattispecie come accordo iniquo. Il Giudice potrà dichiarare, se del caso, la nullità dell’accordo.
Tale impostazione costituisce peraltro un potente grimaldello rispetto al sistema delle gare pubbliche fondate sul principio (sotto più profili ribadito) per cui dopo l’aggiudicazione è vietata ogni rinegoziazione dei documenti contrattuali messi a gara.
Vi è di che riflettere.