T.A.R. MARCHE - sentenza 3 febbraio 2004, n. 58
Dott. Giancarlo Giambartolomei - Presidente f.f.,
est
Lidia Bolognesi e Patrizia Nardi c. il Dirigente del Servizio Gestione del Territorio
del Comune di Macerata, il Comune di Macerata, la Provincia di Macerata, e Marina
Antonelli, Pres. Est. G. Giambartolomei
1. La denuncia d’inizio d’attività costituisce una dichiarazione del privato cui, in presenza di specifiche condizioni, la legge ricollega effetti tipici corrispondenti a quelli del permesso di costruire ed è ad esso sostitutiva, senza carattere di provvedimento amministrativo, in quanto: non promana da una pubblica amministrazione che ne è la destinataria, non costituisce esercizio di una potestà pubblicistica, né dà origine ad un provvedimento amministrativo in forma tacita (silenzio-assenso).
2. Il controinteressato che subisca un pregiudizio da tale atto di denuncia o, meglio, da un’attività abusiva in quanto non riferibile ad un atto privato avente i requisiti di legge e/o non riconducibile entro gli schemi tipici dell’attività liberalizzata, non è sprovvisto di mezzi di tutela giurisdizionale, essendo titolare di un interesse legittimo ad attivare e promuovere il potere di vigilanza e di repressione. A tale fine, al terzo, eventualmente leso dall’attività edificatoria, è fatto onere di mettere in mora l’Amministrazione con atto di diffida e, formatosi il silenzio-rifiuto, ricorrere in sede giurisdizionale
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLE MARCHE
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n.1045 del 2002 proposto dalle
sig.re BOLOGNESI Lidia e NARDI Patrizia, rappresentate e difese dall’avv. Ranieri Felici ed elettivamente domiciliate in Ancona, P.zza Cavour n.29 (presso la Segreteria del TAR);
contro
- il DIRIGENTE del SERVIZIO GESTIONE del TERRITORIO del COMUNE di MACERATA, non costituito in giudizio;
- il COMUNE di MACERATA, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Claudio Bruno Marcolini ed elettivamente domiciliato in Ancona, via San Martino n.23 (studio avv. Andrea Bucci);
e nei confronti
- della PROVINCIA di MACERATA, in persona del suo Presidente pro-tempore, non costituito in giudizio;
- della sig.ra ANTONELLI Marina in CIPPITELLI, rappresentata e difesa dall’avv. Adriano Urbani ed elettivamente domiciliata in Ancona, C.so Stamina n.24 (studio avv. Vania Morbidoni);
per l’annullamento
per la declaratoria
della nullità assoluta per violazione dell’art.1418 c.c. della
compravendita intervenuta tra il Comune di Macerata e la sig.ra Marina Antonelli
in forza della delibera di Giunta 13 settembre 2001 n.324;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Macerata e della
controinteressata sig.ra Marina Antonelli;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 3 dicembre 2003, il Consigliere Giancarlo
Giambartolomei;
Uditi, altresì, l’avv. Felici Ranieri per le ricorrenti, l’avv.
Bruno Claudio Marcolini per il Comune di Macerata e l’avv. Adriano Urbani
per la controinteressata sig.ra Antonelli;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO
1.- Premesso di essere rispettivamente la usufruttuaria
e la comproprietaria di un edificio confinante con un frustolo di terreno destinato
da oltre trent’anni a verde pubblico, con ricorso notificato il 5 dicembre
2002 le sig.re Lidia Bolognesi e Patrizia Nardi hanno impugnato:
- la denunzia di inizio d’attività edilizia (con allegati), presentata
l’11 settembre 2002, prot. n.25949, con la quale la sig.ra Marina Antonelli
dichiarava di voler realizzare su quel frustolo di terreno recinzioni, muri
di cinta e cancellate (accesso carrabile o pedonale con muretti di cinta e cancelli),
con inizio dell’attività dal 2 ottobre 2002;
- la nota 16 settembre 2002 prot.n.25949/2002 con la quale il dirigente del
servizio chiedeva l’integrazione della documentazione;
- la nota 7 ottobre 2002, prot.25949, con il quale il dirigente comunale rilasciava
il “nulla osta” all’esecuzione dei lavori;
- l’atto 22 ottobre 2002 con il quale il dirigente del servizio dichiarava
i lavori in corso conformi alla DIA 11 settembre 2002 n.25949; le ricorrenti
hanno anche chiesto la declaratoria della nullità assoluta per violazione
dell’art.1418 c.c. della compravendita intervenuta tra il Comune di Macerata
e la sig.ra Marina Antonelli in forza della delibera di Giunta 13 settembre
2001 n.324.
Nel richiedere l’annullamento degli atti, la riduzione in pristino ed
il risarcimento dei danni, deducono le ricorrenti:
- la violazione dell’art.1 e dell’art.4 della L. n.10 del 28 gennaio
1977, dell’art.4, co. 7, 8, 9 e 10 del D.L. n.398 del 5 ottobre 1993,
nella L. n.493 del 4 dicembre 1993, con successive modificazioni di cui all’art.
2, co.60, della L. n.662 del 23 dicembre 1996 e del D.L .n.669 del 23 dicembre
1996, così come convertito nella L. 28 febbraio 1997 n.30, dell’art.1,
co.6, della L. 21 dicembre 2001 n.443, nonché degli artt.2 e 5 del regolamento
edilizio del Comune di Macerata.
Le opere realizzate avrebbero dovuto comportare il rilascio di una concessione
edilizia che comunque sarebbe stata illegittima perché avrebbe consentito
una modifica della destinazione a verde pubblico dell’area interessata
dall’intervento, senza che vi fosse stata una corrispondente variante
nel piano regolatore generale;
- l’opera realizzata sarebbe comunque illegittima in quanto i muri di
sostegno realizzati (e non di recinzione) avrebbero dovuto rispettare la distanza
legale minima di ml 5.00;
- l’atto di vendita posto in essere del frustolo di terreno sarebbe illegittimo,
anche per la violazione dell’art.1428 c.c..
La controinteressata sig.ra Marina Antonelli si è costituita e con memorie
19 giugno 2003 e 12 novembre 2003 ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità
del ricorso per difetto di giurisdizione e per essere stati impugnati atti di
un privato ed ha introdotto una domanda riconvenzionale di risarcimento del
danno nei confronti del Comune.
Anche il Comune di Macerata, costituitosi, ha preliminarmente in memoria (22
ottobre 2003) eccepito l’inammissibilità della domanda di annullamento
degli atti relativi alla DIA.
Con scritti difensivi 22 novembre 2003 la parte ricorrente ha con-trodedetto
alle dedotte eccezioni dalla controparte.
DIRITTO
1.- L’art.4 del D.L. 5 ottobre 1993 n.398,
convertito dalla L. 4 dicembre 1993 n.493, modificato dall'art.5, D.P.R. 22
aprile 1994, n.425, sostituito dall'art.2, comma 60, L. 23 dicembre 1996, n.662,
nel testo risultante dalle modifiche introdotte dall'art.10, D.L. 31 dicembre
1996, n.669 (il T.U. 6 giugno 2001 n.380 sull’edilizia ha abrogato la
norma e trasfuso nel suo testo le relative disposizioni) al co.7° ha subordinato
alla denunzia d’inizio d’attività gli interventi ivi indicati
tra i quali “recinzioni, mura di cinta e cancellate”; nel successivo
comma 8° ha indicato le condizioni sussistendo le quali è data la
facoltà di presentare denuncia di inizio di attività per gli interventi
di cui al precedente comma; ed all’11° comma ha fissato il termine
di 20 giorni entro cui all’Amministrazione è dato esercitare il
potere inibitorio (l’art.23 del D.P.R. n.380 del 2001 ha ora fissato il
termine di 30 giorni).
Con sentenza 4 febbraio 2003 n.35 questo Tribunale, confor-mandosi ad un indirizzo
giurisprudenziale oramai prevalente (cfr. Cons.St., sez.VI, 4 settembre 2002
n.4453; Tar Liguria, 22 gennaio 2003 n.113; Tar Pescara, 23 gennaio 2003 n.197),
ha inteso la denunzia d’inizio d’attività costituire come
una dichiarazione del privato cui la legge, in presenza di specifiche condizioni,
ricollega effetti tipici corrispondenti a quelli del permesso di costruire ed
è ad esso sostitutiva, ma le ha negato il carattere del provvedimento
amministrativo, in quanto: non promana da una pubblica amministrazione che ne
è la destinataria, non costituisce esercizio di una potestà pubblicistica,
né dà origine ad un provvedimento amministrativo in forma tacita
(silenzio-assenso).
La presentazione della denunzia si risolve in un esercizio di auto-amministrazione,
essendo venuta meno l’esigenza di acquisire un titolo finale.
La legge dispone una specie d’inversione dell’iter procedimentale.
La domanda del privato è già produttiva d’effetti (decorso
il termine di trenta giorni dalla sua presentazione), legittima ex se l’avvio
dell’attività, mentre la fase istruttoria e di controllo è
successiva e l’arresto dell’attività e la rimozione dei suoi
effetti, con atto questo sì di natura provvedimentale, è eventuale.
In difetto di un potere amministrativo costitutivo-accrescitivo e di un qualsivoglia
potere autorizzatorio, non hanno nella specie natura provvedimentale:
a.- la denunzia di inizio d’attività edilizia (con allegati), presentata
l’11 settembre 2002, prot. n.25949, con la quale la sig.ra Marina Antonelli
dichiarava di voler realizzare su quel frustolo di terreno un accesso carrabile
o pedonale con muretti di cinta e cancelli, con inizio dell’attività
dal 2 ottobre 2002;
b.- la nota 16 settembre 2002 prot.n.25949/2002 con la quale il dirigente del
servizio chiedeva l’integrazione della documentazione;
c.- la nota 7 ottobre 2002, prot.25949, con il quale il dirigente comunale rilasciava
il “nulla osta” all’esecuzione dei lavori.
Dette note, che attengono alla fase di verifica precedente al decorso del termine
di 30 giorni ed a fini eventualmente inibitori e non repressivi o sanzionatori,
non hanno prodotto propri effetti all’esterno e non hanno un contenuto
autorizzatorio e provvedimentale.
Pur se sono indice rivelatore di un “comportamento”, diversamente
da quanto sostenuto in memoria dalla parte ricorrente, tali atti non possono
essere oggetto d’impugnazione o di una decisione d’accerta-mento
in forza dell’art.7, 3° co., della L.n.205 del 2000 (sostitutivo dell’art.34
del D.L. 31 marzo1998 n.80) che in materia urbanistica ed edilizia ha esteso
la giurisdizione esclusiva ai casi in cui si chieda tutela rispetto ai «comportamenti»
(materiali) e non solo nei confronti di atti e provvedimenti delle amministrazioni
pubbliche.
Anche nell'ambito della giurisdizione esclusiva conserva rilievo la distinzione
tra diritti ed interessi, specie al fine di verificare se la tutela della posizione
posta a base del ricorso possa essere chiesta entro il termine di prescrizione,
ovvero entro il termine di decadenza qualora si contesti un provvedimento espressione
di un potere autoritativo.
La posizione fatta valere in giudizio dalla parte ricorrente nella specie è
d’interesse legittimo e non di diritto soggettivo e l'attività
del-l'Amministrazione in materia edilizia successiva alla conclusione del procedimento
di denunzia di inizio d’attività senza aver adottato, entro il
termine perentorio di 30 giorni (Cfr - Tar Marche n.35 del 2003 cit.), l’“ordine
motivato di non effettuare le previste trasformazioni” ha carattere discrezionale
ed è riconducibile al generale potere di autotutela, pur se non implica
un'attività di secondo grado su un precedente provvedimento, proprio
perché l'intervento non è successivo ad un provvedimento amministrativo
ma ad una dichiarazione del privato cittadino (cfr. Cons. Stato, sez.VI, n.4453
del 2002 cit.; Tar Marche n.35 del 2003 cit.).
Il controinteressato che subisca un pregiudizio da tale atto di denuncia o,
meglio, da un’attività abusiva in quanto non riferibile ad un atto
privato avente i requisiti di legge e/o non riconducibile entro gli schemi tipici
dell’attività liberalizzata, non è sprovvisto di mezzi di
tutela giurisdizionale, essendo titolare di un interesse legittimo ad attivare
e promuovere il potere di vigilanza e di repressione.
A tale fine, al terzo, eventualmente leso dall’attività edificatoria,
è fatto onere di mettere in mora l’Amministrazione con atto di
diffida e, formatosi il silenzio-rifiuto, ricorrere in sede giurisdizionale.
La procedura da seguire è quella dell’art.25 del T.U. 10 gennaio
1957 n.37, rimasta immodificata pur dopo l’entrata in vigore dell’art.
21 bis della L. n.1034 del 1971.
Dopo la conclusione dell’“anomalo” per natura e per legge
procedimento di denunzia, la ricorrente Lidia Bolognesi inviava l’11 novembre
2002 una raccomandata-esposto alla Provincia di Macerata, senza averne risposta.
L’atto 22 ottobre 2002, con il quale il dirigente del servizio del Comune
intimato dichiarava i lavori in corso conformi alla DIA 11 settembre 2002 n.25949,
faceva seguito al telegramma 14 ottobre 2002 con il quale la sig.ra Lidia Bolognesi,
che lo sottoscriveva, chiedeva di conoscere “in forza di quali atti o
autorizzazioni la sig.ra Antonelli Cippitelli Marina in data odierna ha iniziato
lavori di costruzione strada uso privato in zona verde pubblico e per la quale
occorre necessaria concessione stante mutamento destinazione area stessa”.
L’atto del dirigente, pur se erroneamente diretto al sig. Aldo Pallotta,
soggetto che ha curato la spedizione del telegramma, risponde negativamente
alla irrituale richiesta della sig.ra Lidia Bolognesi finalizzata ad attivare
il potere di controllo successivo dell’autorità comunale competente,
escludendo implicitamente il rilevato mancato rispetto della destinazione dell’area,
interessata dall’intervento, a verde pubblico e, conseguentemente, l’abusività
delle opere in ordine alle quali dover assumere atti repressivi.
La nota ha natura provvedimentale ed è il sostanziale oggetto delle censure
dedotte in ricorso.
Dichiarata l’inammissibilità della domanda d’impugnazione
degli atti di cui alle lett. sub a.-, b.-, c.-, può procedersi all’esame
del merito che ha a suo oggetto la mancata attivazione (dopo la richiesta della
ricorrente) del potere di vigilanza e di repressione di cui all’art.4
e segg. della L. 28 febbraio 1985 n.47 (ora: art.27 e segg. del T.U. n.380 del
2001).
2.- L’art.4, co.7, lett. c, del D.L. 5
ottobre 1993 n.398 comprende tra gli interventi subordinati alla denunzia d’attività
“recinzioni muri di cinta e cancellate”.
La parte ricorrente afferma che i muri realizzati avrebbero la consistenza di
muri di contenimento per i quali era necessaria la concessione edilizia.
La giurisprudenza offre sul punto per lo più parametri di valutazione
quantomai empirici e non sempre concordanti.
E’ stato, tra l’altro, affermato che il criterio per stabilire se
un'opera pertinenziale debba o meno essere assoggettata a concessione di costruzione
deve restare ancorato non solo alla necessità ed oggettività del
rapporto pertinenziale, ma soprattutto alla consistenza dell'opera, la quale
deve contenersi entro misure tali da non alterare in modo significativo l'assetto
del territorio. Occorre, in conseguenza, la concessione e non la semplice autorizzazione
per la realizzazione di muri di contenimento con altezze da mezzo metro a due
e quattro metri, con sviluppo per molti metri lineari e colonne in blocchetti
di tufo sino a due metri di altezza “(Tar Lazio, Roma, sez. II, n.2292
del 25 marzo 2000).
Indicazioni possono essere tratte dall’art.878 c.c.. E’ muro di
cinta, per il quale non opera l’obbligo della distanza di tre metri dal
confine (art.873 c.c.), quello che non ha un’altezza superiore a tre metri.
La suprema Corte di Cassazione (15 giugno 2001 n.8144) in ipotesi in cui, a
fronte di fondi a dislivello, il muro di cinta attui anche “una funzione
di sostegno e contenimento del terrapieno o della scarpata” ha ritenuto
possibile che detto muro adempia ad una doppia funzione (purchè quella
di contenimento non sia prevalente).
Rimane pur sempre non definito il parametro da utilizzare per considerare se
un intervento consistente in opere di “recinzioni, muri e cancellate”
sia di consistenza tale da rendere necessaria una preventiva concessione edilizia
e non sia riconducibile all’art.4, co.7, lett. c del D.L. 5 ottobre 1993
n.398.
Nella specie, come è dato leggere nella relazione redatta da un tecnico
di fiducia della parte ricorrente, è stato realizzato “un muretto”
che (e ciò non è contraddetto), secondo le indicazioni date in
memoria dalla controinteressata, ha la consistenza di una testa di mattone,
un’“altezza notevolmente inferiore ai tre metri” (per essere
nel punto massimo pari a ml.1,6) ed un fronte di ml.15.
Presi quali parametri l’altezza, lo spessore, la lunghezza e la funzione
prevalente, detto muro, unitamente al passo carrabile ed alla cancellata si
configurano come accessori alla costruzione principale; sono perciò soggetti
alla DIA e non è operativo l’obbligo del rispetto della distanza
legale dai confini di ml. 3 (ml. 5, in forza del regolamento comunale).
Diverso è il problema della destinazione del frustolo di terreno utilizzato
per l’intervento.
Divenuto efficace in seguito alla stipula della convenzione e la sua trascrizione
a cura del privato, il piano di lottizzazione costituisce strumento di dettaglio
equiordinato ed alternativo al piano particolareggiato.
E’ indubbio che il frustolo di terreno di cui è causa sia destinato
a verde pubblico (vedasi in tal senso la nota 31 ottobre 2003 n.34473 a firma
del vice-segretario generale del Comune di Macerata).
E’ anche indubitabile che l’intervento realizzato sia preordinato
ad un'oggettiva esigenza dell'edificio principale, funzionalmente e oggettivamente
inserito al servizio dello stesso, sfornito di autonomo valore di mercato e
tale da non consentire una sua destinazione autonoma e diversa da quella a servizio
dell’immobile cui accede.
La destinazione a verde pubblico di una zona ha la finalità di evitare
ulteriori espansioni degli insediamenti urbani e produttivi e significa soltanto
che la zona stessa non può essere destinata ad insediamenti residenziali
addensati o produttivi o commerciali o direzionali ma deve essere conservata
a verde. Detta destinazione non esclude la realizzazione di opere che si inseriscono
senza turbare o alterare la destinazione stessa. Nel specie non è, ad
avviso del Collegio, preclusa dalla destinazione a verde pubblico dell'area
la realizzazione di opere pertinenziali che non comportano l’utilizzo
di maggiori superfici e volumi (anche tecnici) e che sono a servizio di un edificio
abitativo esistente, data la sua limitata rilevanza sul piano urbanistico e
la sua inidoneità d’influire negativamente sull'assetto territoriale.
3.- Assorbita ogni dedotta questione di inammissibilità
per difetto di giurisdizione, d’irricevibilità per tardività
e per sua improponibilità, infondato è il capo di domanda volto
alla declaratoria di nullità del contratto stipulato tra i sig.ri Baleani
e la sig.ra Antonelli Marina e della delibera 13 settembre 2001 n.324 con la
quale la Giunta comunale ha autorizzato i signori Baleani, originari lottizzanti,
a cedere la pro-prietà del frustolo di terreno di mq 105,67 alla sig.ra
predetta Antonelli.
La destinazione a verde pubblico di un terreno impressa dalle previsioni di
un piano di lottizzazione e la successiva sua cessione gratuita al Comune, mediante
stipula di un atto (nella specie, peraltro, non adottato), fa solo entrare il
bene nel patrimonio del Comune, senza attribuirgli i caratteri che ne determinano
la collocazione nella categoria dei beni del patrimonio indisponibile, potendo
questa dipendere esclusivamente da un'effettiva e concreta destinazione a pubblico
servizio (Cassazione, sez. Civ., n.8743 del 9 settembre 1997).
Nella specie, il Comune, quale potenziale destinatario del bene, ma non ancora
proprietario, si è limitato ad incassare il prezzo della compravendita
avvenuta tra privati.
Infondato è conseguentemente l’assunto di avvenuta cessione tra
privati di un bene appartenente al demanio ed al patrimonio indisponibile del
Comune.
4.- Per le considerazioni che precedono, il
ricorso deve essere in parte dichiarato inammissibile, in parte deve essere
respinto.
Consequenziale è il rigetto della domanda di risarcimento del danno in
forma specifica.
Si ritiene equo compensare tra le parti le spese e gli onorari di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale delle
Marche in parte dichiara inammissibile, in parte respinge il ric. n.1045 del
2002. Respinge la domanda di risarcimento del danno.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità ammini-strativa.
Così deciso in Ancona, nelle camere di consiglio del
3 dicembre 2003 e del 14 gennaio 2004, con l’intervento dei Magistrati:
Dott. Giancarlo Giambartolomei - Presidente f.f., est.
Dott. Luigi Ranalli - Consigliere
Avv. Liana Tacchi - Consigliere
Pubblicata nei modi di legge, mediante deposito in Segreteria, il giorno –3 FEB. 2004
Ancona, –3 FEB. 2004
IL SEGRETARIO GENERALE
NOTA
Avv. Leonardo Bonechi
Il panorama giurisprudenziale in tema di denunzia
inizio attività, finora piuttosto frastagliato, sembra consolidarsi attorno
ai principi recepiti nella decisione in esame. Invero, già Consiglio
di Stato, Sez. VI, 4 settembre 2002, n. 4453, in www.giustizia-amministrativa.it,
nonché T.A.R. Liguria, Sez. II, 22 gennaio 2003, n. 113, in www.giustamm.it,
2003, n. 1 e T.A.R. Abruzzo, Sez. Pescara, 23 gennaio 2003 n. 197, in www.giustamm.it,
2003, n. 1, oltre che lo stesso T.A.R. Marche 4 febbraio 2003, n. 35, in www.giustizia-amministrativa.it,
avevano in precedenza negato la riconducibilità della denunzia di inizio
attività alla fattispecie del provvedimento tacito, preferendo inquadrarla
sistematicamente nell’ambito delle attività c.d. liberalizzate;
con la conseguenza che i poteri amministrativi prima attribuiti ed esercitati
in sede regolatoria, si collocano ora in quella della vigilanza e del controllo.
In contrario avviso, ed anzi in senso diametralmente opposto, TAR Veneto, Sez.
II, 20 giugno 2003, n. 3405, in www.giustamm.it , 2003, n. 6, ha invece affermato
che “la denuncia di inizio di attività (D.I.A.) non costituisce
un mero atto privato” bensì un 'titolo' edilizio vero e proprio,
in cui, non essendo prevista l’emanazione di alcun provvedimento, la domanda
tien luogo dell’autorizzazione. La D.I.A., quindi, altro non sarebbe che
una riedizione della vecchia autorizzazione tacita e cioè un titolo che
si forma silenziosamente, con il possesso di tutti i requisiti formali e sostanziali
prescritti dalla legge (nello stesso senso, T.A.R. Lombardia, Brescia, 1 giugno
2001, n. 397, in Urb. e Appalti, 2001, 1119, con nota di S. BINI, il rito del
silenzio applicato alla D.I.A.).
Diretta conseguenza della ricostruzione sostanziale della fattispecie la tutela
giurisdizionale dei terzi viene configurata in modo opposto nei due orientamenti.
Ed infatti, coerentemente con la negazione dell’atto implicito di assenso,
la decisione in esame rifiuta l’impugnabilità diretta della D.I.A.
ed individua nel rito del silenzio la tecnica di tutela appropriata. Il privato
danneggiato dall’attività contra legem di altro privato dovrebbe
dunque sollecitare la P.A. all’esercizio dei poteri repressivi e proporre
ricorso avverso l’eventuale persistente inerzia ovvero il rifiuto (nello
stesso senso si vedano anche TAR Lombardia, Brescia, 13 aprile 2002, n. 686,
in www.giustamm.it, 2002, n. 4 e TAR Campania, Napoli, Sez. I, 6 dicembre 2001,
n. 5272, in www.giustamm.it 2001, n. 12). All’opposto, il T.A.R. Veneto
ritiene non solo ammissibile la domanda di annullamento della D.I.A., ma anche
quella volta alla declaratoria di illegittimità del comportamento tenuto
dalla P.A. in merito alla D.I.A. e cioè la declaratoria di illegittimità
dell’omissione o dell’errata effettuazione (per travisamento dei
presupposti di fatto) del controllo preventivo che, se correttamente realizzato,
avrebbe dovuto condurre all’inibizione dell’attività edilizia.
Sotto il profilo della tutela giurisdizionale sembra opportuno segnalare, sia
pure nel contesto dell’orientamento fatto proprio dalla decisione in epigrafe,
l’esistenza di alcune divergenze. Invero TAR Liguria, sez. II, 22 gennaio
2003, cit. e T.A.R. Abruzzo, Sez. Pescara, 23 gennaio 2003 cit. (ma in termini
analoghi si veda anche TAR Puglia, Bari, Sez. II, 13 novembre 2002, n. 4950,
in www.giustamm.it 2003, n. 1), sembrano ritenere ammissibile anche un’azione
di mero accertamento che prescinde dalla tecnica di tutela tipica del rito del
silenzio: “il terzo che ritenga di essere leso da una denuncia di inizio
di attività è legittimato ad agire avverso il silenzio tenuto
dall’amministrazione, sulla scorta di un giudizio di cognizione tendente
all’accertamento della insussistenza dei requisiti e dei presupposti fissati
dalla legge per la libera intrapresa della attività edilizia, e quindi
della illegittimità del silenzio medesimo. A tal fine, nei confronti
dell’amministrazione che abbia omesso di esercitare il suo potere inibitorio
entro il termine decadenziale fissato dalla legge, il terzo può esercitare
un’azione di accertamento circa la legittimità di tale comportamento
(con ogni conseguenza sulle opere già eseguite, in caso di accoglimento
del ricorso), a cui è intimamente connessa un’azione risarcitoria,
ove ne ricorrano i presupposti, ed è strumentalmente collegata un’ulteriore
azione cautelare per assicurare interinalmente, in presenza di un pregiudizio
grave ed irreparabile, gli effetti della decisione sul ricorso” (T.A.R.
Liguria, Sez. II., 22 gennaio 2003, cit.).
In dottrina si vedano in punto di tutela giurisdizionale, V. PARISIO, I silenzi
della Pubblica Amministrazione, Milano, Giuffrè, 1996, 205 e segg; R.
DE NICTOLIS-V.POLI, I titoli edilizi nel testo unico e nella legge obiettivo,
Milano, Giuffrè, 2003, 186 e segg. D. LAVERMIOCCA- D. LOGOZZO, La denuncia
di inizio attività nell’edilizia, Milano, IPSOA, 2002, 191 e segg.;
A. ABBAMONTE, Autorizzazione e denuncia di inizio di attività edilizia,
Milano, Giuffrè, 2000, 199 e segg;
