1. Contratti della PA – Offerte anomale – Valutazione – Rinnovazione a seguito della sospensione in sede cautelare del provvedimento di esclusione per anomalia dell’offerta – Nuova richiesta di giustificazioni – Necessità – Esclusione
   
   
2. Contratti della PA – Offerte anomale – Valutazione – Rinnovazione a seguito della sospensione in sede cautelare del provvedimento di esclusione per anomalia dell’offerta – Nuova richiesta di giustificazioni – Violazione del principio della parità delle condizioni tra i concorrenti - Sussiste
   
   
3. Contratti della PA – Offerte anomale – Giudizio sulla anomalia dell’offerta – Sindacabilità in s. g. – Limiti
   
   
4. Contratti della PA – Offerte anomale – Valutazione – Possibilità della PA di avvalersi dei chiarimenti resi in relazione a voci di prezzo già oggetto di pertinente richiesta di giustificazioni per l’analisi di altre voci di prezzo non specificamente giustificate – Va ammessa se le voci di prezzo presentano identiche componenti di costo – Fondamento giuridico – Divieto di aggravio del procedimento
   
   
5. Contratti della PA – Offerte anomale – Valutazione in contraddittorio del 75% dell’importo dell’offerta – Obbligo – Non sussiste

In sede di rinnovazione della verifica di anomalia (disposta a seguito della sospensione in sede cautelare del provvedimento di esclusione), la stazione appaltante non deve richiedere nuove giustificazioni : la rinnovazione va infatti eseguita “ora per allora”, e cioè con riferimento allo stato di fatto e alle condizioni vigenti al momento dell’adozione del provvedimento di esclusione.

In sede di rinnovazione della verifica di anomalia, la stazione appaltante non deve richiedere nuove giustificazioni, violando, in difetto, il principio della parità di condizioni tra i concorrenti : la riapertura dei termini consentirebbe infatti alla ditta interessata di poter “giustificare” costi che altrimenti non sarebbe stata in grado di sostenere, o, al contrario, di non poter offrire giustificazioni che, in origine, avrebbe potuto validamente rappresentare.

In sede di verifica dell’anomalia dell’offerta le valutazioni della stazione appaltante circa l’adeguatezza delle giustificazioni rese sono sindacabili solo sul piano della logicità e della coerenza dell’iter motivazionale.

Per valutare l’attendibilità di alcune voci di prezzo non specificamente giustificate, la stazione appaltante può trarre elementi di giudizio dai preventivi predisposti dai fornitori in relazione ad altre voci di prezzo oggetto di pertinente richiesta di chiarimenti, nel caso in cui le une e le altre voci di prezzo presentino identiche componenti di costo. Tale modus agendi è pienamente corretto, in quanto rispettoso del divieto di aggravio del procedimento.

La stazione appaltante non è tenuta ad esaminare in contraddittorio il 75% dell’offerta sospettata di anomalia, essendo la percentuale del 75% riferibile solo alle c.d. “giustificazioni preliminari”, che vanno tenute distinte dalle spiegazioni che l’impresa fornisce, ex post, a dimostrazione della attendibilità della propria offerta.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione III

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1610/03, proposto da

ROMAGNOLI s.p.a. con sede in Milano, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Marco Napoli, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Milano, via Dante 16

contro

MM – METROPOLITANA MILANESE s.p.a. con sede legale in Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Guido Greco con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Milano, piazzale Lavater 5

e nei confronti di

TREDIL s.p.a con sede legale in Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Bruno Amadio e Stefano Bonatti con domicilio eletto presso il loro studio in Milano, via San Barnaba 32

per l’annullamento, previa sospensione
-del provvedimento del Consiglio di amministrazione di MM in data 27 marzo 2002, con il quale l’offerta presentata da Romagnoli è stata esclusa per anomalia dalla gara d’appalto per la realizzazione del parcheggio interrato di interscambio situato in Milano viale Caterina da Forlì e l’appalto è stato conseguentemente aggiudicato a Tredil s.p.a;
-di ogni altro atto ad esso preordinato, presupposto, conseguenziale e connesso, compreso il verbale della commissione di gara in data 14 marzo 2003, la relazione del responsabile delle operazioni di verifica, nonché il contratto eventualmente stipulato tra MM e Tredil;
nonché per la condanna
di MM al risarcimento del danno in forma specifica o, in subordine, per l’equivalente economico;
??e sui motivi aggiunti, proposti da ROMAGNOLI s.p.a., come sopra rappresentata e difesa
per l’annullamento
-della nota del 3 ottobre 2003 con la quale MM ha comunicato alla ricorrente di aver proceduto al riesame delle giustificazioni fornite dalla ricorrente “secondo i criteri desunti dall’ordinanza TAR Lombardia n.1045 del 25 giugno 2003”;
-della deliberazione del CdA del 23 settembre 2003 recante conferma dell’esclusione dell’offerta di Romagnoli dalla graduatoria di gara e della contestuale aggiudicazione in favore dell’odierna controinteressata;
-del verbale del CTIA del 28 settembre 2003;
-della relazione in merito al riesame delle giustificazioni fornite da Romagnoli nel corso della procedura preordinata alla valutazione di anomalia;
visto il ricorso notificato in data 6 giugno 2003 e depositato in data 12 giugno 2003;
visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;
visti i motivi aggiunti di impugnazione notificati in data 30 ottobre 2003 e depositati il 6 novembre 2003;
viste le memorie delle parti;
uditi alla pubblica udienza del 26 novembre 2003, relatore il cons. Domenico Giordano, l’avv. Maurizio Zoppolato, in delega, per la ricorrente, l’avv. Guido Greco per la MM, l’avv. Lorella Fumaroli, in delega, per la controinteressata;
visti gli atti tutti della causa;
ritenuto quanto segue in:

FATTO

1) Con bando inviato alla G.U.C.E. in data 1 agosto 2002 la Metropolitana Milanese s.p.a. (di seguito: MM), nell’esercizio dell’attività di gestione del sistema del trasporto metropolitano di Milano, ha indetto una gara di appalto, nella forma del pubblico incanto, per affidare i lavori di realizzazione di un parcheggio interrato di interscambio, per complessivi 399 posti auto, nel sottosuolo di viale Caterina da Forlì, in corrispondenza della stazione “Bande Nere” della linea 1 della Metropolitana di Milano.
Alla procedura, da aggiudicare con il criterio del massimo ribasso sull’importo base di euro 8.501.797,71 IVA esclusa, hanno preso parte 21 imprese, tra cui Romagnoli s.p.a e Tredil s.p.a. Nella seduta del 10 ottobre 2002, dopo l’esclusione di due concorrenti, il Comitato Tecnico Interdisciplinare Appalti (di seguito, per acronimo: CTIA) ha proceduto all’apertura delle offerte economiche delle 19 imprese ammesse, individuando la soglia di anomalia nella percentuale di ribasso del 26,148% e disponendo la trasmissione delle prime sette offerte della graduatoria (tra cui quella di Romagnoli, che presentava un ribasso del 27,210% e quella di Tredil con 26,500%) al responsabile del procedimento per le operazioni di verifica sulle offerte anomale.

2) Nelle sedute del 17 e 24 ottobre 2002, il CTIA definiva, su proposta del responsabile dell’area, i criteri e il metodo per la valutazione delle offerte sospettate di anomalia; si stabiliva, in particolare:
di individuare il ribasso percentuale applicato dai singoli concorrenti su ogni elemento di WBE (componenti d’opera), in rapporto all’omologo importo dedotto dal computo metrico elaborato da MM;
di selezionare, per i singoli concorrenti, i) voci differenziate di WBE per le quali risultasse esposto un ribasso particolarmente significativo, ii) voci comuni da utilizzare come elemento di raffronto tra le sette offerte, nonché iii) voci meritevoli di particolare approfondimento per la loro incidenza rispetto alla composizione globale dell’opera, per le quali i concorrenti avrebbero dovuto fornire un’analisi completa circa componenti di fornitura dei materiali, mano d’opera, mezzi d’opera, spese generali e utili di impresa.
Le operazioni di verifica condotte sulle offerte anomale sono state riepilogate nella relazione del responsabile in data 13 marzo 2003. Dalla stessa risulta che, dopo aver proceduto, in una prima fase, alla valutazione dei WBE individuati (per Romagnoli 14 voci corrispondenti al 28% dell’importo dell’appalto) e alla rilevazione delle relative incongruità, si è ritenuto necessario acquisire il computo metrico estimativo elaborato dalle imprese, per adempiere alla completa ricostruzione delle offerte.
In questa seconda fase, ristretta alle sole quattro concorrenti che hanno esibito la documentazione richiesta, l’esame ha interessato i 36 articoli di prezzo più significativi, per un importo pari al 78,58% del totale a base d’asta. L’analisi è stata condotta con il criterio del “prezzo limite” di accettazione, individuato –in base ai dati disponibili- nel secondo prezzo più basso delle quattro offerte da verificare o nel terzo prezzo più basso di tutte le offerte (comprese le tre già escluse); in forza di detto criterio, i prezzi inferiori a quello limite sono stati considerati sottostimati e la somma dei valori di sottostima ha determinato, per ogni offerta, il “deficit rispetto all’importo offerto”, senza possibilità di operare compensazioni tra le voci sottostimate e le altre componenti dell’offerta.
L’applicazione di tale criterio ha evidenziato per l’offerta Romagnoli una sottostima di circa 77.000 euro, riferita alla quasi totalità delle opere civili, alla maggior parte delle finiture e a metà degli impianti, in relazione alle voci: malta di protezione, impermeabilizzazione, portoni Rei 120, impianti; è risultato altresì che l’offerta medesima presentava, per le restanti voci di spesa, “una disponibilità residua (947.407 euro) relativamente scarsa”.
Quanto all’offerta Tredil, la relazione precisa che la stessa, pur esponendo una sottostima di circa 52.000 euro, ha evidenziato tuttavia riduzioni di costi per la presenza di due cantieri aperti in prossimità dell’area di intervento; secondo il responsabile del procedimento, le economie di scala derivanti da detta condizione risultano superiori al deficit riscontrato e tali da compensare la predetta sottostima.
Nella seduta del 14 marzo 2003 il CTIA ha recepito, e fatto propri, i risultati dell’istruttoria, disponendo l’esclusione dell’offerta Romagnoli (e delle altre cinque offerte) e proponendo l’aggiudicazione dell’appalto alla Tredil. Le conclusioni del CTIA sono state approvate con delibera 27 marzo 2003 del CdA di MM; di seguito, con nota in data 2 aprile 2003, MM comunicava a Romagnoli l’esito delle operazioni di gara e, in data 3 giugno 2003, provvedeva alla stipulazione del contratto con la società aggiudicataria.

2) Con il ricorso in epigrafe, Romagnoli ha impugnato i suindicati provvedimenti, esponendo le censure seguenti:
-incompetenza, per il rilievo che le operazioni di verifica dell’anomalia devono essere condotte da un organo collegiale, stante l’inidoneità di un organo monocratico a ponderare adeguatamente tutte le questioni connesse alla valutazione di anomalia;
-violazione dei principi generali in tema di anomalia, violazione dell’art.21 l.n.109/94 e dell’art.30 dir. 93/37 CEE, difetto di istruttoria e di motivazione; in quanto l’offerta Romagnoli è stata considerata anomala per una sottostima relativa ad una serie di voci (cappa impermeabilizzazione, portoni Rei) non fatte oggetto di richiesta di giustificazioni e senza considerare le giustificazioni che erano state rese per le voci “impianti”;
-violazione dei principi generali in tema di anomalia, illogicità manifesta, contraddittorietà, difetto di istruttoria e di motivazione; in quanto sono stati assunti a parametro di congruità i prezzi offerti dalle imprese sottoposte a verifica, che avrebbero dovuto invece formare oggetto di autonoma valutazione, nonché quelli casualmente indicati nelle offerte delle imprese già escluse. Ciò in applicazione del criterio rigido e automatico del “prezzo limite” e in mancanza di analisi tecniche sulla composizione del prezzo e sugli elementi giustificativi ad esso relativi, con il risultato di considerare congrui i prezzi superiori a quello più basso e di escludere la possibilità di bilanciare le presunte sottostime con le eccedenze, rispetto ai prezzi limite, delle altre componenti dell’offerta;
-violazione dei principi generali in tema di anomalia, eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria e di motivazione, illogicità manifesta ; per l’esiguità della sottostima rispetto al valore dell’appalto, tanto più a fronte dei margini di utile (4%) e per spese generali (10%) esposti nell’offerta Romagnoli;
-travisamento dei presupposti; Romagnoli, in relazione alla voce 21.15.10.5.a, ha offerto un prezzo (16,02) superiore a quello (8,93) risultante dal computo metrico MM, in quanto -sulla base di proprie valutazioni tecniche- ha ritenuto insufficiente lo spessore della membrana bituminosa di mm.2 prevista nel progetto MM e necessario invece l’impiego di una doppia membrana di mm.4. Tale profilo è stato trascurato dal responsabile MM, che ha confrontato prezzi riferiti a lavorazioni non omogenee; invece, a fronte del maggiore prezzo offerto da Romagnoli, MM avrebbe dovuto considerare anomali i prezzi offerti dagli altri concorrenti qualora avesse condiviso l’impostazione seguita dalla ricorrente, altrimenti avrebbe dovuto compensare il maggiore importo esposto da Romagnoli per la lavorazione di cui trattasi, con conseguente riduzione del deficit.
MM si è costituita in giudizio, controdeducendo con argomentata memoria difensiva, nella quale conclude per l’infondatezza delle censure esposte nel ricorso.
Anche TREDIL resiste al gravame, adducendo con memoria l’inammissibilità e l’infondatezza delle censure dedotte.

3) Nella camera di consiglio del 25 giugno 2003, la Sezione con ordinanza n.1045 ha accolto la domanda di sospensione cautelare osservando che: “la stazione appaltante è pervenuta al giudizio di anomalia senza aver adeguatamente valutato le documentate giustificazioni fornite dalla società ricorrente, circa la composizione dei prezzi offerti” e che “la procedura di verifica è stata condotta con metodo valutativo (criterio del prezzo limite) che esclude a priori la giustificabilità di costi inferiori e che sembra irragionevole rispetto al fine di accertare l’attendibilità dell’offerta in relazione al mercato virtuoso”.
In esecuzione dell’ordinanza, MM ha provveduto al riesame della congruità dell’offerta Romagnoli mediante l’analisi delle offerte dei fornitori e della documentazione presentata dall’interessata. In esito a tale verifica MM ha accertato una sottostima non giustificata di 380.674 euro pari al 6,6% dell’offerta complessiva Romagnoli (ovvero di 346.000 euro, pari al 6%, tenendo conto della riduzione del prezzo esposto per il diaframma di impermeabilizzazione). Sulla base di tali risultanze, il CdA, su proposta del CTIA, ha deliberato in data 23 settembre 2003 di confermare l’esclusione per anomalia dell’offerta Romagnoli e di confermare anche l’aggiudicazione della gara a Tredil.

4) Le nuove determinazioni MM sono state impugnate da Romagnoli con atto di motivi aggiunti, nel quale si espongono le censure seguenti:
-violazione e falsa applicazione dell’art.21, primo comma bis, l.n.109/94 e dell’art.30 dir. 93/37 CEE, irragionevolezza manifesta, contraddittorietà manifesta; si assume che:

• a) MM ha analizzato una parte dei prezzi a distanza di oltre un anno dalla presentazione delle giustificazioni, mentre il principio della temporaneità e ragionevolezza avrebbero dovuto consigliare il rinnovo della richiesta di giustificazioni, per non incorrere nella violazione del contraddittorio;
• b) l’analisi della voce 10.30.5.b è stata condotta con parametri ignoti e apodittici;
• c) la verifica si è concentrata su singole voci di costo, senza considerare le offerte di prezzo in aumento che ben avrebbero potuto bilanciare l’eventuale anomalia delle voci esaminate;
• d) sono state sottoposte ad analisi nuove voci di prezzo in un primo tempo considerate congrue da MM e mai fatte oggetto di richiesta di chiarimenti, per di più estendendo a tali voci dati desunti da preventivi afferenti a lavorazioni non strettamente pertinenti;
• e) MM ha limitato la verifica al 45% dell’importo a base d’asta, così disattendendo la regola secondo cui la verifica dell’anomalia deve interessare le voci di prezzo che concorrono a formare un importo non inferiore al 75% dell’importo posto a base di gara.

Il ricorso e l’atto di motivi aggiunti contengono anche la richiesta di condanna di MM al risarcimento in forma specifica o, in subordine, per equivalente.
Le parti resistenti hanno replicato con memorie.
La ricorrente ha depositato una memoria conclusiva con la quale insiste per l’accoglimento del gravame.
All’udienza odierna, dopo la discussione delle parti, la controversia veniva affidata al Collegio, che la decideva come da dispositivo pubblicato.

DIRITTO

1. Il ricorso introduttivo del giudizio si dirige avverso gli atti con i quali il CdA di MM, dopo aver escluso per anomalia l’offerta presentata dalla società ricorrente, ha aggiudicato alla società controinteressata la gara di appalto per i lavori di realizzazione di un parcheggio interrato di interscambio.
   In via preliminare, e in accoglimento dell’eccezione formulata sul punto dalla resistente MM, si deve dare atto che i provvedimenti impugnati con il ricorso sono stati sostituiti e superati dalla sopravvenuta deliberazione CdA 23 settembre 2003, e dagli atti istruttori ad essa presupposti. Le nuove determinazioni, benché assunte in esito alla fase cautelare innestata nell’attuale giudizio, rivestono autonoma valenza sostanziale, quale denotata dalla rinnovata istruttoria e dalle rinnovate valutazioni circa i presupposti di fatto e di diritto rilevanti nella vicenda.
   Deve quindi ritenersi venuto meno ogni interesse della ricorrente all’annullamento dell’iniziale atto di esclusione 27 marzo 2003, posto che esso è stato rimosso e sostituito dal nuovo provvedimento con il quale, in esito al riesame delle analisi fornite da ROMAGNOLI s.p.a, è stata deliberata l’esclusione per anomalia dell’offerta ed è stata disposta la riaggiudicazione della gara in favore di TREDIL s.p.a.
   Avverso la nuova deliberazione la ricorrente è insorta con il ricorso per motivi aggiunti, sui quali deve ora concentrarsi l’attenzione del Collegio, previa declaratoria di improcedibilità del ricorso introduttivo, per sopravvenuta carenza di interesse all’annullamento degli atti con esso impugnati.
   
   
2. I motivi aggiunti espongono, in unica rubrica, plurimi profili di censura che devono essere esaminati singolarmente.
   
   
3. Con il primo motivo, riferito alla valutazione delle voci di prezzo fatte oggetto di giustificazioni, la ricorrente censura il criterio seguito dalla stazione appaltante, che ha stabilito di utilizzare le giustificazioni rese dall’interessata in occasione della precedente verifica, senza rinnovare la richiesta. Si assume che tale metodo contrasta con il carattere di temporaneità della valutazione, non consentendo di tenere conto delle modifiche dei prezzi intervenute medio tempore.
   La censura non è fondata.
   La sospensione in sede cautelare dell’originario provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara ha riaperto il procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta, da condurre nel rispetto delle statuizioni contenute nella pronuncia cautelare.
   Analogamente a quanto avviene in caso di annullamento conseguente al giudicato, la rinnovazione deve essere eseguita “ora per allora”, e cioè con riferimento allo stato di fatto e alle condizioni vigenti nel momento in cui era stato adottato l’atto originario fatto oggetto della sospensione in sede cautelare, e con effetto almeno in parte retroattivo.
   Ciò anche per assicurare la funzione ripristinatoria della situazione giuridica del ricorrente che impone di cristallizzare alla data della pronuncia la situazione valutabile successivamente dall’amministrazione, che è tenuta a provvedere, mediante le opportune correzioni, con modalità conferenti alla situazione corrispondente a quella che si sarebbe verificata tenendo presenti le condizioni esistenti al momento nel quale l’atto sospeso venne adottato.
   Diversamente, come osservano esattamente le difese resistenti, la riapertura dei termini consentirebbe all’impresa interessata di poter beneficiare del miglioramento delle condizioni del mercato, ponendola così in condizione di giustificare costi che altrimenti non sarebbe stata in grado di sostenere, o al contrario, in caso di sopravvenuti mutamenti sfavorevoli, quali ad esempio il decadere degli sconti già ottenuti dai fornitori o l’insorgenza di altre contingenze incidenti negativamente sul valore dell’offerta, esporrebbe l’impresa medesima a non poter offrire giustificazioni che, in origine, avrebbe potuto invece validamente rappresentare.
   In entrambi i casi, con un’evidente violazione della regola che impone di assicurare la parità delle condizioni tra i concorrenti.
   Se da un lato deve quindi escludersi la sussistenza dell’obbligo della stazione appaltante di rinnovare la richiesta di giustificazioni per tenere conto delle sopravvenute condizioni di mercato, dall’altro va comunque rilevata la genericità della censura formulata dalla ricorrente.
   Questa, infatti, si è limitata ad osservare che il decorso del tempo avrebbe inficiato “la credibilità e la sostenibilità della verifica”, senza tuttavia farsi carico di precisare, mediante la segnalazione di dati anche solo indiziari, quali fossero le favorevoli condizioni sopravvenute che la stazione appaltante avrebbe dovuto considerare.
   In tale quadro, caratterizzato dalla mancata indicazione di elementi che consentissero raffronti significativi circa i risparmi realmente conseguibili pur a fronte della notoria incidenza del fenomeno inflattivo sul tenore dei costi, deve concludersi per l’infondatezza del motivo.
   
   
4. Con il secondo profilo di censura si assume che l’analisi della voce 10.30.5.b (diaframmi SP cm.60) sarebbe stata condotta con parametri del tutto ignoti e apodittici, nonché privi di attinenza con le giustificazioni rese dalla ricorrente e in contrasto con il criterio adottato dalla stessa amministrazione di considerare congrui i prezzi indicati dai fornitori di ROMAGNOLI.
   La doglianza è infondata.
   Giova premettere che, per giurisprudenza consolidata, le valutazioni della stazione appaltante circa l’adeguatezza delle giustificazioni sul piano tecnico - economico è espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo sul piano della logicità e della coerenza dell’iter motivazionale, oltre che in relazione alla veridicità dei presupposti di fatto presi in considerazione.
   Nel caso di specie non risultano configurabili detti sintomi estrinseci di un non corretto uso del potere discrezionale da parte dell’amministrazione.
   Ed invero, come risulta dalla pagina 1 delle giustificazioni, la ricorrente ha indicato per la voce considerata il prezzo unitario di 80,70, suddiviso nelle componenti: materiali, mano d’opera e mezzi di sollevamento, oltre a spese generali e utile d’impresa. Per documentare il valore esposto, ha rinviato all’allegato n.1 costituito dal preventivo del fornitore del materiale di lavorazione (calcestruzzo), senza alcuna ulteriore precisazione.
   Da detta documentazione risulta, quindi, che la ricorrente ha omesso di dimostrare la congruità del costo unitario (indicato in 10,58) della componente “mezzi di sollevamento”, che pure rappresentava uno degli elementi significativi ai fini dell’analisi della voce in questione, la cui rilevanza è denotata dall’incidenza della lavorazione (5,6%) sul valore complessivo dell’appalto.
   A fronte di detta omissione, che già avrebbe potuto giustificare un giudizio di inattendibilità della corrispondente offerta per i margini di aleatorietà connessi a tale indeterminatezza, la stazione appaltante ha provveduto, in base a valutazioni tratte dalla propria esperienza, all’autonoma valorizzazione dell’elemento in questione, pervenendo alla determinazione del costo unitario (24,80) della lavorazione, che richiede, come precisato nelle note esplicative contenute nella scheda allegata alla relazione, lo “scavo e getto paratie” da parte di ditta specializzata.
   L’analisi MM, che comprende anche il costo (4,41) dei “materiali per cordoli” non considerati nell’offerta ROMAGNOLI, ha condotto alla determinazione del costo unitario complessivo di 99,677 per la voce in questione, che evidenzia una differenza rilevante dal valore (80,70) indicato dalla ricorrente.
   La ricostruzione del prezzo operata da MM, contrariamente all’assunto della ricorrente, risulta eseguita in applicazione di criteri valutativi che la stazione appaltante, in mancanza di indicazioni provenienti dall’impresa, ha autonomamente tratto dal mercato di riferimento, pervenendo al giudizio di inattendibilità del prezzo dichiarato.
   In tale quadro, l’insufficienza, sotto il profilo considerato, dei chiarimenti dati circa la lavorazione in discussione, è ragione di legittimità del giudizio negativo espresso dalla stazione appaltante, le cui valutazioni tecnico-discrezionali non appaiono perciò inficiate da illogicità o difetto d’istruttoria (cfr. CdS, V 7 novembre 2003 n.7112).
   
   
5. Un successivo mezzo di censura denuncia che MM ha trascurato di valutare le altre voci oggetto di giustificazione che avrebbero potuto compensare l’eventuale anomalia delle voci di prezzo considerate.
   Nemmeno questo motivo ha fondamento.
   Dalla relazione MM (cfr. pag.6) risulta che la sottostima ritenuta non giustificata di 380.674 euro è stata ridotta a 346.000 euro per effetto del riconoscimento della sovrastima (pari a circa 34.000 euro) del costo esposto da ROMAGNOLI per la impermeabilizzazione (voce 21.15.10.5.a). Dal che si evince che la stazione appaltante ha praticato l’invocata compensazione con riguardo all’unica lavorazione che, risultando sovrastimata rispetto ai parametri di riferimento, poteva consentire siffatta operazione.
   Quanto alle altre offerte di prezzo oggetto di giustificazione, la prospettazione di parte ricorrente non supera la soglia di una evidente genericità, non avendo la ricorrente puntualmente indicato, a confutazione dei dati risultanti dagli atti, quali voci della propria offerta risultassero sovrastimate e, come tali, idonee a compensare in termini economici il deficit rilevato dall’amministrazione.
   In ogni caso, l’inattendibilità della censura emerge dal prospetto allegato alla relazione (doc.20 prod.MM), che riproduce l’esito del confronto delle voci analizzate; da esso si evince che tutti i prezzi unitari esposti da ROMAGNOLI sono risultati inferiori a quelli determinati dalle analisi MM (solo per la voce 11.45.5.c. ferro per paratie, il prezzo ROMAGNOLI -pari a 0,542- è stato confermato da MM). Tutte queste voci hanno quindi concorso alla formazione del giudizio di incongruità dell’offerta, il che esclude la possibilità di reperire in esse occasione per l’invocato bilanciamento.
   
   
6. Con altro profilo di censura la ricorrente sostiene l’illegittimità della procedura, per violazione del principio del contraddittorio, in quanto la verifica della congruità dell’offerta ha interessato anche alcune voci di prezzo mai fatte oggetto di specifica richiesta di chiarimenti e in relazione alle quali la stazione appaltante ha inammissibilmente ritenuto di poter trarre elementi di giudizio dai preventivi predisposti dai fornitori in relazione ad altre lavorazioni.
   La doglianza non è condivisibile.
   Al riguardo occorre considerare che il bando di gara stabiliva, al punto 8, che “la lettera di offerta dovrà essere corredata delle giustificazioni relative alle voci di prezzo più significative richieste dalla normativa vigente.” A tal fine ai concorrenti era richiesta la presentazione di una scheda giustificativa dell’importo offerto, da compilare in conformità al modello “E” allegato al bando di gara, con l’indicazione analitica dei prezzi relativi alle singole categorie di opere che compongono gli interventi oggetto dell’appalto, ma con facoltà di integrare i dati riportati sulla predetta scheda mediante l’apporto di analisi più dettagliate e di ogni altra documentazione che le imprese avessero ritenuto utile a giustificare il ribasso offerto.
   In sede di gara, dopo la richiesta di analisi dei prezzi riferiti a voci specificamente individuate come particolarmente sospette, perché interessate da ribassi elevati rispetto ai parametri stimati da MM ovvero per la loro incidenza sul valore complessivo dell’opera, l’amministrazione ha convocato la ricorrente al fine di procedere “alla verifica in contraddittorio prevista dall’art.21 c.1 bis l.n.109/94” e per acquisire ulteriori elementi di giudizio circa la congruità delle offerte. Inoltre, con nota in data 11 febbraio 2003, ha richiesto alla stessa la presentazione del computo metrico estimativo completo, elaborato dall’impresa per la determinazione del ribasso proposto, precisando che detta documentazione integrativa si rendeva necessaria per ultimare l’analisi dell’offerta, che ha in definitiva interessato gli articoli più significativi, per quantità corrispondenti al 78,58% del totale a base d’asta.
   Da ultimo, con nota 3 luglio 2003, MM ha informato la società che avrebbe proceduto alla riapertura del procedimento di verifica dell’anomalia, in tal modo ponendo l’interessata nelle condizioni di presentare eventuali e ulteriori giustificazioni integrative.
   In tale quadro, non sembra proprio che possa imputarsi alla stazione appaltante di non aver considerato le esigenze del contraddittorio con l’impresa sottoposta al giudizio di anomalia, cui sono state offerte ripetute occasioni per indicare elementi a sostegno dell’attendibilità dell’offerta nel suo complesso e nei vari elementi di prezzo proposti, senza che mai le fosse precluso di esporre più ampie spiegazioni.
   Neppure può fondatamente sostenersi che detto giudizio sia stato condotto con modalità arbitrarie, né che si sia formato su dati non congruenti con le voci analizzate.
   Al riguardo il Collegio condivide le osservazioni che sul punto sono state esposte dalle parti resistenti. Ed invero, dalla documentazione in atti risulta che le voci per le quali non sono state richieste giustificazioni mirate presentano componenti identiche a quelle oggetto di pertinente richiesta, per cui MM, ai fini dell’analisi dei costi relativi alle voci non specificamente giustificate, ha potuto avvalersi dei dati risultanti dai preventivi dei fornitori dei materiali (fondamentalmente: calcestruzzo e ferro) utilizzati nelle lavorazioni oggetto di giustificazioni.
   Al Collegio tale modus procedendi, che risulta ispirato al pieno utilizzo delle informazioni disponibili per evitare un’inutile duplicazione di dati già acquisiti, appare rispettoso del divieto di aggravio del procedimento e pienamente corretto, dovendosi escludere che il giudizio della stazione appaltante si sia formato senza il concorso partecipativo dell’impresa, avendo invece trovato radice negli elementi e nei dati da questa esibiti.
   
   
7. Con l’ultimo profilo di doglianza si assume che, in violazione della soglia del 75% prevista per legge, il giudizio di anomalia è scaturito da una verifica riferita a voci di prezzo che raggiungono solo il 45,2% dell’importo a base d’asta.
   Anche questo motivo deve essere disatteso.
   Come si precisato in occasione dell’esame della precedente censura, l’indagine condotta da MM si è sviluppata attraverso l’acquisizione di giustificazioni preliminari e di successive integrazioni documentali, che hanno garantito a MM l’analisi dettagliata della totalità delle voci di prezzo che compongono l’offerta ROMAGNOLI. Le successive verifiche eseguite in sede di riesame si sono poi concentrate sugli articoli più rilevanti (cls, casseri, ferro) che costituiscono il 45% del valore complessivo a base d’asta; ne è risultata una sottostima complessiva di € 346.000, misura che supera ampiamente l’utile di impresa, indicato dalla stessa ROMAGNOLI in € 201.773.
   Tali modalità procedurali devono ritenersi legittime, in quanto, come recentemente affermato, “l’esigenza di globalità del giudizio di affidabilità della proposta contrattuale resta assicurata proprio dall’esame preliminare ed analitico della composizione economica dell’offerta, nella misura prescritta dalla legge, senza che il relativo interesse ad una cognizione complessiva della stessa riceva alcun pregiudizio dalla limitazione della successiva verifica in contraddittorio ad una percentuale delle voci inferiore al 75%” (cfr. CdS V 18 febbraio 2003 n.863).
   Da qui la conclusione che è conforme al dettato legislativo la riduzione dell’ambito oggettivo della verifica istruttoria alle sole voci di prezzo che, in esito al primo esame della proposta complessiva, si siano rivelate dubbie e suscettibili di particolare attenzione.
   
   
8. Infine non è ravvisabile un interesse della ricorrente ai profili di censura in merito all’illegittimità della valutazione positiva delle giustificazioni offerte dalla società aggiudicataria, posto che, assodata nei termini esposti la legittimità dell’esclusione della società ROMAGNOLI., nessuna utilità deriverebbe a questa dall’esclusione del concorrente risultato aggiudicatario.
   E’ infatti evidente che l’eventuale accoglimento di tale motivo non le consentirebbe di conseguire l’aggiudicazione invocata.
   
   
9. In conclusione il ricorso principale deve dichiararsi improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, mentre il ricorso per motivi aggiunti, con l’unita domanda risarcitoria deve essere respinto, per l’infondatezza delle censure dedotte.
   Sussistono comunque giustificati motivi per disporre la compensazione integrale delle spese tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, terza Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 1610/2003, così dispone:
-dichiara improcedibile il ricorso in epigrafe;
-respinge il ricorso per motivi aggiunti;
-respinge la domanda di condanna al risarcimento danni con esso proposta;
-compensa le spese.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano il 26 novembre 2003 in camera di consiglio con l’intervento dei magistrati:
Italo Riggio - presidente
Domenico Giordano - cons.est.
Daniele Dongiovanni - primo ref.

NOTA REDAZIONALE

La controversia in esame trae origine dal ricorso proposto da una Società la cui offerta era stata esclusa per anomalia dalla gara indetta per la realizzazione di un parcheggio interrato. Il giudizio di anomalia dell’offerta era stato censurato in relazione al criterio utilizzato dal commissario di gara per esaminare le offerte ritenute non remunerative.
Trattavasi del c.d. criterio del prezzo-limite, vale a dire un criterio matematico che, partendo da un valore medio di tutte le offerte – ritenuto teoricamente congruo – permetteva di rilevare, per i singoli prezzi, degli scostamenti più o meno alti, che venivano considerati antieconomici se superavano una determinata fascia di tolleranza.
Il Tribunale adito, chiamato a pronunciarsi sulla istanza cautelare proposta unitamente al ricorso, ha convenuto con il ricorrente sul carattere illegittimo del metodo valutativo impiegato: e ciò perché escludeva a priori la giustificabilità di costi inferiori (in palese violazione del principio del contraddittorio) e sembrava irragionevole rispetto al fine di accertare l’attendibilità dell’offerta in relazione al mercato virtuoso.
Il TAR ha altresì censurato il giudizio di anomalia in ragione dell’omessa valutazione, da parte della stazione appaltante, delle documentate giustificazioni fornite dalla Società ricorrente circa la composizione dei prezzi.
In esecuzione del provvedimento cautelare concesso, la stazione appaltante ha dunque provveduto al riesame della congruità dell’offerta, abbandonando il criterio contestato e valutando correttamente i documenti giustificativi esibiti.
In esito a tale verifica la stazione appaltante ha di nuovo ravvisato una sottostima dell’offerta non giustificata e ne ha quindi confermato l’esclusione per anomalia, con provvedimento che è stato censurato con atto di motivi aggiunti.
La ricorrente ha innanzitutto contestato la decisione della stazione appaltante di utilizzare – quale parametro di valutazione della congruità dell’offerta – le giustificazioni rese in occasione della precedente verifica. Ha dedotto altresì sia la violazione del principio del contraddittorio (a causa della valutazione di voci di prezzo non oggetto di richiesta di chiarimenti), sia la violazione del principio che impone di valutare l’offerta nel suo complesso (per essere il giudizio di anomalia scaturito da una verifica riferita a voci di prezzo corrispondenti solo al 45,2% dell’importo a base d’asta).
Il TAR ha disatteso le censure avversarie, affermando alcuni principi che si reputano degni di nota.
Con riferimento alla prima censura il Tribunale meneghino si è pronunciato nel senso della piena legittimità dell’operato della Amministrazione. Secondo il TAR Lombardia la stazione appaltante, nella fase di rinnovo della verifica di anomalia, non deve richiedere nuove giustificazioni, in quanto il riesame deve compiersi “ora per allora”, analogamente a quanto avviene in caso di annullamento conseguente al giudicato (cfr. TAR Lombardia, Sez. III, 16 ottobre 2003 n. 4796).
Ad ammettere il contrario, si consentirebbe alla ditta interessata:
- di poter “giustificare” alcune o tutte le voci che prima non era “oggettivamente” in grado di giustificare: e ciò grazie al possibile miglioramento delle condizioni di mercato, alla sopravvenuta possibilità di ottenere dei forti sconti dai fornitori od ancora a sopraggiunte economie di scala;
- ovvero di non poter più “giustificare” alcuni o tutti i costi: e tanto a causa della temporanea difficoltà di reperire il materiale sul mercato e di godere dei medesimi sconti praticati dai fornitori, della sopravvenuta impossibilità di avvalersi di particolari condizioni favorevoli o di beneficiare delle precedenti economie di scala.
Nell’uno e nell’altro caso, l’impresa assoggettata a verifica verrebbe, a seconda dei casi, favorita o penalizzata, a scapito o - a vantaggio - delle altre partecipanti, con una evidente violazione del principio della parità di condizione tra i concorrenti.
Per ciò che concerne, poi, le altre censure, il TAR Milano ha innanzitutto ritenuto rispettoso del principio del contraddittorio l’operato della stazione appaltante laddove ha desunto la non congruità di alcune voci di prezzo (quelle per le quali non erano state richieste specifiche giustificazioni) dai documenti giustificativi resi in relazione ad altre lavorazioni.
È stata dunque esclusa la fondatezza della doglianza prospettata sul punto, in considerazione del fatto che le voci in questione presentavano le medesime componenti di costo. L’identità delle componenti e l’ampiezza delle informazioni ricevute avevano infatti consentito alla amministrazione di delineare un quadro completo dell’offerta : la richiesta di ulteriori chiarimenti sarebbe stata pertanto non rispettosa del divieto di aggravio del procedimento.
Infine, il TAR ha rigettato anche l’ulteriore censura, affermando il principio, ribadito di recente anche dal Consiglio di Stato (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 18 febbraio 2003 n. 863), secondo il quale il giudizio di accettabilità dell’offerta (o viceversa di inaccettabilità) può prescindere da una verifica della totalità delle voci tutte le volte in cui gli elementi disponibili già consentano di concludere in senso favorevole o sfavorevole circa l’affidabilità dell’offerta stessa. Ne consegue, come necessario corollario, che l’Amministrazione non deve estendere la verifica al 75% dell’offerta, essendo tale percentuale riferibile solo alle c.d. “giustificazioni preliminari”, che vanno tenute distinte dalle spiegazioni che l’impresa fornisce, ex post, a dimostrazione della attendibilità della propria offerta.
L’impostazione sopra delineata trova conferma, peraltro, nella sentenza della Corte di Giustizia del 27 novembre 2001 che, nel prescrivere come obbligatoria la verifica in contraddittorio delle offerte che appaiono anormalmente basse, non ne individua l’ambito oggettivo, limitandosi unicamente a prevedere che le amministrazioni appaltanti sono tenute a chiedere per iscritto “precisazioni sugli elementi dell’offerta sospettata di anomalia che abbiano concretamente dato luogo a dubbi da parte sua”, valutando successivamente “l’offerta in relazione alle giustificazioni fornite dall’offerente interessato in risposta a tale richiesta”(punto 51 della sentenza).
Le verifiche devono essere condotte, dunque, in funzione delle voci del prezzo che vengono reputate “sospette”. D’altronde non avrebbe senso richiedere chiarimenti su elementi del prezzo che appaiono remunerativi ed affidabili : si prolungherebbero i tempi di definizione del sub-procedimento in questione, frustrando l’esigenza di semplificazione sottesa al meccanismo delle giustificazioni preliminari.