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T.A.R. LAZIO, SEZ. II bis - sentenza 3 marzo 2004 n. 2033
Pres. Giulia, Est.
Conti; Mura ed altri (Avv. Leoni) c. Comune di Pomezia (Avv. Aquino)

Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi e condono - Istanza di concessione edilizia in sanatoria presentata ex art.13 della Legge n. 47/1985 relativamente ad opere eseguite in parziale difformità dalla concessione edilizia – Silenzio serbato dal Sindaco sull’istanza – E’ illegittimo – Impugnazione del silenzio previa notificazione della diffida prevista ex art.25 DPR 3/57 – Non occorre
Processo – Giudizio sul silenzio dell’amministrazione – Natura giuridica – Conoscibilità della fondatezza della pretesa sostanziale nel giudizio sul silenzio - Esclusione

1. La qualificazione legale tipica del comportamento omissivo del Sindaco – che rende conseguentemente superflua la sua ulteriore formalizzazione mediante il procedimento di cui all’art. 25 del D.P.R 10.1.1957 n. 3 - costituisce il presupposto per l’immediata tutela avanti al giudice amministrativo onde ottenere la declaratoria dell’obbligo di pronunciarsi espressamente in ordine alla conformità o meno alla vigente regolamentazione urbanistico-edilizia delle opere realizzate in difetto o difformità rispetto del prescritto titolo abilitativo. La sussistenza di una posizione differenziata di interesse legittimo alla conclusione, con un’esplicita determinazione del procedimento di sanatoria degli abusi edilizi disciplinato dall’art. 13 della legge n. 47/1985, è avvalorata dalla sopravvenuta disciplina dettata dall’art. 2 della legge 7.8.1990 n. 241. E’ noto che detta disposizione stabilisce che, sia nell’ipotesi di procedimento iniziato d’ufficio, che in quello attivato su istanza di parte, “la pubblica amministrazione ha il dovere di concluderlo con un provvedimento espresso”. Ciò comporta, sul piano processuale, la possibilità del privato di tutelare l’interesse all’adozione dell’atto conclusivo del procedimento, al fine di ottenere una pronuncia che accerti la violazione di tale dovere e che ponga a carico all’Amministrazione l’obbligo specifico di pronunciarsi.

2. In linea con la decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n.1 del 9.1.2002, il giudizio avente ad oggetto il “silenzio” dell’amministrazione, quale oggi disciplinato dall’art.21 bis della legge 6.12.1971 n.1034, aggiunto dall’art.2 della legge 21.7.2000 n.205, è volto ad accertare unicamente la violazione dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere sull’istanza di un soggetto tendente a sollecitare l’esercizio di un pubblico potere; con la conseguenza che resta estranea al predetto giudizio la conoscibilità della fondatezza della pretesa sostanziale.

MURA Vinvenzo e NATI Flavia, rappresentati e difesi dall’avv. Lucio Leoni e domiciliati ex lege (art. 35, secondo comma R.D. 26.6.1924 n. 1054) presso la Segreteria di questo T.A.R..

il Comune di POMEZIA, in persona del Sindaco pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Aquino e domiciliato ex lege (art. 35, secondo comma R.D. 26.6.1924 n. 1054) presso la Segreteria di questo T.A.R..

PER L'ANNULLAMENTO
del silenzio-rigetto formatosi sull’istanza di concessione edilizia in sanatoria presentata ai sensi dell’art.13 della Legge n. 47/1985 in data 5.8.2003, prot. com. n. 34104, relativamente ad opere eseguite in parziale difformità dalla concessione edilizia, con conseguente dichiarazione dell’obbligo del Comune di Pomezia a pronunciarsi espressamente sull’istanza; nonché di ogni altro atto ad esso connesso, presupposto e/o consequenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la memoria di costituzione in giudizio del Comune di Pomezia;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla camera di consiglio del 29 gennaio 2004 il consigliere Renzo Conti;
Uditi, altresì, l’avv. A. Di Battista (su delega) e l’avv. A. Aquino.
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

Con il ricorso in trattazione, notificato il 1°.12.2003 e depositato il successivo 23 dicembre, parte ricorrente espone:
- di essere proprietaria di un immobile sito nel Comune di Pomezia, Via Afrodite n. 15/D, realizzato in virtù di concessione edilizia n. 113/97;
- che in data 19.6.2003 il Comune di Pomezia notificava agli istanti ordinanza n. 121 del 17.6.2003 di demolizione e rimessione in pristino di alcune opere ritenute in contrasto con la concessione edilizia;
- che, in data 5.8.2003, prot. com. n. 34104, presentava presso il Comune di Pomezia istanza di sanatoria ex art. 13 della legge n. 47/85, in merito alla quale, però, l’Amministrazione illegittimamente rimaneva silente per i 60 giorni previsti dalla medesima norma;
- che, conseguentemente, deve ritenersi formato il silenzio-rigetto sulla proposta istanza.

Ciò esposto, impugnano il predetto silenzio-rigetto, deducendo al riguardo i seguenti motivi di gravame, così dai medesimi ricorrenti paragrafati:

Si è costituito per resistere il Comune di Pomezia, il quale ha opposto l’inammissibilità e comunque l’infondatezza del gravame..
La causa è stata, quindi, chiamata e posta in decisione alla camera di consiglio del 29 gennaio 2004, secondo il nuovo rito di cui all’art.21 bis della legge n.1034/1971 introdotto dalla legge n.205/2000.

Il ricorso è diretto contro il silenzio-diniego serbato dal Comune di Pomezia sulla domanda di concessione edilizia presentata, in data 5.8.2003, prot. com. n. 34104, dalla odierna parte ricorrente ai sensi dell’art. 13 L. 28.2.1985 n. 47.
Giova preliminarmente precisare che, come si è espressa l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con decisione n.1 del 9.1.2002 (cfr.C.d.S., V, 10.4.2002), condivisa dal collegio, il giudizio avente ad oggetto il “silenzio” dell’amministrazione, quale oggi disciplinato dall’art.21 bis della legge 6.12.1971 n.1034, aggiunto dall’art.2 della legge 21.7.2000 n.205, è volto ad accertare unicamente la violazione dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere sull’istanza di un soggetto tendente a sollecitare l’esercizio di un pubblico potere; con la conseguenza che resta estranea al predetto giudizio la conoscibilità della fondatezza della pretesa sostanziale.
Ciò nella considerazione che nello speciale rito processuale introdotto dal richiamato art.21 bis i poteri del giudice sono compiutamente definiti nei limiti di cui sopra. Dispone, infatti, il secondo comma di detto articolo che, nell’ipotesi di accoglimento del ricorso, “il giudice amministrativo ordina all’amministrazione di provvedere entro un termine non superiore a trenta giorni” e che, in caso di inadempienza “su richiesta di parte, nomina un commissario ad acta che provveda in luogo della stessa”.
Ciò premesso, il ricorso è fondato.
Al riguardo il collegio osserva che l’art. 13 della legge n. 47/1985 consente al responsabile dell’abuso edilizio di chiedere la concessione edilizia in sanatoria, qualora l’opera realizzata sia conforme agli strumenti urbanistici generali e di attuazione approvati e non in contrasto con quelli adottati, sia al momento della realizzazione dell’opera, sia al momento della domanda. Alla facoltà di sanatoria postuma, riconosciuta al privato, corrisponde l’obbligo del Comune di adottare un provvedimento esplicito.
Prescrive, infatti, il menzionato art. 13 che “sulla richiesta di concessione o autorizzazione in sanatoria il sindaco si pronuncia entro sessanta giorni “ed aggiunge che trascorso detto termine” la richiesta si intende respinta”, ma tale ultima previsione non fa venir meno la violazione dell’Amministrazione dell’obbligo di provvedere.
La qualificazione legale tipica del comportamento omissivo del Sindaco – che rende conseguentemente superflua la sua ulteriore formalizzazione mediante il procedimento di cui all’art. 25 del D.P.R 10.1.1957 n. 3 - costituisce, infatti, il presupposto per l’immediata tutela avanti al giudice amministrativo onde ottenere la declaratoria dell’obbligo di pronunciarsi espressamente in ordine alla conformità o meno alla vigente regolamentazione urbanistico-edilizia delle opere realizzate in difetto o difformità rispetto del prescritto titolo abilitativo.
La sussistenza di una posizione differenziata di interesse legittimo alla conclusione, con un’esplicita determinazione del procedimento di sanatoria degli abusi edilizi disciplinato dall’art. 13 della legge n. 47/1985, è avvalorata dalla sopravvenuta disciplina dettata dall’art. 2 della legge 7.8.1990 n. 241. E’ noto che detta disposizione stabilisce che, sia nell’ipotesi di procedimento iniziato d’ufficio, che in quello attivato su istanza di parte, “la pubblica amministrazione ha il dovere di concluderlo con un provvedimento espresso”. Ciò comporta, sul piano processuale, la possibilità del privato di tutelare l’interesse all’adozione dell’atto conclusivo del procedimento, al fine di ottenere una pronuncia che accerti la violazione di tale dovere e che ponga a carico all’Amministrazione l’obbligo specifico di pronunciarsi.
Nel caso in esame la parte ricorrente ha dimostrato (v. documenti depositati all’atto della proposizione del ricorso) l’avvenuta presentazione in data 5.8.2003, prot. com. n. 34104, della domanda di concessione edilizia, sulla quale il Comune di Pomezia non ha provveduto esplicitamente.
Alla stregua delle considerazioni di cui sopra risultano, pertanto, fondate le assorbenti censure di violazione e falsa applicazione degli artt. 13 della legge 28.2.1985 n. 47 e dell’art. 2 della legge 7.8.1990 n. 241 nel senso sopra precisato.
Né risulta fondata l’eccezioni di inammissibilità, proposta dalla difesa del Comune.
In merito alla omessa formalizzazione del silenzio attraverso il procedimento di cui all’art. 25 del D.P.R 10.1.1957 n. 3, si è già in precedenza evidenziato, infatti, che tale procedimento, nella specie, non è necessario, trattandosi di silenzio i cui effetti (il diniego) sono predeterminati dalla legge.
In conclusione e per quanto sopra argomentato il ricorso va accolto e, per l’effetto, va annullato il silenzio-diniego impugnato e va dichiarato l’obbligo del Comune intimato di concludere, con un provvedimento espresso, il procedimento iniziato con l’istanza presentata dagli odierni ricorrenti il 5.8.2003, entro il termine di 30 (trenta) giorni dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza, ovvero dalla sua notificazione, se anteriore.
Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio, ivi compresi diritti ed onorari.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sez.II bis ,definitivamente pronunciando sul ricorso n. 13346/2003 indicato in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’impugnato silenzio-diniego e dichiara l’obbligo del Comune di Pomezia di concludere, con un provvedimento esplicito, il procedimento iniziato con la domanda del 5.8.2003, entro il termine di 30 (trenta) giorni dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza, ovvero dalla sua notificazione, se anteriore.
Spese, diritti ed onorari, compensati.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, il 29 gennaio 2004, in Camera di Consiglio, con l'intervento dei signori magistrati:
Patrizio GIULIA - Presidente
Gabriella DE MICHELE - Consigliere
Renzo CONTI - Consigliere, estensore

Nell’ambito della figura del silenzio significativo opera una ulteriore bipartizione tra:
- silenzio-diniego, che si ravvisa quando l’inerzia assuma per legge valore di rigetto tacito della istanza;
- silenzio-assenso (o silenzio-accoglimento), che si ha quando all’inerzia la legge conferisca valore di accoglimento tacito della istanza.
La prevalente dottrina e la giurisprudenza sia del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez.IV, 15/09/2003, n.5157; Sez.VI, 13/05/2003, n.2534; Sez.VI, 24/03/2003, n.1521; Sez.V, 03/01/2002, n.12) che dei T.A.R. (T.A.R. Lazio, Sez.II, 28/01/2003, n.506; T.A.R. Puglia Bari, Sez.I, 17/09/2002, n.4002; T.A.R. Campania Salerno, Sez.I, 22/04/2002, n.297; T.A.R. Sardegna, 29/10/2002, n.1428; T.A.R. Campania Napoli, Sez.V, 17/12/2001, n.5483) sono da tempo pressoché unanimemente orientate a ritenere che l’art. 21 bis della legge n.1034/71 (introdotto dall’art.2 della legge n.205/2000) si applichi unicamente in presenza del silenzio-rifiuto, o inadempimento della pubblica amministrazione, e non anche quando si sia formato il silenzio-diniego.
Difatti, quando il valore del silenzio è determinato dalla legge come accoglimento o come rigetto dell’istanza e quindi come provvedimento tacito, l’eventuale giudizio che ne consegue mira alla rimozione degli effetti equiparati a quelli tipici del provvedimento, assumendo nella sostanza natura impugnatoria; esso si dovrà pertanto promuovere nelle forme del rito ordinario (di stampo annullatorio).
A conferma è utile rammentare Cons. Stato, Comm. Spec., parere 17 gennaio 2001 n. 1242, ove si legge che l’art. 21 bis cit. “per un verso assume come immediato punto di riferimento quel fenomeno descritto come silenzio-inadempimento o silenzio-rifiuto e, per altro verso, opera esclusivamente sul piano processuale, senza diretta incidenza sul piano sostanziale o procedimentale. Restano pertanto esclusi dal suo ambito applicativo i casi di silenzio significativo, ossia quelli in cui la norma attribuisce al comportamento inerte dell’Amministrazione protratto per un certo termine il valore legalmente tipico di assenso o di rigetto della domanda. In essi è l’autorità della legge che sostituisce al comportamento silente un provvedimento, il quale soggiace al regime di impugnazione ed ai poteri di ritiro in autotutela comuni a tutti gli atti amministrativi. Resta, altresì, escluso dall’orbita di azione dell’art. 21 bis l’istituto del silenzio-rigetto, formato ai sensi dell’art.6 del d.P.R. n.1199 del 1971 e delle altre norme che si riconducono alla medesima matrice, tra cui anche quella oggetto del presente parere”.
Nella sentenza n. 2033 del 3 marzo 2004 la Sezione II bis del TAR del Lazio esprime un contrario avviso, statuendo che il rito contra silentium si applichi anche al cospetto dell’ipotesi di silenzio-diniego contemplata nell’art. 13 della legge n.47/85.
Tale disposizione prevede che “sulla richiesta di concessione o autorizzazione in sanatoria il sindaco si pronuncia entro sessanta giorni”; decorso inutilmente tale termine “la richiesta si intende respinta”. Secondo il Collegio laziale tale ultimo inciso normativo non farebbe venir meno la violazione dell’Amministrazione dell’obbligo di provvedere, rafforzata oggi dall’art. 2 della legge n.241/90; obbligo che pertanto, pur dopo lo spirare del prescritto termine di sessanta giorni, sarebbe suscettibile di coercizione in sede giurisdizionale mediante il rito speciale in parola.
Il precedente in commento non è del tutto isolato.
In realtà un non remoto pronunciamento dello stesso TAR del Lazio (Sez.II, 23/02/2001, n.1375) aveva del pari reputato possibile, ai sensi dell'art. 21 bis l. n. 1034 del 1971, che il giudice potesse assegnare all'amministrazione un termine per l'adozione del provvedimento espresso, decorso il quale si sarebbe potuta disporre la nomina di un commissario ad acta; ma quanto sopra era stato affermato sul presupposto che la fattispecie contemplata nell’art.13 cit. potesse ascriversi alla figura (non già del silenzio-diniego, come sembra corretto, ma) del silenzio-rifiuto.
Nella sentenza qui esaminata il TAR, muovendo dalla pacifica individuazione di una ipotesi di silenzio-diniego (il Collegio corregge implicitamente il ricorrente, che aveva invece parlato di silenzio-rigetto) assume, “sul piano processuale, la possibilità del privato di tutelare l’interesse all’adozione dell’atto conclusivo del procedimento, al fine di ottenere una pronuncia che accerti la violazione di tale dovere e che ponga a carico all’Amministrazione l’obbligo specifico di pronunciarsi”.
Secondo i Giudici di Via Flaminia, insomma, l’effetto legale di reiezione dell’istanza non varrebbe a sanare la violazione dell’obbligo di adottare un provvedimento espresso, puntualmente motivato circa le ragioni ostative al rilascio della concessione o autorizzazione in sanatoria.
In ordine a questa prospettazione si può nutrire qualche perplessità; ed infatti, nel momento in cui si riconosce che è la legge stessa ad assegnare alla condotta inerte protratta per un determinato lasso di tempo il valore di atto di rigetto dell’istanza, non è poi coerentemente sostenibile che l’obbligo di provvedere sopravviva: l’obbligo è estinto, per quanto non adempiuto.
D’alto canto, se la ratio dell’art. 21 bis è quella di consentire al ricorrente di riemergere dalla situazione di stallo cagionata dalla inattività amministrativa, è evidente che tale ratio non si ravvisa al cospetto di una qualificazione della inerzia (pur sfavorevole all’istante) direttamente operata sul piano legislativo.
Nella sentenza annotata il TAR osserva, ancora, “in merito alla omessa formalizzazione del silenzio attraverso il procedimento di cui all’art. 25 del D.P.R 10.1.1957 n. 3”, che “tale procedimento, nella specie, non è necessario, trattandosi di silenzio i cui effetti (il diniego) sono predeterminati dalla legge”.
In realtà, la circostanza che gli effetti dell’inerzia siano stabiliti ex lege comporta non (soltanto) la conseguenza di rendere vana la proposizione della diffida a provvedere, ma – più radicalmente – quella di precludere l’instaurazione di un giudizio volto a costringere l’amministrazione all’osservanza dell’obbligo di adottare l’atto (esplicito).
La previa diffida si rivela inutile per lo stesso motivo che determina la in operatività del rito speciale ex art. 21 bis legge 1034/71: se - per legge - è come se il provvedimento sussistesse, non si può pretendere né per la via stragiudiziale (ossia mediante la diffida) né per la via giudiziale (ossia mediante il conseguimento dell’ordine giudiziale di provvedere seguìto dall’eventuale nomina di un commissario ad acta) di indurre l’amministrazione ad emanarlo (rectius: ad emanarne uno nuovo).
Che, poi, la potestà amministrativa sia inesauribile e che, quindi, sussista sempre per l’autorità rimasta silente il potere di emanare il provvedimento esplicito (che a questo punto si presenterà nelle vesti dell’atto di autotutela decisoria, ad effetti confermativi o demolitori) è tutt’altra questione.