T.A.R. LAZIO, ROMA, SEZ. I Bis – sentenza 16 febbraio 2004 n. 1452
Pres. Mastrocola, Est. Scala; Rossi più altri (Avv. Trono) c. Ministero della Difesa

1. Pubblico impiego – Stipendi assegni ed indennità - Gravame proposto in ordine al contestuale accertamento del silenzio rifiuto perpetrato dalla P.A. ed al riconoscimento e liquidazione dell’indennità prevista ex DPR 147/90 – Attivazione del rito speciale ex art.21 bis L.1034/71 per l’accertamento di una pretesa sostanziale – Esclusione.
   
   
2. Pubblico impiego – Stipendi assegni ed indennità - Gravame proposto in ordine al contestuale accertamento del silenzio rifiuto perpetrato dalla P.A. ed al riconoscimento e liquidazione dell’indennità prevista ex DPR 147/90 –Conversione del rito speciale ex art.21 L.1034/71 in rito ordinario per la parte volta all’accertamento della pretesa sostanziale – Esclusione.
   
   
3. Pubblico impiego – Stipendi assegni ed indennità - Gravame proposto in ordine al contestuale accertamento del silenzio rifiuto perpetrato dalla P.A. ed al riconoscimento e liquidazione dell’indennità prevista ex DPR 147/90 – Possibilità di procedere alla disamina della proposta azione di accertamento avendo riguardo alla formulazione e presentazione del ricorso secondo i principi e le modalità del rito ordinario – Sussiste.

1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 12, I comma, del D.P.R. 5 giugno 1990 n. 147.
   Sostengono i ricorrenti che la richiamata disposizione trova applicazione per il personale applicato nei servizi esterni, organizzati in turni e sulla scorta di formali ordini di servizio ma che non sarebbe subordinata la corresponsione della prevista indennità alla presenza di una turnazione di servizio che copra l’intero arco della giornata.
2. Violazione degli artt. 3, comma I e 36 della Costituzione.
   Sarebbe ingiustificata, con violazione dei precetti costituzionali indicati in epigrafe, la differenziazione del trattamento economico spettante al personale operante su turni che coprano l’intero arco delle 24 ore e personale che effettui il servizio in ambiente esterno secondo turni che non coprono l’intero arco della giornata.
3. Violazione dell’art. 11 del D.P.R. 16 marzo 1999 n. 254.
   La spettanza dell’emolumento accessorio sarebbe, successivamente, stata confermata dall’art. 11 del D.P.R. 254/99.
4. Eccesso di potere per contraddittorietà della motivazione.
   Osservano, infine, i ricorrenti che, successivamente al 1° novembre 1995, il trattamento economico in questione è stato esteso a tutti coloro che espletano servizio esterno (indipendentemente dall’articolazione della relativa turnazione su 24 ore), e che detta sopravvenienza normativa non avrebbe mutato i presupposti ai quali, fin dal 1990, era condizionata la riconoscibilità dell’indennità d’istituto.

Concludono, pertanto, insistendo per l’accoglimento del gravame, previo accertamento della violazione dell’obbligo di provvedere da parte dell’Amministrazione a ciò formalmente sollecitata e consequenziale declaratoria del diritto alla percezione della predetta indennità, con decorrenza dal mese di luglio del 1990.
L’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, ha eccepito l'infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell'impugnativa.
Il ricorso viene ritenuto per la decisione alla pubblica udienza del 19 gennaio 2004.

DIRITTO

1. Con il gravame in epigrafe sono introdotte contestualmente un’azione intesa all’accertamento dell’illegittimità del contegno omissivo dall’Amministrazione osservato a fronte della sollecitazione – ad essa formalmente rivolta dai ricorrenti – preordinata al riconoscimento ed alla conseguente liquidazione dell’indennità prevista dal I comma dell’art. 12 del D.P.R. 5 giugno 1990 n. 147, ed un’azione di accertamento, con connessa domanda di condanna, incentrata sulla rivendicata spettanza dell’emolumento precedentemente indicato.

1.1. Il Collegio, in via preliminare, osserva che il meccanismo del silenzio rifiuto, ai sensi dell’art. 25 T.U. 10 gennaio 1957 n. 3 e successive modificazioni, è attivabile nei confronti dei soli procedimenti amministrativi nell’ambito dei quali sia identificabile in capo al privato una posizione di interesse legittimo, mentre, in ordine alla posizione di diritto soggettivo, in cui il petitum riguarda l’accertamento del diritto a pretese patrimoniali retributive, correlata ad un rapporto di pubblico impiego, l’esperimento della tutela giurisdizionale si esplica recta via in sede esclusiva attraverso una pronuncia di accertamento (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, 14 novembre 2002 n. 7172; T.A.R. Sardegna, 29 ottobre 2002 n. 1428; T.A.R. Puglia, Bari, 30 luglio 2002 n. 3568).
Peraltro, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 1 del 9 gennaio 2002, ha ribadito che il giudizio disciplinato dall’art. 21-bis della l. 6 dicembre 1971 n. 1034 (come introdotto dall’art. 2 della l. 21 luglio 2000 n. 205) è diretto esclusivamente ad accertare se il silenzio serbato da una Pubblica Amministrazione sull’istanza del privato violi, o meno, l’obbligo di adottare il provvedimento esplicito richiesto con l’istanza stessa; a tanto consegue che il giudice, anche nei casi in cui il provvedimento richiesto ha natura vincolata, non può sostituirsi all’Amministrazione in alcuna fase del giudizio, dovendosi limitare, in caso di accoglimento del ricorso, ad imporre alla stessa l’obbligo di provvedere sull’istanza entro il termine assegnato.
Pertanto, posto che l’attivazione del rito in parola non consente l’accertamento sulla fondatezza della pretesa sostanziale del ricorrente, con l’indicazione all’Amministrazione del contenuto del provvedimento da adottare, lo stesso non può ritenersi compatibile con quelle controversie che, solo apparentemente, hanno ad oggetto una situazione di inerzia, come nella presente fattispecie, essendo, invero, il giudizio incentrato sull’accertamento di una pretesa patrimoniale avente consistenza di diritto soggettivo.
In questa ipotesi, infatti, l’esercizio dell'azione per la dichiarazione di tale diritto non esige la previa attivazione della procedura di silenzio-inadempimento ex art. 25, comma I, del D.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3, non richiedendosi alcun provvedimento (espresso o tacito) da impugnarsi entro un termine di decadenza, ma solo l’osservanza dell’ordinario termine di prescrizione (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 22 settembre 2002 n. 4824).
D’altra parte, il giudizio speciale sul silenzio previsto dall’art. 21-bis della legge 1034/71 neppure può essere, secondo quanto sostenuto dalla prevalente giurisprudenza, convertito in rito ordinario, per la parte volta all’accertamento della pretesa sostanziale, in considerazione della ratio sottostante alla scelta legislativa, volta ad attribuire tale strumento processuale solo per accelerare e semplificare la definizione delle controversie nella suddetta materia in ragione della relativa semplicità degli inerenti accertamenti di fatto e di diritto (cfr. C.G.A.R.S., 16 ottobre 2002 n. 593; nonché, in termini, Cons. Stato, sez. VI, nn. 2412/03, 2534/03, 4833/03, 4834/03, 4835/03, 4877/03, 4878/03).
Se, sulla base di quanto ora esposto, la giurisprudenza ha in linea di principio escluso che possa trovare ingresso un’azione cumulativa (di accertamento dell’illegittimità del contegno omissivo e, ulteriormente, di accertamento del diritto soggettivo sottostante), deve tuttavia darsi atto dell’inesistenza, quanto alla fattispecie all’esame, di ragioni giuridicamente ostative alla disamina della proposta azione di accertamento, avuto riguardo alla formulazione e presentazione del ricorso secondo i principi e le modalità del rito ordinario (e non già all’interno di un “rito accelerato”, ex se incompatibile con la delibazione nel merito della sottostante pretesa sostanziale).

1.2. Pertanto, essendo inammissibile la pretesa di accertamento dell’illegittimità del contegno omissivo dall’Amministrazione a fronte dell’atto di invito a provvedere, notificato in data 7 dicembre 2000, in ragione della consistenza della posizione fatta valere di diritto soggettivo, e, in quanto tale, non necessitando di essere veicolata la sottoposizione della questione al sindacato giurisdizionale a mezzo della procedura ex art. 25 T.U. 3/57, va dato atto della piena procedibilità dell’azione di accertamento e di condanna avente ad oggetto la sostenuta esistenza di un credito di carattere patrimoniale scaturente dal rapporto di pubblico impiego.

2. Quanto al merito della questione, di cui all’introdotta azione in merito alla pretesa sostanziale sopra indicata, la stessa impone lo svolgimento di una verifica del quadro normativo di riferimento e della sua evoluzione.

2.2. L’art. 12, comma I, del D.P.R. 5 giugno 1990 n. 147 ha previsto che “il supplemento giornaliero dell'indennità d'istituto, previsto dall'art. 2 della legge 28 aprile 1975, n. 135, nella misura stabilita dall'art. 7, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 10 aprile 1987, n. 150, è triplicato per il personale impiegato nei servizi esterni, ivi compresi quelli di vigilanza esterna agli istituti di pena, organizzati in turni sulla base di ordini formali di servizio. Tale maggiorazione non è cumulabile con quella di cui all'art. 11 ed ha decorrenza dal 1° luglio 1990”.
In epoca successiva è intervenuto il D.P.R. 31 luglio 1995 n. 395: il quale, all'art. 42, comma I, ha previsto che “a decorrere dal 1° novembre 1995 al personale impiegato nei servizi esterni, organizzati in turni sulla base di ordini formali di servizio, ivi compresi quelli di vigilanza esterna agli istituti di pena e quelli svolti dal personale del Corpo forestale dello Stato, è corrisposto un compenso giornaliero pari a l. 5.100 lorde”.
Con il D.P.R. n. 254/99, art. 50, comma II, tale compenso aggiuntivo è stato esteso al personale che “esercita precipuamente attività di tutela, scorta, traduzioni, vigilanza, lotta alla criminalità, nonché tutela delle normative in materia di lavoro, sanità, radiodiffusione ed editoria, impiegato in turni e sulla base di ordini formali di servizio svolti all'esterno dei comandi o presso enti e strutture di terzi”, senza, comunque, incidere sull'interpretazione del contratto precedente che agganciava il diritto retributivo non con riferimento a servizi specifici bensì al carattere genericamente esterno del servizio stesso.
Secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale sviluppatosi in merito, l'attribuzione a detto personale di una maggiorazione della retribuzione trova giustificazione in un rilevante quid pluris della prestazione rispetto al normale ed istituzionale servizio, connotato dal carattere della continuità, dovendosi conseguentemente escludere, ai fini in discorso, le attività onerose soltanto “saltuarie”, ovvero quelle espletate in modo “accidentale” e “momentaneo”.

2.3. Osserva il Collegio che, se il Legislatore ha voluto garantire una indennità economica al personale che presta la propria attività lavorativa in condizioni disagiate, tale indennità deve essere allora corrisposta, in difetto di un diversa precisazione esplicitata dal pertinente dettato normativo, con riguardo a qualsiasi tipologia di servizio che presenti le caratteristiche del servizio esterno svolto in maniera stabile e continuativa (cfr. Cons. Stato, parere dell'Adunanza della Terza Sezione del 28 luglio 1998).
E' innegabile, infatti, che per detta attività ricorrono esigenze di “compensazione” del maggiore sacrificio richiesto al personale, il quale risulta esposto a condizioni di lavoro più gravose rispetto alla normale attività di istituto in base ad ordini formali di servizio e perciò in modo non occasionale.
Viene in considerazione, quindi, un’esigenza di evidente carattere remunerativo che, sul piano sostanziale, ha determinato l'introduzione stessa del supplemento dell'indennità di istituto, con la precisazione che detta esigenza sussiste a prescindere dalla circostanza che i turni di espletamento del servizio esterno coprono o meno l'intero arco della giornata, circostanza, quest’ultima, che la norma ex art. 12 non contempla in alcun modo, e che, in difetto di espressa previsione, l’interprete non è autorizzato ad introdurre in un’ottica limitativa del riconoscimento del beneficio de quo, atteso la contrarietà alla stessa ratio ispiratrice della disposizione in esame.
L'indennità mira, infatti, a remunerare con un compenso aggiuntivo le più diverse situazioni di disagio psico-fisico che il personale delle forze di polizia è chiamato ad affrontare: situazioni, queste, spesso non tipizzabili a priori, ma comunque ben individuabili sulla base del criterio della maggiore gravosità del servizio reso rispetto alle normali attività che si svolgono all'interno dell'apparato burocratico.
Peraltro, rispetto alla ricostruzione del fondamento giustificativo del beneficio in discorso, deve escludersi che le sopravvenienze normative precedentemente indicate abbiano introdotto elementi di carattere “innovativo” atti ad estendere l’ambito di applicazione dell’originaria previsione dettata dall’art. 12 del D.P.R. 147/90.
Ed invero, sia il D.P.R. n. 395 del 1995, che il D.P.R. n. 254 del 1999, per l'aspetto che interessa ai fini del decidere (“impiego in servizi esterni”) contengono, infatti, una mera specificazione dell'indicato presupposto.
Se le “attività di tutela, scorta, traduzione, vigilanza”, di per sé non possono che svolgersi all'esterno e, quindi, già entrano nella previsione del D.P.R. n. 147 del 1990, e per quelle di “tutela delle normative in materia di lavoro, sanità, radiodiffusione ed editoria” è espressamente previsto lo svolgimento all'esterno dei comandi, nuova, a ben vedere, è la sola previsione di attività “presso enti o strutture di terzi”, la quale, peraltro, conferma che come “servizio esterno” va considerato quello “svolto fuori dei locali dell'ufficio di appartenenza”.

3. Con riferimento alla controversia in esame, i ricorrenti affermano di avere diritto alla indennità in parola sin dall’entrata in vigore dell’art. 12, D.P.R. 147/1990, in ragione dell’espletamento di attività, in base a formali ordini di servizio, per l’intera durata dell’orario obbligatorio, in ambiente esterno.
Peraltro, dall’esame della documentazione versata in atti dalla resistente Amministrazione, ed in particolare dai dettagliati prospetti recanti l’indicazione dei servizi prestati da ciascuno dei ricorrenti nel periodo 1990 - 2001, è dato evincere una diversificata gamma di fattispecie in ragione sia della successiva assegnazione presso diversi reparti, e nei periodi temporali ivi specificati per ognuno dei ricorrenti medesimi, sia dei motivi ritenuti, di volta in volta, ostativi alla percezione dell’indennità.

3.1. In particolare, risulta che ad alcuni dei ricorrenti è già stata, sia pure per alcuni periodi limitati, riconosciuta la spettanza dell’indennità in parola; in altri casi, o per altri periodi, l’Amministrazione ha ritenuto di valorizzare, pure in costanza di pacifico svolgimento di servizi esterni, la circostanza che l’attività di turnazione continuativa non fosse normalmente organizzata nell’arco delle 24 ore, secondo quanto esplicitato nella circolare in data 3 luglio 1990, richiamata dal Comando Regione Carabinieri Piemonte e Valle D’Aosta con nota del 21 giugno 2001, e depositata in giudizio dall’Avvocatura Generale dello Stato in data 12 dicembre 2003.
Ritiene, al riguardo, il Collegio che non può avere rilevanza ostativa ai fini in parola il contenuto “interpretativo” recato, con valenza “restrittiva” rispetto al riconoscimento dell’indennità in questione, (escluso in presenza di turni continuativi che non coprano l’intero arco della giornata) da circolari dell’Amministrazione competente.
Ed invero, la giurisprudenza amministrativa maggioritaria ha affermato il principio che in materia di diritti patrimoniali del pubblico dipendente, ma anche in tema di diritti soggettivi in genere, in presenza di circolari (istruzioni o direttive) lesive di tali diritti, non è necessaria l'impugnazione di tali atti, poiché il giudice può disapplicarli ove ritenga fondata la pretesa del ricorrente.
Le circolari esplicative o interpretative di norme di legge o di accordo collettivo recepito in un regolamento non hanno, infatti, alcun contenuto provvedimentale e sono pertanto inidonee ad incidere sul diritto azionato, non potendo con tali atti, in ogni caso, essere inseriti vincoli o limiti non previsti nelle norme, di rango gerarchico superiore, che essi esplicitano e/o interpretano (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 novembre 1992 n. 1240; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 8 aprile 1993 n. 282).
Con riferimento specifico, pertanto, a detta fattispecie illegittimamente l'Amministrazione resistente, in presenza della pacifica effettuazione da parte dei militari ricorrenti, nei periodi dettagliatamente indicati per ciascuno, di servizi svolti all'esterno del reparto di appartenenza secondo una regolare turnazione e conformi al dettato dell'art. 12 D.P.R. n. 147 del 1990, ha negato l'indennità per cui è causa, ritenendola subordinata ad ulteriori presupposti – previsti nella circolare richiamata – quali lo svolgimento del turno nell'arco di un'intera giornata, non essendo tali presupposti, è necessario precisarlo e ribadirlo, menzionati nel citato art. 12 e sono, pertanto, irrilevanti ai fini del riconoscimento del diritto all'erogazione dell'indennità de qua.
L'interpretazione fornita dall'Amministrazione alla norma in questione, quindi, non si dimostra conforme, oltre che alla lettera, allo spirito della legge, così come, peraltro, costantemente riconosciuto in giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 23 settembre 2002 n. 4826; C.G.A.R.S., 19 marzo 2002 n. 141 e 56 maggio 1999 n. 169; T.A.R. Lazio, sez. II, 17 ottobre 2001 n. 8585; T.A.R. Puglia, Lecce, 24 ottobre 2002 n. 5454, 9 agosto 2002 n. 4023 e 11 giugno 2001 n. 2706; T.A.R. Veneto, 29 aprile 2002 n. 1617 e 20 novembre 2000 n. 2218; T.A.R. Liguria, sez. II, 15 luglio 2000 n. 834; T.A.R. Lombardia, Milano, 9 giugno 2000 n. 4255; T.A.R. Campania, Napoli, 1° febbraio 2000 n. 308).

3.2. Altro discorso è a farsi, invece, con riferimento al secondo ordine di motivi ritenuto ostativo dall’Amministrazione al fine del riconoscimento dell’indennità d’istituto.
Come pacificamente ammesso dagli stessi ricorrenti, tutti prestano, da ultimo, servizio presso il Nucleo CC Banca d’Italia, ma non risulta che i medesimi, stabilmente impiegati a svolgere i compiti di istituto presso tale reparto di appartenenza, abbiano ulteriormente svolto “servizio esterno”.
Come ripetutamente sostenuto in precedenza, la ratio legis della invocata norma di cui all'art. 12 D.P.R. n. 147 del 1990 risiede, infatti, unicamente nell’esigenza di “remunerare” il maggior sacrificio sopportato dal personale chiamato ad operare all'esterno del proprio reparto di appartenenza.
Non compete, invece, alcuna retribuzione aggiuntiva in costanza di svolgimento del servizio in ambiente chiuso, ben potendo essere localizzato l’ufficio di appartenenza presso immobile di terzi, purchè ivi abbia sede il proprio comando o reparto.
Ed invero, non può essere valorizzata la circostanza che lo stabile presso cui i ricorrenti prestano servizio sia riferibile a terzi, (in specie, Banca d’Italia) secondo quanto stabilito con il D.P.R. n. 254 del 1999 con decorrenza 1° giugno 1999, in quanto, come sopra ampiamente argomentato, la connotazione indefettibile perchè possa ammettersi la retribuzione aggiuntiva è che il servizio si svolga al di fuori della sede di appartenenza, nell’ambito dell’attività di sorveglianza e controllo del territorio.
Correttamente, dunque, l’Amministrazione non ha ritenuto remunerabile il servizio prestato dai ricorrenti presso gli uffici in cui è dislocato il reparto di appartenenza, a nulla rilevando ai fini in parola la collocazione della sede d’ufficio in struttura di terzi.

4. Deve, in definitiva, riconoscersi il diritto degli odierni ricorrenti a conseguire l'indennità per i servizi esterni ex art. 12 del D.P.R. 5 giugno 1990 n. 147 ed ex art. 9 del D.P.R. 31 luglio 1995 n. 395 per i turni di servizio esterno effettivamente espletati in forza di ordini formali di servizio o comunque mediante una regolare turnazione, svolti a decorrere dal luglio 1990, secondo quanto dettagliatamente risultante per ognuno di essi dai prospetti allegati al ricorso, ovviamente, previa decurtazione da parte dell'Amministrazione delle somme che risultano a tale titolo già corrisposte, e con esclusione di quello svolto presso il Nucleo Banca d’Italia; l’Amministrazione, potrà, ulteriormente verificare che non sia decorso il termine di prescrizione che, per i pubblici dipendenti, ivi compresi i militari, è quinquennale, quale unica causa ostativa alla concreta erogazione delle indennità maturate.
Il ricorso in esame – dimostratosi fondato – merita, in tali limiti, di essere accolto, con conseguente riconoscimento del diritto dei ricorrenti alla corresponsione dell'indennità di cui sopra, maggiorata di rivalutazione monetaria ed interessi legali per i singoli ratei del credito retributivo maturati prima dell'entrata in vigore della legge n. 724 del 1994.
Quanto alla spettanza dei pure invocati accessori del credito, per la parte in cui lo stesso è fondatamente vantato dai ricorrenti, sono tuttavia opportune talune precisazioni.
Gli artt. 16, comma VI, della l. 30 dicembre 1991 n. 412 e 22, comma XXXVI, della l. 23 dicembre 1994 n. 724 – che hanno previsto, rispettivamente per i crediti previdenziali e per quelli retributivi tardivamente corrisposti, che l’importo degli interessi sia portato in detrazione dalle somme eventualmente spettanti a titolo di rivalutazione monetaria – sono norme che incidono sugli effetti e non sulla fattispecie generatrice, con la conseguenza che si applicano anche ai rapporti pendenti al momento della loro entrata in vigore: pertanto, per i ratei retributivi di pubblici dipendenti maturati – come nella fattispecie all’esame - fino al 31 dicembre 1994 deve essere corrisposto, oltre agli interessi legali (secondo i tassi in vigore alla scadenza dei singoli ratei), anche il danno da svalutazione, mentre per i ratei maturati successivamente spettano solo gli interessi e la rivalutazione può essere attribuita a titolo di maggior danno, eccezionalmente ritenuto in re ipsa, unicamente se (e nella misura in cui) risulti superiore all’interesse legale.
In argomento, va poi ulteriormente precisato come, ai sensi dell’art. 429 c.p.c., gli interessi legali e la rivalutazione monetaria per gli emolumenti corrisposti tardivamente ai pubblici dipendenti vanno calcolati separatamente sull’importo nominale del credito, per cui sulla somma dovuta quale rivalutazione non vanno calcolati né gli interessi né la rivalutazione ulteriore e sulla somma dovuta a titolo di interessi non vanno computati ancora interessi e rivalutazione (cfr. Cons. Stato, Ad Plen., 15 giugno 1998 n. 3).

5. Conclusivamente, ribadita la fondatezza del gravame nei termini e limiti sopra enunciati, determina il Collegio di compensare fra le parti le spese di lite, sussistendo la presenza di giusti motivi.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Sez. 1^ bis:
- dichiara, in parte, inammissibile il ricorso in epigrafe, quanto all’azione di accertamento dell’illegittimità del silenzio-rifiuto;
- accoglie, in parte, il ricorso in epigrafe, e per l’effetto, accerta il diritto dei ricorrenti alla corresponsione dell'indennità di cui all'art. 12 D.P.R. n. 147 del 1990, maggiorata di rivalutazione monetaria ed interessi legali, nei limiti indicati in parte motiva;
- condanna, conseguentemente, l’intimata Amministrazione, nella persona del Ministro p.t., alla liquidazione delle somme come sopra determinabili.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 19 gennaio 2004, in Camera di consiglio, con l'intervento dei sigg. magistrati:
Dott. Cesare Mastrocola - Presidente
Dr.ssa Elena Stanizzi - Primo Referendario
Dr.ssa Donatella Scala - Primo Referendario, est.
Il Presidente L’Estensore

Rito del silenzio e cumulo di azioni

Avv. Stefano Tarullo
(ricercatore di diritto amministrativo – Università Tor Vergata di Roma)

Alcuni carabinieri convenivano innanzi al TAR del Lazio il Ministero della Difesa contestando il silenzio-rifiuto concretizzatosi a seguito di una sollecitazione a provvedere circa la corresponsione di un’indennità loro dovuta e contestualmente richiedendo la declaratoria del loro diritto a percepire la predetta indennità, con conseguente condanna dell’Amministrazione resistente a corrisponderla.
La sentenza del TAR del Lazio n. 1452 del 16 febbraio 2004, con la quale è stata definita la lite in questione, presenta un discreto interesse sotto il profilo processuale.
Con il ricorso introduttivo erano state proposte due distinte azioni: una prima azione volta a far dichiarare l’illegittimità del silenzio serbato dall’Amministrazione circa l’istanza di riconoscimento e liquidazione dell’indennità controversa ed una distinta azione di accertamento avente ad oggetto proprio la spettanza dell’emolumento, con annesso petitum di condanna.
Con la pronuncia che si annota i giudici di Via Flaminia, pur dichiarando inammissibile il ricorso nella parte in cui introduce il rito speciale del silenzio ex art. 21 bis della legge n. 1034/71, hanno ritenuto ammissibile la domanda subordinata di accertamento e di condanna.
Nel proprio iter motivazionale il Collegio sembra sviluppare una distinzione che nelle righe seguenti tentiamo di sintetizzare.
a) quando ad essere azionato sia un interesse legittimo (pretensivo) il rito speciale ed accelerato di cui al menzionato art. 21 bis può senz’altro essere attivato ma, secondo l’arcinoto orientamento inaugurato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n.1 del 9 gennaio 2002 – e pedissequamente osservato dalla giurisprudenza successiva – non è consentito al giudice l’accertamento della fondatezza della pretesa sostanziale dedotta dal ricorrente, sottesa all’interesse legittimo medesimo.
La filosofia che sta alla base di questa linea interpretativa è conosciuta: poiché il rito in questione è diretto esclusivamente a rimuovere la situazione di inerzia, all’organo giurisdizionale è coerentemente inibito di indicare all’Amministrazione il contenuto del provvedimento da assumere per porre ad essa fine.
In ultima analisi, al giudice spetta il solo compito di verificare se l’Amministrazione abbia violato l’obbligo di adottare il provvedimento esplicito richiesto e di ordinare alla stessa – in caso di esito positivo della verifica - di provvedere sull’istanza entro il termine assegnato.
b) Diverso è il caso in cui ad essere azionato sia un diritto soggettivo. In siffatta ipotesi il rito speciale non può operare, e ciò vale anche in quelle controversie che, come ricorda il TAR, “solo apparentemente, hanno ad oggetto una situazione di inerzia, come nella presente fattispecie, essendo, invero, il giudizio incentrato sull’accertamento di una pretesa patrimoniale avente consistenza di diritto soggettivo”.
Qualora, dunque, la posizione vantata sia di diritto soggettivo come nella vicenda in esame (si rammenti che i ricorrenti avevano richiesto nella specie l’accertamento del diritto a pretese patrimoniali retributive in virtù di un rapporto di pubblico impiego) la tutela giurisdizionale deve seguire la via della giurisdizione esclusiva, che si appunta su una pronuncia di accertamento strutturalmente e funzionalmente incompatibile con il rito speciale contra silentium (cfr. TAR Campania, Napoli, 14 novembre 2002 n. 7172; TAR Sardegna, 29 ottobre 2002 n. 1428; TAR Puglia, Bari, 30 luglio 2002 n. 3568).
L’indirizzo testè ricordato sembra superare quelle avvisaglie nelle quali si era invece ritenuto possibile, attraverso l'azione proposta ai sensi dell'art 21 bis, tutelare situazioni di diritto soggettivo perfetto nei confronti della pubblica amministrazione (TAR Lazio, Sez.I, 6 maggio 2003 n.3921; TAR Sicilia, Sez.I Catania, 4 aprile 2002 n.558). Ma esso conduce a conseguenze ancora ulteriori: la giurisprudenza dominante, proprio sulla scorta dell’impianto dogmatico sopra tracciato, esclude che il rito speciale sul silenzio previsto dal menzionato art. 21 bis possa convertirsi in rito ordinario per la parte volta all’accertamento della pretesa sostanziale; la tesi negativa è sostenuta da un lato proprio in ragione della finalità del rito speciale di cui all'art. 21 bis, che come detto è avulso dal soddisfacimento dell'interesse sostanziale, e dall’altro in ragione dello scopo di evitare facili elusioni dei tempi ordinari di trattazione delle controversie (Cons. Stato, Sez.IV, 11 giugno 2002 n.3256; Sez.V, 3 gennaio 2002 n.12).
Una conclusione abbastanza netta sembra doversi trarre da queste notazioni: quando venga proposta un’unica azione (ricorso avverso il silenzio) a fronte della quale si appuri poi sussistere una posizione (non di interesse legittimo ma) di diritto soggettivo il ricorso è destinato inesorabilmente ad essere dichiarato inammissibile, non essendo stato attivato il rito appropriato e non essendo ammessa la conversione.
Il rigore di questo orientamento, evidentemente, pone in una qualche difficoltà il ricorrente in tutti quei casi in cui la qualificazione della posizione sostanziale da sottoporre all’attenzione del giudice non possa essere operata con esattezza; in altri termini, di fronte al silenzio amministrativo l‘errore sulla qualificazione della situazione giuridica soggettiva azionata trascina con sé l’errore sul rito applicabile, indirizzando il processo verso un sicuro esito di inammissibilità.
Ed è su questo punto che si coglie l’interesse della pronuncia qui in commento: la Sezione I bis del TAR Lazio, a fronte della pur dichiarata inammissibilità della pretesa di veder accertata l’illegittimità del contegno omissivo tenuto dall’Amministrazione, ha statuito la piena procedibilità dell’azione di accertamento e di condanna avente ad oggetto la sostenuta esistenza di un credito di carattere patrimoniale scaturente dal rapporto di pubblico impiego.
Il Collegio laziale offre in tal modo al ricorrente un’eccellente soluzione per uscire dall’impasse sopra evidenziata, ammettendo il cumulo tra due diversi petita nell’ambito di uno stesso atto di ricorso (nel caso di specie, il petitum di accertamento dell’illegittimità del contegno omissivo e quello di accertamento del diritto soggettivo sottostante) e quindi acconsentendo alla contemporanea proposizione dell’azione volta alla contestazione del silenzio e dell’azione funzionale all’accertamento della fondatezza del diritto soggettivo.
Non può che auspicarsi che la tesi trovi eco e conferme.