T.A.R. CAMPANIA, NAPOLI, SEZ. I, sentenza
29 gennaio 2004, n. 914
Giancarlo Coraggio - Presidente - Arcangelo Monaciliuni - Consigliere, relatore
Impresa di costruzione Geom. Enrico Ferrante/Comune di Vico Equense
Contratti della P.A. - Project financing - Promotore (art. 37-bis legge 109 del 1994) - Proposta - Verifica da parte della P.A. della documentazione presentata ed eventuale richiesta di integrazione dei documenti - Va ammessa in presenza di un’unica proposta - Va esclusa in presenza di più proposte - Principio di terzietà dell’azione amministrativa - Va garantito
L’art. 37- bis, comma 2 ter della legge 109 del 1994 (come modificato dalla legge 166 del 2002) che impone alle amministrazioni di procedere entro quindici giorni dalla ricezione della proposta del promotore alla verifica della completezza dei documenti presentati ed alla eventuale richiesta di integrazione, configura un momento procedimentale di natura collaborativa fra soggetto imprenditoriale ed amministrazione che esclude ogni rigore formale. Di talché è ammissibile tale integrazione documentale nell’ipotesi in cui sia pervenuta una sola proposta (ovvero si sia in presenza di un solo soggetto aspirante promotore) non violandosi in tal modo il principio di terzietà che deve informare l’azione amministrativa. Diverso è il caso in cui vi sia una proposta che risulti priva dei contenuti minimi (ad esempio il piano economico-finanziario) e si sia in presenza di più soggetti aspiranti promotori: in tale evenienza infatti una richiesta integrativa da parte della P.A. si tradurrebbe non in una mera integrazione documentale, sempre ammessa, ma in una integrazione della proposta stessa nei suoi elementi essenziali e costitutivi, tra l’altro dopo l’intervenuta conoscenza delle proposte formulate dagli altri aspiranti promotori, con una evidente violazione del principio di terzietà.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania - Sezione prima
composto dai Magistrati:
1) dr. Giancarlo Coraggio - Presidente
2) dr. Arcangelo Monaciliuni - Consigliere, relatore
3) dr. Sergio De Felice - Referendario
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 11197/2003 Reg. gen., proposto
dall'impresa di costruzione geom. Enrico Ferrante, in persona del suo legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa, giusta mandato a margine dell'atto introduttivo del giudizio, dall'avv. Enrico Soprano, con domicilio eletto in Napoli, via Melisburgo, n. 4
contro
il Comune di Vico Equense, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso, giusta mandato in calce all'atto di costituzione in giudizio, dall'avv. Maurizio Pasetto, Capo sezione dell'Ufficio contenzioso dello stesso Ente, con domicilio presso la segreteria del giudice adito e nei confronti delle società Base House s.r.l. e P.AL.MI Costruzioni s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti, entrambe rappresentate e difese, giusta mandato a margine dell' (unico) atto di costituzione in giudizio, dall'avv. Pierdomenico De Caterina, con domicilio eletto in Napoli, via Duomo, n. 266, presso l'avv. Mario Barretta;
per l'annullamento, previa sospensione - del
verbale n. 4 del 17 luglio 2003 con il quale la commissione di valutazione di
supporto al RUP delle proposte di opera pubblica da affidare a soggetto promotore
ai sensi dell'art. 37 bis della l. 109 del 1994 e s.m.i., per quanto attiene
al progetto di "lavori di realizzazione di un parcheggio in Piazza Mercato"
ha dichiarato "non idonea" la proposta presentata dalla ricorrente;
- dei verbali nn. 5 e 6 rispettivamente del 22 e del 23 luglio 2003 della medesima
commissione con i quali è stata dichiarata valida ad essere classificata
Promoter la proposta presentata dalla Ati Base House - Palmi Costruzioni;
- della delibera di Giunta municipale del 14 agosto 2003, n. 18331 recante la
presa d'atto della decisione della commissione di cui sopra;
- di tutti gli atti presupposti, preparatori, conseguenti e comunque connessi;
Visto il ricorso ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell'amministrazione e delle controinteressate
Base House e Palmi Costruzioni ss.rr.ll. con le annesse produzioni;
Vista la documentazione e le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive
ragioni;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore il consigliere dott. Arcangelo Monaciliuni;
Uditi, nella pubblica udienza del 14 gennaio 2004 i procuratori delle parti,
giusta verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto:
Fatto
Il Comune di Vico Equense, con deliberazione
di consiglio comunale n. 19 del 26 marzo 2003 ha approvato il programma triennale
2003-2005, redatto ai sensi della l. 109 del 1994, nel quale è inserito
l'intervento relativo ai "lavori di realizzazione di un parcheggio a Piazza
Mercato" con metodologia finanziamento al 100% di capitale privato - Project
Financing ex art. 37 bis legge cit. Di ciò, veniva poi dato pubblico
avviso con invito a presentare proposte entro il 30 giugno 2003; l'avviso precisa
che le proposte devono essere corredate da tutti gli elaborati richiesti dal
comma 1 dell'art. 37 bis ripetuto.
L'impresa ricorrente, che ha avanzata proposta, si è vista dichiarare
la stessa non idonea per non aver presentato “l’elaborato di quantificazione
degli elementi per la successiva valutazione dell'offerta economicamente più
vantaggiosa, come richiesto dalla l. 109/1994” e per non aver proposto
“le garanzie del promotore”.
Avverso detta decisione (della commissione prima e della giunta municipale poi
che la stessa ha ratificato, procedendo nei lavori e scegliendo la proposta
formulata dall'Ati Base House/Palmi Costruzioni) l'impresa è insorta
a mezzo del gravame in esame, affidato a due mezzi di impugnazione, volti a
denunciare violazione e falsa applicazione dell'art. 37 bis e ss. l.109/1994
e del giusto procedimento.
Nella prospettazione attorea, si sarebbe dovuto procedere alla richiesta di
integrazione documentale, di cui all'espressa previsione dell'art. 37 bis in
commento (primo motivo); peraltro, l'avviso non prevedeva alcuna comminatoria
di esclusione (secondo motivo). Da qui, l'illegittimità dell'operato
dell'amministrazione.
Comune e controinteressate Base House e P.AL.MI. Costruzioni ss.rr.ll. si sono
costituite in giudizio per resistere alla pretesa attorea, sostenendone l'infondatezza.
Con ordinanza n. 5465 del 12 novembre 2003, la Sezione, visto l'art. 23 bis
l. 1034/1971, ha fissato l'udienza per la discussione del merito al 14 gennaio
2003, senza far luogo all'assunzione di misure cautelari interinali.
Alla pubblica udienza del 14 gennaio 2004, il ricorso è stato trattenuto
in decisione.
Diritto
1- La controversia in esame oppone l'impresa di costruzioni Geom. Ferrante Enrico al Comune di Vico Equense che ha dichiarato non idonea per non aver presentato "l'elaborato di quantificazione degli elementi per la successiva valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, come richiesto dalla l. 109/1994" e per non aver proposto "le garanzie del promotore" la proposta dalla stessa impresa avanzata in seno alla procedura attivata dal Comune in relazione all'intervento relativo ai "lavori di realizzazione di un parcheggio a Piazza Mercato" con "metodologia finanziamento al 100% di capitale privato - Project Financing ex art. 37 bis legge 109/1994".
2- Parte ricorrente sostiene l'illegittimità
di detta decisione ritenendo che l'amministrazione, invece di far luogo a detta,
immediata, dichiarazione di non idoneità della proposta, avrebbe dovuto
procedere alla richiesta di integrazione documentale, di cui all'espressa previsione
dell'art. 37 bis in commento (primo motivo). Previsione che trova la sua ratio
nella considerazione che quanto attiene alla (prima) fase della composita procedura
di che trattasi, quale qui in evidenza, non si perviene alla scelta del concessionario,
ma solo a quella del progetto da porre poi a base di gara.
Tale fase, anche alla luce delle novità introdotte dalla l. 166/2002,
sostanzierebbe, in sintesi, un momento procedimentale di natura collaborativa
fra soggetto imprenditoriale ed amministrazione: il primo contribuirebbe, cioè,
all'elaborazione programmatoria della P.A., e ciò escluderebbe ogni rigore
formale.
L'astratta prospettazione attorea contiene indubbi elementi di verità;
essi non esauriscono tuttavia la complessa fattispecie e vanno peraltro calati
ed applicati nella realtà in concreto data.
E' certamente vero che la novella del 2002 ha aggiunto all'art. 37 bis il comma
2 ter, la cui lettera b) impone alle amministrazioni di procedere, entro quindici
giorni dalla ricezione della proposta (al singolare), alla verifica della completezza
dei documenti presentati ed all'eventuale dettagliata richiesta di integrazione
ed è ancora vero che la legge prefigura una partecipazione del privato
all'attività dell'amministrazione presupposta e propedeutica all'indizione
della gara a seguire.
Tuttavia, da un canto, va distinta l'ipotesi in cui sia pervenuta una sola proposta,
ovvero si sia in presenza di un solo soggetto aspirante promotore in riferimento
al singolo intervento: in tal caso evidentemente non vengono in evidenza i principi
di terzietà che comunque devono informare l'azione amministrativa, fermo
il perseguimento dell'interesse pubblico specifico, e, d'altro canto, non potrebbe
ritenersi ammissibile (in particolare, in presenza di più soggetti interessati
al medesimo intervento) una proposta che risulti priva dei contenuti minimi
per poter essere qualificata tale.
Non va, infatti, dimenticato che la gara da esperirsi in appresso deve avere
a base gli elementi contenuti nella proposta prescelta, ovvero: il progetto
preliminare presentato, nonché i valori degli elementi necessari per
la determinazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa nelle misure
previste dal piano economico finanziario presentato dal promotore (art. 37 quater,
comma 1, lettera a).
E se tali elementi mancano, come qui avvenuto, e se, in una, mancano ancora
le garanzie del promotore, non può censurarsi la determinazione dell'amministrazione
di ritenere la proposta presentata non idonea alla bisogna.
Aggiungasi che, in presenza di più aspiranti per il medesimo intervento,
un'eventuale richiesta integrativa si tradurrebbe non in un'integrazione documentale,
essa possibile, ma in un'integrazione della proposta stessa nei suoi elementi
essenziali e costitutivi, che si avrebbe ad intervenuta conoscenza delle proposte
formulate dai restanti soggetti che hanno risposto all'invito. Ed invero, quel
che caratterizza l'istituto in discorso (le cui disposizioni non sono calibrate
per normare nello specifico l'ipotesi di più aspiranti promotori in riferimento
al medesimo intervento) è la parte economico-finanziaria che si aggiunge
agli studi ed alla progettazione tecnica: se essa manca, manca il cuore della
proposta e correttamente le si nega la qualificazione relativa.
Il coacervo di quanto sopra evidenziato conduce di per sé a mandare indenne
da utili censure l'operato dell'amministrazione.
3- Peraltro, non va trascurato il fatto che
l'avviso del Comune specificava chiaramente l'obbligo di produzione di tutta
la documentazione e di tutti gli elaborati richiesti dal comma 1 dell'art. 37
bis della l. 109/1994. Il che appare rendere ancor più dovuta la conclusione
raggiunta, senza che ad essa (rimasto inoppugnato l'avviso) possa opporsi la
mancanza di una previsione espressa di esclusione, di cui al secondo, ed ultimo,
motivo di ricorso.
Come lo stesso ricorrente ammette prendendo a riferimento i principi giurisprudenziali
in tema di affidamenti di concessioni di lavori pubblici, la mancanza di una
previsione espressa non esclude la doverosità dell'esclusione laddove
si sia in presenza di omissione di elementi che concorrono a stabilire che il
concorrente è in possesso complessivamente dei requisiti per poter correttamente
assumere l'impegno. Ebbene, contrariamente a quanto ritenuto ex parte attorea,
mutatis mutandis, per quanto sopra chiarito in tali condizioni qui ci si trova.
4- Il ricorso deve quindi essere respinto; le spese di giudizio possono essere integralmente compensate fra le parti per giusti motivi.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la
Campania - Sezione prima, respinge il ricorso in esame.
Compensa integralmente fra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli, nella Camera di
consiglio del 14 gennaio 2004.
dr. Giancarlo Coraggio, Presidente
dr. Arcangelo Monaciliuni, Consigliere, est.
Per il promotore negligente che non ha concorrenti, l’amministrazione può “chiudere un occhio”…o forse anche tutti e due!
Prof. Avv. Ginevra Cerrina Feroni
La sentenza che si segnala riguarda un aspetto
della recente legislazione sul project financing la cui interpretazione presenta
profili di interesse. Nel caso di specie il Comune di Vico Equense aveva inserito
nel programma triennale dei lavori pubblici, la realizzazione di un parcheggio
con finanziamento al 100% di capitale privato. Tra le proposte pervenute vi
era anche quella dell’impresa ricorrente che però era incompleta
perché mancante di una parte del piano economico-finanziario (in particolare,
la quantificazione degli elementi per la successiva valutazione dell'offerta
economicamente più vantaggiosa, come richiesto dalla l. 109/1994, e delle
garanzie del promotore alla amministrazione). Secondo il ricorrente, l’amministrazione,
invece che escludere la proposta incompleta, avrebbe dovuto procedere alla richiesta
di integrazione della documentazione mancante come ora contemplato (dopo la
novella del 2002) dall’art. 37-bis, comma 2 ter, lett. B, ai sensi del
quale: “Entro quindici giorni dalla ricezione della proposta, le amministrazioni
aggiudicatrici provvedono (…) alla verifica della completezza dei documenti
presentati e ad eventuale dettagliata richiesta di integrazione”. La decisione
del Tar della Campania, certamente condivisibile nel merito, non risulta tuttavia
chiara nel percorso decisionale seguito.
In via di principio, il Tar ha ritenuto ammissibile che l’amministrazione
proceda alla richiesta di integrazione documentale nell’ipotesi di proposta
non completa, trattandosi di un momento procedimentale di natura collaborativa
fra soggetto imprenditoriale ed amministrazione che deve escludere ogni rigore
formale. Tuttavia il giudice campano ha derogato immediatamente al principio,
introducendo due elementi ritenuti dirimenti ai fini della scelta se procedere
o meno a detta richiesta di integrazione: considerando da un lato, il numero
delle proposte pervenute; dall’altro, il grado di completezza delle proposte
medesime. Pertanto, nell’ipotesi in cui sia pervenuta una sola proposta
(ovvero si sia in presenza di un solo soggetto aspirante promotore) non si violerebbe
alcun principio di terzietà se la pubblica amministrazione procede alla
richiesta di integrazione documentale mancante. Diverso è il caso in
cui vi sia una proposta che risulti priva dei contenuti minimi (ad esempio il
piano economico-finanziario) e si sia in presenza di più soggetti aspiranti
promotori: in tale evenienza infatti una richiesta integrativa da parte della
P.A. si tradurrebbe non in una mera integrazione documentale, sempre ammessa,
ma in una integrazione della proposta stessa nei suoi elementi essenziali e
costitutivi, tra l’altro dopo l’intervenuta conoscenza delle proposte
formulate dagli altri aspiranti promotori, con una evidente violazione del principio
di terzietà.
Analizzando questi due aspetti congiuntamente - e cioè completezza della
proposta e numero delle proposte presentate - non risulta chiaro dunque quale
sia il “grado” per così dire di “negligenza”
dell’aspirante promotore che possa essere sanato. In altre parole, il
Tar sembra dire questo: qualora sia stata presentata un’unica proposta,
questa, anche se carente di uno degli elementi c.d. essenziali (e cioè
tutti quelli previsti dall’art. 37-bis: studio di inquadramento territoriale
e ambientale, studio di fattibilità, progetto preliminare, bozza di convenzione,
piano economico-finanziario, specificazione delle caratteristiche del servizio
e della gestione, garanzie all’amministrazione), può essere in
qualche modo sanata. Sanatoria che non concerne dunque un mera integrazione
di documenti mancanti (ad esempio allegati allo studio di fattibilità),
cioè un perfezionamento di atti già depositati, ma concerne invece
la produzione ex novo di documenti essenziali – “il cuore della
proposta”, come afferma il Tar – senza i quali una proposta non
può neppure qualificarsi tale. In presenza di più proposte, invece,
per garantire la terzietà dell’amministrazione, ciò non
sarebbe possibile e si potrebbe ammettere solo una negligenza meno grave, certo
non quella che riguarda elementi essenziali della proposta.
Questa conclusione - anche se va detto esposta in un obiter dictum – non
sembra affatto condivisibile, se non altro perché il bando di gara è
lex specialis, sia per il concorrente solitario, che per i concorrenti al plurale,
oltrechè ovviamente per l’amministrazione. È pertanto singolare
l’affermazione del Tar laddove sostiene che in presenza di una sola proposta
non vengono in evidenza i “principi di terzietà”: se ciò
fosse vero si potrebbe sostenere che in presenza di un solo candidato ad un
concorso la commissione giudicatrice potrebbe essere composta dai genitori e
dal fratello…
Del resto la trascuratezza della proposta è sintomo anche di carenza
di diligenza. E poi non si può escludere che taluno non abbia presentato
proposte nei termini proprio perché non v’era tempo per raccogliere
e predisporre la completa documentazione: così a seguire l’obiter
dictum si premierebbero le imprese più disinvolte.
