GiustAmm.it - n. 7-8 2003

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T.A.R. CALABRIA, REGGIO CALABRIA – sentenza 12 febbraio 2004 n.141
Pres. Passanisi, Est. Nunziata.
Ric. RTI A.I.P. s.r.l.-Gestitalia s.r.l. contro Comune di Reggio Calabria, Maggioli Tributi s.p.a.

Contratti della P.A. – Servizi pubblici – Servizio di riscossione tributi – Affidamento – Appalti pubblici di servizi – Vi rientra.
Comune e Provincia – Società miste – Società mista per la gestione dei servizi tributari – Socio di minoranza – Procedura di scelta – Gara – Trasferimento della posizione di partecipante alla gara – Impossibilità – Conseguenze.

1. Il servizio di riscossione dei tributi, consistendo in una serie di prestazioni effettuate in favore dell’ente aggiudicatore, rientra tra gli appalti pubblici di servizio.

2. Nell’ambito della selezione del socio di minoranza ai fini della costituzione di una società mista per la gestione dei servizi tributari, l’inefficacia nei confronti della p.a. del trasferimento della posizione di partecipante alla gara determina la privazione, in capo alla impresa subentrante, della capacità imprenditoriale di divenire soggetto aggiudicatore della procedura selettiva.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 141 /2004 Reg. Sent.
N.1739/03 Reg.Ric

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CALABRIA
SEZIONE STACCATA DI REGGIO CALABRIA

composto dai Magistrati:
- LUIGI PASSANISI Presidente
- ALBERTO NOVARESE Consigliere
- GABRIELE NUNZIATA Referendario Estensore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.1739/2003 R.G. proposto dalla

Riunione Temporanea di Impresa A.I.P. Srl – Gestitalia Srl in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore, rappresentate e difese dagli Avv. Cosimo Damiano Cristiano e Francesco Carnuccio ed elettivamente domiciliate presso lo studio di quest’ultimo in Reggio Calabria, alla Via P. Foti n.1;

CONTRO

Comune di Reggio Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Mario De Tommasi ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Reggio Calabria, Via Castello n.1;

NONCHE’

Maggioli Tributi Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv. Pier Paolo Poggi, Andrea Scuderi e Antonio Romano ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’Avv. Francesco Manganaro in Reggio Calabria, Piazza Campagna n.6;

PER L’ANNULLAMENTO

previa sospensione, della Deliberazione di Giunta Municipale del Comune di Reggio Calabria n.326 del 7/7/2003 di approvazione delle risultanze della procedura selettiva di evidenza pubblica e delle trattative migliorative relative alla scelta del partner di minoranza della società mista per i servizi tributari, individuato nella Maggioli Tributi spa, nonché di ogni altro presupposto, connesso e conseguente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la memoria difensiva del Comune di Reggio Calabria;
Vista la memoria di costituzione in giudizio della Maggioli Tributi;
Vista l’ulteriore documentazione depositata da parte ricorrente;
Visto il ricorso incidentale proposto dalla Maggioli Tributi;
Vista la memoria di parte ricorrente;
Vista la memoria conclusiva del Comune di Reggio Calabria;
Vista la memoria della Maggioli Tributi;
Vista l’ulteriore memoria della Maggioli Tributi;
Viste le relative note di replica di parte ricorrente;
Visti gli atti tutti della causa ;
Designato relatore il referendario Gabriele Nunziata per la pubblica udienza del 28 gennaio 2004, ed ivi uditi l’Avv. Francsco Carnuccio per le ricorrenti, l’Avv. Roberta Mazzulla per delega dell’Avv. Mario De Tommasi, l’Avv. Pier Paolo Poggi e l’Avv. Anselmo Salvà per delega dell’Avv. Antonio Romano;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

Espongono in fatto le odierne ricorrenti che con avviso pubblico del 21/11/2001 il Comune di Reggio Calabria ha indetto procedura negoziata per la selezione del socio privato di minoranza ai fini della costituzione di una società mista per la gestione dei servizi tributari, prevedendo che i soggetti partecipanti devono possedere i prescritti requisiti sin dal momento della presentazione della pubblicazione dell’avviso (avvenuta in data 21/11/2001).
Dopo aver richiamato i contenuti del distinto ricorso iscritto al n. 1344/2002 R.G., definito da questo Tribunale con separata sentenza, le ricorrenti contestano il provvedimento impugnato a mezzo del quale è stata approvata la procedura selettiva di evidenza pubblica e delle trattative migliorative relative alla scelta del partner di minoranza della società mista per i servizi tributari, individuato nella Maggioli Tributi spa.
L’Amministrazione, nel costituirsi in giudizio, ha sostenuto l’infondatezza del ricorso e la inammissibilità dello stesso per mancata impugnazione della lettera di invito. La controinteressata ha sottolineato tra l’altro la palese inammissibilità del ricorso e l’avvenuta esclusione delle ricorrenti per la mancanza del prescritto volume d’affari. Con separato ricorso incidentale Maggioli Tributi spa ha poi impugnato perché manifestamente irrazionale la disposizione del bando afferente il momento del possesso dei requisiti, che normalmente dovrebbero essere conseguiti entro il termine fissato per la domanda di partecipazione.
Alla pubblica udienza del 28 gennaio 2004 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione come da verbale.

D I R I T T O

1.Con il ricorso in esame le ricorrenti richiedono l’annullamento del provvedimento oggetto di impugnazione deducendo la violazione del principio generale di divieto di mutamento nella persona del contraente privato, nel momento in cui in corso di gara con contratto del 12/12/2001 Feba Tributi ha acquisito la Cogest spa assumedo successivamente la denominazione di Maggioli Tributi spa; inoltre ai fini del calcolo del volume d’affari prescritto non potevano assommarsi quello della Feba Tributi e quello della Cogest atteso che gli effetti giuridici della fusione si sono prodotti solo in data 31/12/2001; ancora si sostiene da parte ricorrente che la prescritta certificazione ISO 9001 sarebbe stata conseguita dal soggetto aggiudicatario solo in data 6/12/2001, dunque oltre il termine del 21/11/2001.
1.1 Il Comune ha sottolineato non solo la carenza di interesse di parte ricorrente, ma anche i contenuti dei successivi chiarimenti richiesti al soggetto aggiudicatario per provare i prescritti requisiti, nonché la mancata verificazione di alcun mutamento della posizione del partecipante. La controinteressata ha variamente controdedotto alle censure prospettate in ricorso, anche sulla scorta dei contenuti dei pareri di parte già sottoposti all’Amministrazione in corso di gara.

2. In ordine alla vicenda di cui al presente ricorso il Tribunale ritiene di dover sottolineare in via preliminare che il servizio di riscossione dei tributi, consistendo in una serie di prestazioni effettuate in favore dell’ente aggiudicatore, rientra tra gli appalti pubblici di servizio. Trattasi infatti di un esempio di servizi bancari e finanziari, sebbene gli appalti pubblici di servizio sono contratti a titolo oneroso mentre la riscossione dei tributi è nella prassi a titolo gratuito (Cons. Stato, VI, 4.12.2001, n.6073). Più precisamente l’appalto di servizi concerne prestazioni rese in favore dell’Amministrazione, mentre la concessione di servizi riguarda sempre un articolato rapporto trilaterale che interessa l’Amministrazione, il concessionario e gli utenti del servizio; attesa la serie di prestazioni che vengono successivamente effettuate in favore dell’Ente aggiudicatore, si può convenire con chi annovera la riscossione dei tributi tra gli appalti pubblici di servizi (T.A.R. Basilicata, 4.9.2002, n.598).

2.1 In particolare l’interesse amministrativo sotteso ad una gara per l’affidamento di un simile servizio consiste principalmente nel garantirne l’affidamento ad un operatore che sia in grado di assolvere ai delicati compiti riconducibili all’espletamento dell’attività di cui si tratta, sia quanto a profilo tecnico operativo in termini di adeguate strutture organizzative, sia per le condizioni economiche offerte (Cons. Stato, A.P., 18.6.2002, n.6). A patto che non ecceda l’oggetto del contratto e per questo travolga l’intero bando (T.A.R. Lombardia, Milano, III, 31.1.2002, n.414), si è ad esempio ritenuta legittima, in quanto finalizzata all’esigenza garantistica della necessaria solidità dell’impresa aspirante alla fornitura del servizio e al ragionevole intento di restringere allo stretto indispensabile la platea dei potenziali concorrenti, la clausola con cui la stazione appaltante ha ammesso a concorrere gli imprenditori che negli ultimi tre anni avessero ottenuto un determinato volume di affari tale da far ritenere che a vincere la gara sarebbe stata un’impresa capace perché in passato aveva dato prova di poter adempiere esattamente obbligazioni dall’importo di poco inferiore a quello dell’appalto da concludere (T.A.R. Puglia, Bari, I, 14.11.2002, n.4957).

3. Nel caso di cui alla presente controversia pare in verità al Collegio che sia meritevole di censura il provvedimento di approvazione della procedura selettiva relativa alla scelta del partner di minoranza nella parte in cui non ha esattamente valutato la sostituzione soggettiva della persona dell’appaltatore conseguentemente all’acquisizione della COGEST spa da parte della FEBA Tributi. L’art.18 della legge n.55/1990, come novellato dall’art.22 della legge n.203/1991, ha in proposito sancito la nullità della cessione del contratto, nel senso che ha inteso disciplinare unitariamente tutto il fenomeno della sostituzione soggettiva della persona dell’appaltatore al fine di evitare la fungibilità e l’ambulatorietà della relativa posizione.

3.1 Quest’Organo giudicante ritiene infatti che costituisce principio generale, vigente ancor prima dell’entrata in vigore della legge n.109/1994 che agli artt. 2 e 35 ha posto limiti rigorosi agli atti di cessione di azienda, trasformazione, fusione e scissione relativi ad imprese che eseguono opere pubbliche, che è vietata la cessione dei contratti relativi alla realizzazione di opere pubbliche così come è vietata ogni forma di sostituzione della qualità di contraente (T.A.R. Campania, Napoli, I, 7.10.1997, n.2471), risultando inibita ogni forma di sostituzione della qualità di contraente non solo attraverso una cessione come nomen iuris di uno specifico schema contrattuale, ma anche come effetto giuridico derivante dalla successione di un terzo ad un concorrente.

4. Tali principi trovano ampio riscontro nei riferimenti contenuti nel ricorso, nonché nella giurisprudenza (es. Cons. Stato, V, 10.2.2000, n.754) che, in sede di riforma di una pronuncia proprio di questo T.A.R. che aveva fondato il proprio diverso convincimento sul principio di libertà dell’iniziativa economica sancito dall’art. 41 Cost. e sulla libera concorrenza tra imprese, ha affermato che le norme che regolano le gare di appalto stabiliscono analiticamente quali requisiti soggettivi ed oggettivi devono avere le imprese partecipanti ad una gara di appalto di opere pubbliche, per cui l’impresa partecipante, in quanto tale, non può cedere ad un’altra impresa nel corso della gara la propria posizione di partecipante, non potendo avvenire che un’impresa, che non abbia partecipato alla gara ed i cui requisiti soggettivi ed oggettivi non siano stati prima valutati dall’Amministrazione, possa risultarne aggiudicataria. In sostanza il contratto di appalto si caratterizza per avere natura personale, per cui non è consentita l’aggiudicazione della procedura selettiva in favore di un soggetto senza che abbia avuto luogo il subprocedimento di valutazione del possesso dei requisiti (Cons. Stato, V, 13.3.1995, n.761 in relazione ad un caso in cui l’Amministrazione, prendendo atto dell’avvenuta cessione in corso di gara, aveva aggiudicato l’appalto direttamente all’impresa cessionaria) : nell’arco temporale tra l’inizio della gara e la stipula del contratto vi è solo la posizione di partecipante alla gara, posizione che è incedibile per cui non ha alcun effetto la cessione che dovesse essere comunque effettuata.

4.1 Conseguentemente, attesa l’inefficacia nei confronti della Pubblica Amministrazione del trasferimento della posizione di partecipante alla gara, l’effetto della sostituzione soggettiva quale determinatasi nella fattispecie di cui al presente ricorso è la privazione in capo alla Feba Tributi, poi Maggioli Tributi, della capacità imprenditoriale di divenire soggetto aggiudicatore della procedura selettiva posta in essere dal Comune di Reggio Calabria.

5. Per questi motivi il Collegio, valutato l’interesse strumentale di parte ricorrente al rinnovo della gara e assorbiti gli ulteriori motivi non oggetto di specifica trattazione, inclusi quelli contenuti nel ricorso incidentale, ritiene che il ricorso in esame meriti accoglimento, con conseguente annullamento del provvedimento oggetto di impugnazione.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria - Sezione Staccata di Reggio Calabria – accoglie il ricorso come in epigrafe proposto e, per l’effetto, annulla il provvedimento oggetto di impugnazione.
Condanna il Comune di Reggio Calabria al pagamento delle spese del presente giudizio, liquidate in € 2500,00; spese compensate per Maggioli Tributi Spa.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria, nella Camera di Consiglio del 28 gennaio 2004.

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
F.to Gabriele Nunziata F.to Luigi Passanisi
depositata il 12 febbraio 2004
Il Segretario
Antonino Sgrò

Scelta del socio di minoranza di una società mista e trasferimento della posizione di impresa partecipante alla gara

Biagio Delfino

Le sentenze in esame risolvono una complessa vicenda giuridica concernente la scelta del socio di minoranza di una società mista per la gestione dei servizi tributari.
In particolare, con la prima decisione, il Tar ha accolto il ricorso proposto da un raggruppamento di imprese che era stato escluso dalla gara per mancanza del requisito del volume di affari medio nell’ultimo triennio; mentre, con la seconda, i giudici hanno accolto il ricorso proposto dallo stesso raggruppamento contro il provvedimento di approvazione delle risultanze della procedura selettiva e delle trattative migliorative relative alla scelta del partner di minoranza.
Nelle presenti pronunce, si rinvengono tre rilevanti affermazioni.

a) In entrambe le pronunce, i giudici ritengono che il servizio di riscossione tributi rientra tra gli appalti pubblici ex d.lg. n.157 del 1995, in quanto esso appartiene alla tipologia dei servizi bancari. Si tratta di una affermazione che va valutata tenendo presente però che l’art.3 del decreto legislativo appena citato prevede l’onerosità dei contratti di appalti pubblici di servizi.
Non sembra poi obliterabile la disciplina contenuta nell’art.52, d.lg. 15 dicembre 1997 n.446, che, ai fini dell’indiduazione dei moduli soggettivi per l’esecuzione del servizio di riscossione tributi, indica alcuni criteri cui si devono uniformare i comuni e le province nell’esercizio della potestà regolamentare riconosciuta loro in materia. In più, va ricordato che il successivo art.53 ha istituito l’albo dei soggetti privati abilitati ad effettuare attività di liquidazione e di accertamento dei tributi e quelle di riscossione dei tributi e di altre entrate delle province e dei comuni (cfr. d.m. 11 settembre 2000 n.289).
b) Nella sentenza TAR Calabria n.139 del 2004, i giudici, nell’esaminare la determinazione del comune di ammettere a concorrere solo gli imprenditori con un determinato volume di affari, hanno precisato la nozione di volume di affari.
Secondo il tribunale calabrese, tale nozione deve essere desunta dalla normativa in materia di IVA, la quale fa riferimento all’ammontare complessivo delle cessioni di beni e di prestazioni di servizi effettuate anche se non imponibili o esenti, sicché “concorrono a formare il volume di affari non soltanto le operazioni imponibili di IVA, ma anche quelle che sono dichiarate non imponibili o esenti ex art.10, d.P.R. 26 ottobre 1972 n.633, come appunto la riscossione dei tributi” (è da notare che le operazioni esenti di cui all’art.10 nn.1-9, d.P.R. n.633 del 1972, non concorrono a formare il volume di affari quando le stesse non formano oggetto dell’attività propria dell’impresa: Cass., sez. I, 27 febbraio 1996 n.1521).
c) Nell’affermare (TAR Calabria n.141 del 2004) il principio secondo cui la inefficacia nei confronti della p.a. del trasferimento della posizione di partecipante alla gara determina la privazione in capo alla impresa subentrante della capacità imprenditoriale di divenire soggetto aggiudicatore della procedura selettiva, il TAR invoca il consolidato indirizzo giurisprudenziale che nega la cedibilità del contratto d’appalto. Là dove il legislatore, come in materia di opere pubbliche, ha introdotte norme di diverso segno (art.35, l. 11 febbraio 1994 n.109), queste sono state qualificate come eccezionali e, dunque, non sono applicate oltre i casi previsti (Cons. Stato, sez.III, 5 luglio 1994 n.649, in Cons. Stato 1996, I, 344).

Il Collegio, per avvalorare le proprie argomentazioni, fa espresso richiamo ad un precedente della Quinta Sezione del Consiglio di Stato. In esso, si afferma che “le norme che regolano le gare di appalto di opere pubbliche stabiliscono analiticamente quali requisiti soggettivi ed oggettivi debbano avere le imprese partecipanti ad una gara di appalto di opere pubbliche, per cui l'impresa partecipante, in quanto tale, non può cedere ad un'altra impresa nel corso della gara la propria posizione di partecipante, non potendo avvenire che una impresa, che non abbia partecipato alla gara (ed i cui requisiti soggettivi ed oggettivi non siano stati prima valutati dall'amministrazione), possa risultarne aggiudicataria” (Cons. Stato, sez. V, 10 luglio 2000 n.754, in Urbanistica e Appalti 2000, 537). E’ evidente la lettura estensiva data al principio espresso dal Consiglio di Stato in riferimento alla materia delle opere pubbliche.